2019法律职业资格考试练习题3

　司法考试备考的路上，哭过、累过、笑过，但只要坚持向前走，终将会拿到属于我们的证书。

　　乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。

　　关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?

　　甲的行为属于作为的危害行为

　　甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系

　　甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪

　　甲的行为构成过失致人重伤罪

　　【答案】

　　【考点】危害行为、因果关系的认定

　　【解析】选项错误。

　　刑法禁止的危害行为实行行为必须具有法益侵犯的紧迫、现实危险性，而且还必须是社会生活不允许的行为。

　　甲女赠送男友旱冰鞋的行为属于社会生活中的正常行为，不可能成为法律上被禁止的行为，因此，甲的行为不属于作为的危害行为。

　　选项错误。

　　既然甲女的行为不属于刑法上的危害行为，那么甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法上的因果关系。

　　实际上，乙重伤的结果是乙自己在运动时不小心导致的，该结果应该由乙自己承担，即乙自我答责。

　　选项正确。

　　尽管甲女在赠送乙旱冰鞋时企盼乙运动时摔伤，具有伤害乙的故意，但是甲女并没有实施伤害乙的危害行为，因此，不构成故意伤害罪。

　　选项错误。

　　无论故意犯罪还是过失犯罪，都要求行为人实施法律所禁止的危害行为。

　　本案中，甲女没有实施法律禁止的危害行为，因此，甲既不成立故意犯罪，也不成立过失犯罪。

　　2甲公司委托乙公司开发一种浓缩茶汁的技术秘密成果，未约定成果使用权、转让权以及利益分配办法。

　　甲公司按约定支付了研究开发费用。

　　乙公司按约定时间开发出该技术秘密成果后，在没有向甲公司交付之前，将其转让给丙公司。

　　下列哪种说法是正确的?

　　该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司

　　该技术秘密成果的转让权只能属于乙公司

　　甲公司和乙公司均有该技术秘密成果的使用权和转让权

　　乙公司与丙公司的转让合同无效

　　【答案】

　　【解析】选项，根据《合同法》第341条委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。

　　没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

　　之规定可知，当事人双方都未做约定，所以都有对该技术秘密成果的使用权和转让权，选项正确，选项错误。

　　选项，根据《人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定合同法第三百四十一条所称‘当事人均有使用和转让的权利’，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。

　　当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。

　　之规定可知，乙丙之间的转让合同属于效力未定的合同，若甲追认，则合同有效;若甲不追认，则合同无效。

　　选项错误。

　　3关于举证时限和证据交换的表述，下列哪一选项是正确的?

　　证据交换可以依当事人的申请而进行，也可以由法院依职权决定而实施

　　民事诉讼案件在开庭审理前，法院必须组织进行证据交换

　　当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满之后申请延长，但只能申请延长一次

　　当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的，在法庭审理过程中无权再提交证据

　　【答案】

　　【考点】项考查证据交换，项考查举证期限。

　　【解析】项《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

　　人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

　　据此规定，证据交换可以依当事人申请，也可以法院依职权实施，故此项正确。

　　项根据第37条第1款规定经当事人申请的，法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据，而非是应当或必须在开庭审理前组织证据交换。

　　另外第38条规定交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

　　人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。

　　当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

　　因此，项说法错误。

　　项第36条规定当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。

　　当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

　　据此规定，申请延期举证的次数并非只有一次，故此项错误。

　　项《民事诉讼法》第139条第1款规定当事人在法庭上可以提出新的证据。

　　《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第一项规定一审程序中的新的证据包括当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

　　据此规定，当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的，如该证据材料属于法定的新证据，则可以在法庭审理过程中提出，故此项错误。

　　4某品牌手机生产商在手机出厂前预装众多程序，大幅侵占标明内存，某省消费者保护协会以侵害消费者知情权为由提起公益诉讼，法院受理了该案。

　　下列哪一说法是正确的?

　　本案应当由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖

　　本案原告没有撤诉权

　　本案当事人不可以和解，法院也不可以调解

　　因该案已受理，购买该品牌手机的消费者甲若以前述理由诉请赔偿，法院不予受理

　　【答案】

　　【考点】消费公益诉讼。

　　【解析】项考查消费纠纷公益诉讼的管辖。

　　《适用解释》第285条规定公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。

　　故项正确。

　　项考查公益诉讼原告的撤诉权。

　　《适用解释》第290条规定公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许。

　　这就意味着公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结前有撤诉权。

　　故项错误。

　　项考查公益诉讼的和解与调解。

　　《适用解释》第289条规定对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。

　　故项错误。

　　项考查公益诉讼提起后消费者的诉权。

　　《适用解释》第288条规定人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼。

　　故项错误。

　　5甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江公司在丁县所建住房1套。

　　双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉。

　　后因房屋面积发生争议。

　　刘某欲向法院起诉。

　　下列关于管辖权的哪种说法是正确的?

　　甲县和丙县法院有管辖权

　　只有丁县法院有管辖权

　　乙县和丁县法院有管辖权

　　丙县和丁县法院有管辖权

　　【答案】

　　【考点】专属管辖。

　　【解析】根据《民事诉讼法》第34条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

　　《民事诉讼法》第33条因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

　　新《民诉解释》第28条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

　　农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

　　选项，由题干可知，双方因房屋面积发生争议，并不属于因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，而是普通房屋买卖合同纠纷，所以不适用专属管辖。

　　双方约定的协议管辖有效，并不违反专属管辖。

　　刘某欲起诉，甲县和丙县法院有管辖权，选项正确，其他选项错误。

　　6郑某诉刘某离婚一案，一审法院判决不准离婚。

　　郑某不服提出上诉。

　　二审法院审理后认为当事人双方感情确已破裂，应当判决离婚。

　　二审法院采取以下何种做法是正确的?

