企业合规不起诉的模式选择论证

李桂霞

(天津师范大学法学院，天津 300382)

企业合规发端于美国，最初属于一种新型的公司治理方式，随着政府监管力度的增强，逐步变成了在行政和刑事激励下的企业治理方式。可见，刑法激励机制下的合规属于企业合规的其中一个维度，而以合规为根据作出不起诉的模式属于刑法激励机制中的一点。随后，西方国家纷纷效仿，其检察机关常对涉嫌犯有严重罪行的企业适用暂缓起诉协议或者不起诉协议制度，暂缓起诉协议这一制度为检察机关处理单位犯罪案件提供了新思路，其中所包含的辩诉交易这一协商性成分，加上设置的考验期，两者相配合，激励企业完善合规方案，来获得不起诉的结果，这既有效的发挥了刑法的威慑作用，又可以实现各方面的利益兼得。

关于构建我国企业合规不起诉制度的必要性这一问题，不少学者提出了这方面的见解，作者在此不再赘述。然而，我国刑法目前尚未采用刑事合规制度，也并未将企业合规作为对单位犯罪宽大处理的法定根据，我国与之相类似的制度有认罪认罚从宽制度和不起诉制度，西方国家所适用暂缓起诉制度的运行模式更加类似于我国的附条件不起诉制度。但我国的附条件不起诉制度存在适用对象和适用案件的限制，不适用于单位犯罪案件的犯罪嫌疑人，就连带有协商性质的认罪认罚制度也未确定适用于单位犯罪案件。缺乏刑法激励机制直接导致企业在推进合规建设方面缺乏强大的动力。[1]

近年来，我国加强了对民营企业和民营企业家的保护，防止其因涉嫌刑事案件而造成企业亏损破产，影响当地就业及经济发展，推进企业刑事合规已成为我国司法机关普遍接受的刑事司法理念，并且我国现行法律制度对此具有一定的兼容性。正是在这一社会大背景下，从2020年开始，最高人民检察院启动企业合规不起诉的制度改革，所谓企业合规不起诉，是指检察机关对于涉嫌实施犯罪并作出认罪认罚的涉案企业，在其承诺或者实施有效合规管理体系的前提下，对其作出不起诉决定的制度。[2]

在两轮的改革试点工作中，各地司法机关经过不断的探索试验，目前，关于企业合规不起诉制度的模式有如下两种：一是附条件不起诉模式；
二是检察建议模式，也可称为相对不起诉模式。对于何种模式的选择，不仅在司法实务界存在差异，而且法学理论界学者对此更是展开了激烈的讨论。

最高人民检察院公布的典型案例为我们研究企业合规提供了经验层面的样本，本文将以此为研究根据，对于改革探索中的规律性因素进行提取，从而总结出兼具理论与实务价值的意见。目前，最高检分两批共计公布了十起案例，其中，第一批四例，第二批六例。在这十个“企业合规”典型案例中，第一批的案例二属于以合规作为从轻量刑情节的模式，第二批的案例二属于以合规换取撤案处理结果的模式，第二批的案例六属于以合规作为从轻量刑情节的模式。因此，除去上述三个案例，涉及到合规不起诉的有七个，其中第一批的案例三和案例四属于常规的检查建议模式，显著特征为先做出不起诉决定，后针对涉案企业提出检察建议。剩余的五个案例虽名为“相对不起诉模式”，但严格套用要素来说，却符合附条件不起诉的外观。五个案例具有一定的共性：其一，检察机关在审查起诉期间对其进行合规考察；
其二，均设置了一定的合规监管考验期，根据具体实例从三个月到六个月不等；
其三，检察机关委派监管人对企业合规情况进行调查，并协助企业制定实施合规计划；
其四，在合规考验期届满前，检察机关对企业合规监管协议的履行情况进行审查评估，并据此作出不起诉的决定。由此可见，实务界多采用相对不起诉的“说法”，何谓“说法”一词，因探索过程中，检察机关不得随意突破现行法律制度的框架，因此不得不使用该常规做法，但我们应抛开问题表面看本质。

司法理论界，大多数学者更加偏向于选择附条件不起诉模式，主张扩大该制度的适用范围，并将企业建立合规机制作为对其不起诉的依据，杨帆、欧阳本祺等学者都提出了类似的主张。总结各方观点，理由大致可归纳为以下几点：其一，通过正向激励和反向惩罚的对比，企业自身产生强烈的合规动机；
其二，我国认罪认罚制度的设立，使得协商性司法成为普遍接受的司法理念；
其三，该制度仍符合罪责刑相适应的原则，并非否认企业罪行，而是在肯定犯罪的基础上对其从轻处理。[3]

因此，司法实务界与理论界对此问题的认识并无本质偏差，两者之间并不存在分离的问题。需要注意的是，在对于附条件不起诉模式的具体构建中，大部分学者指出案件适用范围不宜参考现行法律规定，因为当前对于未成年人的附条件不起诉适用范围为可能判处一年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，这对于企业而言显然设置的范围过于狭窄，故有学者提议可将案件范围设置为“直接责任人员可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”[4]，可见，我国在企业合规不起诉本土化的改革探索过程中，主要适用范围限制在轻微的刑事案件，对于那些较为严重的单位犯罪案件，并不适用。然而对于这些涉嫌轻微刑事犯罪的企业，本身可能符合相对不起诉的条件，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，此时对其进行合规考察的必要性不大。因此总结来看，案件适用范围问题的研究可以更好的帮助解决不起诉的模式选择。

接下来，关于我国企业合规不起诉制度的构建，本文将针对不起诉模式的选择问题，在分析二者本体性差异的基础上，结合案件性质、涉案企业规模以及合规必要性等条件，因案制宜。对此，笔者认为可根据案件性质采取二者相结合的方式，为完善企业合规不起诉制度提供相关解决意见。

我国现阶段合规不起诉的试点工作颇有成效，不少企业因此避免进入破产程序，上文提及，在试点过程中，两种模式均有所应用，因此，无论选择二者何种模式都可以解决合规不起诉的正当性基础这一难题，下文将围绕两者各自利弊展开论述。

(一)附条件不起诉模式

暂缓起诉协议制度发端于美国，其适用对象包括涉嫌犯罪的自然人以及企业。各国引入该制度时都进行了本土化的改造，大致可区分为两种模式：一种是以美国为代表的检察官自由裁量模式；
另一种是以英国为代表的司法审查模式。[5]两者之间最为显著的区别是英国的暂缓起诉协议需要经过法官的审查批准方能产生法律效力，而在美国，协议的审查批准由检察官自行决定，法官仅进行形式上的监督，即二者的本质区别在于检察官自由裁量权的大小不同。美国对此采用不断提出指南或备忘录的形式为检察官提供行为规范指引，以此来防止检察官自由裁量权的滥用。相反，司法审查模式因司法权的引入而从制度设计上便对检察权具有约束作用。针对两者存在的固有缺陷，有学者归纳出我国的混合型模式，即双重控制模式，既具有内部约束，也包含外部监督。[6]

2012年《刑事诉讼法》新增第五编“特别程序”专门设置附条件不起诉制度，其针对犯罪情节轻微且有悔罪表现的未成年人刑事案件适用，部分检察机关在探索适用企业合规不起诉的过程中，意识到检察建议模式的局限性，因此，在现有刑事诉讼法的框架之下，将企业合规引入到附条件不起诉制度中，扩大附条件不起诉的适用对象，针对企业适用的附条件不起诉模式如下：检察机关对符合条件的企业暂时不起诉，审查期限内对企业的刑事合规建设进行监督考察，并且设置一定的考察期，期满后根据合规情况做出是否起诉的决定。尽管该模式激励效果更佳，但显然该模式突破了现有法律制度。

不过，最高检检察理论研究所所长曾提到刑诉法可在附条件不起诉制度的基础上增设关于涉企案件附条件不起诉制度，在公布的第二批典型案例中，更是多符合附条件不起诉要件的实例，可见在此次改革中，最高检积极倡导并鼓励试点单位发挥主观能动性，探索符合我国国情的选择模式。