　　直接改判离婚，子女抚养和财产问题另案解决

　　直接改判离婚，子女抚养和财产问题一并判决

　　在当事人自愿的情况下，通过调解解决离婚、子女抚养和财产分割问题，调解不成的，发回重审

　　只对离婚事项作出判决，子女抚养和财产分割问题发回重审

　　【答案】

　　【考点】二审法院对离婚案件的调解。

　　【解析】《人民法院关于适用的解释》第三百二十九条规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解;调解不成的，发回重审。

　　双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

　　因此，项正确。

　　二、多项选择题

　　1关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的?

　　某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为

　　陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为

　　王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为

　　李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为

　　【答案】

　　【考点】民事法律行为的类型。

　　【解析】选项，以是否由当事人一方的意思表示即可成立为标准，民事法律行为可以分为单方行为和双方行为。

　　单方行为是指仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为，例如遗嘱、代理权授予、无权代理的追认、抛弃所有权等。

　　双方行为是当事人双方意思表示一致才能成立的民事法律行为。

　　赠与实际上需要赠与方和受赠方意思表示一致才能成立，属于双方行为。

　　项错误。

　　选项，根据发生的效果是身份关系还是财产关系，民事法律行为分为身份行为和财产行为。

　　身份行为是指发生身份变动效果的民事法律行为。

　　财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为。

　　陈某设立遗嘱的行为并没有发生身份变动的效果，而是发生了财产变动的效果，因此属于财产行为。

　　项错误。

　　选项，根据效力区分，民事法律行为分为处分行为和负担行为。

　　处分行为是直接发生财产权转移或者消灭的行为，处分行为的结果是权利的转移、权利内容的缩小或改变、权利上设定负担以及权利消灭等。

　　负担行为是发生给付义务效果的行为，负担行为的结果是权利不能直接实现，须经义务人的履行才能实现。

　　王某的行为为自己的所有权设立了限制，属于处分行为。

　　项错误。

　　选项，以意思表示之外是否以标的物的交付为成立要件，可以把民事法律行为分为诺成性行为和实践性行为。

　　实践性民事法律行为，仅有意思表示还不算成立，只有按照该意思表示完成标的物的交付，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。

　　李某受领赵某错误交付的标的物，虽然实际发生了交付，却没有产生意思表示所要追求的法律效果，因此不成立民事法律行为。

　　项错误。

　　2某旅行社导游李某带团游览一处地势险峻的景点时，众人争相拍照，李某未提示注意安全，该团游客崔某不慎将唐某撞下陡坡摔伤。

　　下列哪些选项是正确的?

　　旅行社对损害结果不承担赔偿责任

　　崔某应当对唐某承担赔偿责任

　　旅行社应当承担补充赔偿责任

　　李某应当对唐某承担侵权责任

　　【答案】

　　【考点】特殊主体侵权责任

　　【解析】本题考查特殊主体侵权责任。

　　根据《人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。

　　安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。

　　安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。

　　赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

　　根据题目可知，崔某不慎将唐某撞下摔伤，属于第三人侵权，应该由崔某本人承担赔偿责任，错误，正确。

　　旅行社的李某未尽到安全提示义务，存在过错，应当承担相应的补充赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第34条规定，由于李某是旅行社的员工，其在履行职务行为时发生侵权事故，应该由旅行社承担侵权责任，正确，错误。

　　三、不定项选择题

　　1根据《宪法》和法律的规定，关于立法权权限和立法程序，下列选项正确的是

　　全国人大常委会在人大闭会期间，可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触

　　全国人大通过的法律由全国人民代表大会主席团予以公布

　　全国人大法律委员会审议法律案时，应邀请有关专门委员会的成员列席会议，发表意见

　　列入全国人大常委会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在举行会议七日前将草案发给常委会组成人员

　　【答案】

　　【考点】立法权限和立法程序

　　【解析】项正确。

　　《宪法》第67条规定全国人民代表大会常务委员会行使下列职权三在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触;可知，项正确，应选。

　　项错误。

　　《宪法》第80条规定中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律可知，全国人大及其常委会通过的法律均由国家主席予以公布，故项错误，不选。

　　项正确。

　　《立法法》第33条第2款规定法律委员会审议法律案时，应当邀请有关的专门委员会的成员列席会议，发表意见。

　　据此，项正确，应选。

　　项正确。

　　《立法法》第28条规定列入常务委员会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在会议举行的七日前将法律草案发给常务委员会组成人员。

　　可知，项正确，应选。

　　本题原答案为，法律修改导致答案变化。

　　2碧海实业有限公司等3家国有企业，拟设立一家以高新技术产业为主的新奇股份有限公司。

　　新奇公司拟筹集股本总额4亿元，其中，发起人碧海公司拟以厂房、设备、专利技术、土地使用权和部分现金作出资，并将成为新奇公司第一大股东。

　　3家发起人为筹办新奇股份公司，共同制订了公司章程，并向登记机关提出了设立公司的申请。

　　请回答以下89-93题。

　　现新奇公司业已成立，其股票获准上市交易，大股东碧海公司欲将其持有的1亿股法人股减少至6000万股。

　　对碧海公司减持股份的计划，下列说法何者正确?

　　碧海公司须经新奇公司股东大会同意才能出售其所持股份

　　碧海公司要等新奇公司成立3年后才能出售其所持股份

　　碧海公司原则上只能原价出售股份，若加价出售，应征得新奇公司董事会的同意

　　碧海公司必须将其法人股分期分批出售，不得一次性出售

　　【答案】

　　【考点】股份有限公司的股份转让

　　【解析】项三项说法均于法无据，不选。

　　项《公司法》第141条第1款发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。

　　公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

　　此项错误。

　　【2019法律职业资格考试练习题3】