该模式相较于检察建议模式而言，程序的完整性得到有效保障。从合规监管程序的启动，到监管协议的签署以及合规考验期的设置，直到期满前的审查评估，最终做出是否起诉的决定，企业合规不起诉的整个流程都在检察院的监督参与中进行，故而该模式具有程序上的完整性。

(二)检察建议模式

检察建议模式是指检察机关在审查起诉的过程中，对于犯罪情节轻微的单位犯罪案件，若涉案企业存在认罪认罚的态度，可对其采取的补救措施，在作出相对不起诉的决定之后，通过提出检察建议的方式，责令并督促企业进行合规管理体系的建设。[7]关于其提出时间问题，有学者提出了不同的看法，根据提出时间节点不同，可分为不同的类型，[8]当然最常见的还是在做出不起诉决定时提出。它是检察机关依法履行法律监督职责，预防和减少违法犯罪，维护国家利益和社会公共利益的参与社会治理的方式。

目前，有学者提出未来如果扩大附条件不起诉的适用范围，可放弃现阶段的检察建议模式。[9]笔者认为：首先，两者之间的关系并非非此即彼的关系，而是针对不同的适用对象相互衔接的关系。其次，在检察院公布的典型案例中，不乏采用检察建议的方式来督促企业进行合规建设的案例。

最后，在现有法律制度框架下，以相对不起诉的方式推进企业合规更具独特优势，针对企业合规所提出的检察建议属于社会治理检察建议，符合《人民检察院检察建议工作规定》(下文称《规定》)第十一条第一款①中的具体规定，检察机关在审查起诉的过程中，并不是单纯的为了办案而办案，而是一旦发现企业出现管理制度上的漏洞，存在违法犯罪的安全隐患，使得各方主体的利益可能因此受到损害，此时，检察机关就需要通过提出检察建议的方式，督促其采取风险防范的措施，及时预防违法犯罪行为的发生，消除隐患，该模式具有法律上的正当性以及实务操作上的可行性。相较于附条件不起诉模式，检察建议具有适用对象更灵活性的优势，可针对涉嫌犯罪的企业提出，还可向相关行政机关提出意见。因此，检察建议模式仍具有被选择的必要性。

尽管该模式符合我国现有的制度设计，然而实践中的此类做法仍存在一定的弊端。例如：首先，对涉案企业的后续监督不足。检察机关提出企业合规建设的检察建议，这与作出不起诉决定几乎是同时进行的，不起诉决定一旦做出，即意味着涉案企业被宣告无罪。至于涉案企业是否仅仅是作出形式上的回复，又或者是对合规计划的执行能否达到预期效果，该模式对于结果本身缺乏监督效力。其次，企业缺乏合规建设的动力。宽大结果的过早作出，意味着涉案企业脱离了司法程序的监管，涉案企业也因此容易丧失合规计划实施的动力，另外，这也致使检察机关处于被动的状态，因不履行检察建议而被检察机关重新提起公诉的案件微乎其微。最后，检察建议缺乏强制力。检察建议本身属于司法建议的一种，不具有强制执行的效力，仅从激励效果而言，该模式下所提出的检察建议对于涉案企业缺乏强制力。[10]

讨论企业合规不起诉的模式选择问题，不可避免的涉及到该制度的适用对象。无论是检察建议模式还是附条件不起诉模式，这两种制度模式存在某些共性。比如，二者均适用于犯罪情节轻微，且主动认罪认罚的涉案企业，这均为二者适用的前提条件。而这也直接导致了目前合规不起诉制度主要对于中小微企业的轻微刑事犯罪案件适用，并且要求涉案企业认罪认罚，积极采取或者承诺采取必要的补救措施。因此，合规不起诉的适用对象作为改革中的“瓶颈”问题直接影响着不起诉模式的选择适用。

(一)案件性质不局限于轻微刑事案件

第一个争议问题是，合规不起诉仅适用于轻微单位犯罪案件，还是针对重大单位犯罪案件同样适用？

首先，当前司法实践受制于现行法律制度的规定，只能将试点工作范围限定在情节轻微的企业，当然试点工作中也有部分检察机关，将范围扩大到法定刑在三年以上十年以下的单位犯罪案件，但均设置了限定条件，对重大单位犯罪案件并非普遍适用。但如果仅将范围局限于此的话，对符合相对不起诉条件的，检察机关可以直接做出不起诉决定，如此一来，设置企业合规的意义会大打折扣，不利于涉案企业的保护。

其次，存在重大犯罪的企业社会影响度更高，对其进行合规整改，对于全社会的示范作用更为明显。西方国家的暂缓起诉协议制度面向犯有严重罪行的企业适用，在一些著名的合规案件中，动辄涉及数亿美元或数以千计的客户信息，企业最终能够通过完备合规体系的推行避免被定罪量刑。[11]其它潜在的犯罪企业可以从这些成功案例中获取经验，帮助其预防犯罪风险，如此一来可以获得更好的社会效益。

最后，需要注意的是，有学者认为扩大不起诉案件的适用范围会导致对涉案企业的放任，基于司法公正和效率两大价值的衡量，合规并非检察机关做出不起诉考量的唯一依据，不起诉的案件范围存在适用标准的限制，即检察官在审查起诉公司时，采用综合标准，考虑犯罪性质、公司采取的补救措施以及起诉的附随效果等因素，因此并非所有重大单位犯罪的案件均可适用企业合规不起诉，不会造成不起诉制度的滥用。另外，目前我国刑法未将企业合规作为法定的出罪事由，对于涉及特别重大犯罪案件的企业，即使其不宜适用不起诉制度，若其自身具有强烈的合规意愿，推行了有效的合规计划，并积极配合、认真整改，检察机关可采用宽大量刑等其它刑法激励手段。

(二)涉案企业规模应包含大型企业集团

就适用对象存在争议的第二个问题是，根据企业规模，合规不起诉应适用于中小微企业，还是大型企业集团？

首先，域外地区的暂缓起诉协议制度大都适用于大型企业集团或者上市公司，这类企业都有着完整的现代公司治理结构，具备构建合规计划体系的基础框架条件，因此，相对而言，大中型企业依托完备的组织体系，具有实施全面合规整改的可行性。而反观中小微企业，合规计划的建立需要投入大量的人力和财力资源，这不可避免的会对企业效益造成负面影响。除此之外，即便是从书面上签署了合规监管协议，但因内部缺乏有效的组织治理体系，合规计划难以长期有效的运行下去。

其次，考虑到我国检察机关推行企业合规的改革动力之一为对民营企业进行特殊保护，尤其是对一些中小微民营企业，此类企业本就在竞争中不敌国有企业，若其一旦被检察机关起诉，单位主要责任人进入到诉讼程序中，该企业往往会面临经济困难的局面，长时间的停产停业甚至会导致破产。此外加之第一批试点改革工作主要由基层检察机关负责，因此试点案例中主要涉案企业为中小微企业。改革初期，检察机关出于稳妥推进的考虑，降低对涉案企业出罪过分的风险，能够明白其顾虑。

但从长远考虑，企业合规制度要想充分发挥起优化营商环境的作用，受众面要广，因此，应当对二者进行区别对待，根据合规目的不同，可制定适合中小微企业的合规计划及有效性标准，为中小微企业提供合规的机会。[12]对其而言，合规计划的制定无须实现面面俱到，可适当简化合规的要求，针对常见的犯罪风险制定具有可行性的解决方案，以确保其正常经营。对大型企业严格按照标准化的合规计划执行，其侧重于企业的可持续发展。综上所述，结合域外经验并结合我国实际现状，应当适度扩大合规不起诉的适用对象范围。

自最高人民检察院启动企业合规不起诉制度改革以来，共进行了两轮的改革试点工作。其中第一轮选择了六家基层检察院，试点单位所办理的合规不起诉案件大多采用检察建议模式，在总结此轮改革经验的基础上，最高人民检察院自2021年3月份起启动了第二轮改革试点工作，与此前不同的是，一轮改革发生在基层检察院，此次是由省级检察院统一部署，地级市检察院及其所辖基层检察院具体落实，如此一来一些有较大影响的单位犯罪也被纳入其中。随着我国企业合规不起诉制度的深入发展，我们需要改变两制度之间衔接不清的问题，根据上文对二者的分析思路，我国可充分利用现有制度优势，合理划分案件适用范围。

(一)轻微案件适用检察建议模式

《刑事诉讼法》第177条规定了相对不起诉的适用条件，那么检察机关在审查起诉的过程中，发现涉案企业的罪行、犯罪情节、危害结果以及合规计划满足上述要求，检察机关可直接据此做出相对不起诉的决定，同时通过检察建议的形式提出合规整改意见。对企业合规不起诉而言，轻微的单位犯罪案件可参考适用检察建议模式。在这一制度的适用中，一方面，检察机关可给予企业一定的刑法激励，督促企业更好的防范合规风险，能够发挥一定的积极作用；
另一方面，相较而言，该制度模式下的激励作用并不明显，不仅检察建议的质量有待提高，而且检察建议的督促作用目前尚未能够得到充分发挥。

首先，提高检察建议的质量。检察建议的质量直接影响着企业的执行意愿，检察建议针对办案过程中发现的企业管理制度中存在的漏洞，由检察机关提出。因不同涉案企业之间存在诸多差异，故要求检察建议具有针对性。首先，公司治理具有跨学科、专业性强的特点，检察官受制于自身专业缺陷，应进行相关专业知识的储备，或邀请第三方专业机构介入，结合涉案企业自身存在的合规风险点，以便提出合规整改的可行性方案。其次，我国目前处于企业合规的探索阶段，大而全的合规监管体系建设难度大，有效的合规计划必须是专项合规计划，[13]因此，检察机关应针对特定的合规风险制定合规方案。最后，在量刑协商机制下，《规定》中明确表示检察建议可以征求被建议单位的意见，关于整改范围、监管期限以及预期效果等关键事项更应协商达成，建议的做出是双方合意的结果，[14]如此一来，被建议单位的接受度也能得到提高。

其次，加强检察建议的约束效果。问题的解决不仅要看过程，更应注重结果。仅停留在书面上的合规意见，并不能对企业产生任何影响。为了加强检察建议对涉案企业的约束效果，防止意见的提出流于形式，最高人民检察院在《规定》中设置了相应的配套措施，②被建议单位在规定期限内经督促无正当理由不予整改或者整改不到位的，可以采取通报的方式，同时，对于符合公益诉讼条件的，依法提起公益诉讼。

(二)重大案件适用附条件不起诉模式

通过上文论述，涉案企业的案件性质可扩大到重大犯罪案件，轻微案件直接适用相对不起诉模式，相对而言，重大单位犯罪案件的合规考察引发了一系列有待解决的配套问题。当前，附条件不起诉针对的是可能判处一年有期徒刑以下刑罚，于企业犯罪而言，该刑罚范围过于狭窄，继续沿用会限制合规制度的发展，因此，可放宽至可能判处三年以下刑罚。[15]但碍于目前的立法规定，如果引入刑事合规建设，需要对附条件不起诉制度进行立法技术的处理。

首先，合规监管程序的评估是启动条件。对于涉案企业是否启动合规监管程序，检察机关要结合企业的多重因素进行综合审查，结合最高检公布的企业合规典型案例，基本条件可总结为以下几点：一是犯罪案件事实清楚，证据确实充分；
二是企业对主要犯罪事实无异议，且自愿认罪认罚；
三是企业自身具有刑事合规建设意愿；
四是具有补救挽损行为或可能，如：赔偿损失、补缴税款、恢复原状；
五是企业自身发展前景良好，社会贡献度大，社会综合评价高。检察机关考察因素是多方面的，难以通过列举方式穷尽，第二批典型案例中的案例三，沂水县检察院在审查涉案企业Y公司时，考虑到了该企业在当地空调销售市场中占有较大份额，显然若对其提起公诉，可能会对当地经济发展及人员就业造成负面影响，另外还提到该企业在疫情期间积极带头捐款捐物，可见其社会贡献度大。因此，在对涉案企业进行合规监管程序的评估中，不宜依靠单项因素，应全方位对企业做出调查，并出具相关调查报告，

有的地方在试点过程中，从反向对启动条件做出规定，如：辽宁省制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，其中第7条以列举的方式从罪行、刑期、社会影响等各方面对不适合启动合规监管程序的企业做出限制。

其次，第三方监督评估机构的适用确保了监督的专业性。独立合规监管人制度的引入，称为合规不起诉中的一大创举。[16]根据检察机关的试点经验，目前存在三种模式可供选择，其一是从律师、会计、税务等专业人员中遴选独立监管人，组成第三方监管人员库，在确定启动监管考察程序后，从库中随机抽取人员组成评估小组，这是改革中最为常见的手段；
其二是委托相关行政机关来担任，例如：市场监督管理局、行政执法局等，其三是检察机关协同行政机关一同主导。根据一些检察机关的改革经验，对于第三方组织的履职情况或者出具的企业合规整改合格报告，检察机关会采用不同的手段进行监督，一般情况下会邀请多方主体进行公开听证，听取各方代表的意见。还有一些检察机关，如沂水县检察院采用了“飞行监管”的手段，③组建巡回检查小组进行现场核查。合规监督的工作方式有审查书面材料、开展专项检查、进行实地走访以及主动约谈企业负责人等等，以此能够有效的保障合规程序运行的公正性。

最后，合规监管协议的履行是检察机关的裁量要求。在监管考验期届满前，人民检察院要对企业履约情况进行综合的审查分析，根据改革经验，众多检察院会邀请多方主体，包括：上级检察机关、人民监督员、人大代表以及行政监管部门等，组织公开听证程序，听取各方代表的意见，通过这种公开评议的方式对考察结果的公正性进行论证。检察机关参考第三方组织出具的评估报告，结合听证会成果，对于严格遵守合规监管协议并顺利执行计划内容的企业，其可做出附条件不起诉的决定。

有一点可以肯定，无论未来采用何种不起诉模式，为了保证企业合规体系建设的长期有效运行，两种模式均应设立常态化的监督机制。企业合规计划的实施在考察期内由第三方评估机构或者是检察院考察工作，在此期间内，企业为了换取自身正常经营，一定会严格执行合规监管协议，确保整改效果通过合规考察。在检察机关做出不起诉决定之后，企业处于无人监管的状态，合规计划的实施全靠企业自我约束。可借鉴深圳市检察院的做法，其设置了回访程序，针对建设过程中尚未完善之处，第三方组织对企业进行了一年的跟踪回访。检察建议模式和附条件不起诉模式各有利弊，笔者认为，通过对案件范围的细化分类，可实现两制度的分离。两种制度模式虽然各有缺陷，但互相配合可达到事半功倍的效果。当前其模式选择问题进行了充分论证，但涉及到操作中的诸多细节仍需进一步完善。

注释:

①《人民检察院检察建议工作规定》第十一条规定：人民检察院在办理案件中发现社会治理工作存在下列情形之一的，可以向有关单位和部门提出改进工作、完善治理的检察建议：(一)涉案单位在预防违法犯罪方面制度不健全、不落实，管理不完善，存在违法犯罪隐患，需要及时消除的。

②《人民检察院检察建议工作规定》第二十四规定：人民检察院应当积极督促和支持配合被建议单位落实检察建议。督促落实工作由原承办检察官办理，可以采取询问、走访、不定期会商、召开联席会议等方式，并制作笔录或者工作记录。

③最高人民检察院公布的《企业合规典型案例(第二批)》案例三：山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案。