劳动纠纷法律意见书

　劳动纠纷 法律事务

　意见书

　编号：FWZ-2019-001

　来源部门 企管部/人力资源 咨询时间 2019.11.01 经办法务

　 复核领导

　回复时间 2019.11.02 案情简介

　 我公司 xx 部销售工作人员 xxx 于 xx 年 x 月 x 日，与公司签订劳动合同,并于 xx 年 x 月 x 日入职公司担任置业顾问，合同期限为 xx年 x 月 x 日至 xx 年 x 月 x 日，实行标准工时制，工资构成为：

　。公司为其缴纳五险一金。现该员工于 xxx 于 xx 年 xx 月 xx 日离职，并向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司支付加班费xx 元。

　法律依据 《中华人民共和国劳动合同法》 《最高人民法院劳动争议司法解释》 《最高人民法院印发〈关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见〉的通知》等 回复意见

　 一、 本案焦点：

　 1、该员工主张的加班工资是否合法合理；2、加班费的计算标准如何确定；3、销售提成是否应该纳入加班费的计算基数（本案最大争议点）。

　二、风险梳理

　 由于置业顾问岗位特殊，员工的劳动收入与其销售业绩具有相当

　大的关联性。但其销售业绩除与置业顾问的个人能力有关外，也公司实力、企业营销、市场行情等非劳动者个人能力因素有关。如果将销售提成是否应该纳入加班费的计算基数，则会给公司造成巨大的人力资源成本。现将本案中，公司可能存在的风险点梳理如下：

　1、 我公司与该员工签订的为标准工时制合同。标准工时制，指的是职工每日工作 8 小时、每周工作 40 小时。超过上述小时数，单位要求劳动者加班的，应支付加班费，因此，根据相关法律规定，该员工主张的加班工资是否合法合理。

　2、 加班费的支付标准为：

　按照劳动部《关于印发<工资支付暂行规定>的通知》，应按以下标准支付工资：

　(1)用人单位依法安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;

　(2)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;

　(3)用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的 300%支付劳动者工资。

　3、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第六条规定：计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：(1)实行超

　额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资;(2)按工会任务包干方法支付给个人的工资;(3)按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。根据上述规定，提成工资是计件工资一种，自然是工资的组成部分。

　关于加班费的计算基数的确定问题，司法实践中有以下几种情形：

　 （1）有的法院为了诉讼快捷，避免证明困难等问题，采取无论当事人有无约定，都按当地最低工资标准计算加班费。

　 （2）如果劳动合同中，明确约定了基本工资和加班费的标准（固定加班费，有的施工单位采用此种），并且约定的加班费的计算基数不低于基本工资的，有的法院按照约定的数额计算加班费，有的法院以基本工资为基数计算加班费。

　 （3）劳动合同中没有约定基本工资和加班费。法院一般将实际发放的工资报酬（包含提成）作为员工工作时间和加班时间的所有工资，计算出每小时的工资标准，以此作为计算加班费的基数。

　 （4）用人单位在劳动合同中约定了基本工资，同时也明确约定了加班费的计算基数以基本工资为标准，但是加班费之外还支付了生活补贴、津贴、奖金。该部分补贴、津贴、奖金是否应纳入到加班费计算基数中来。法院一般认为，补贴、津贴是对劳动者制度工作时间内

　的劳动的其他补偿，并不随用人单位的效益或者其他因素的变化而改变，因此应当计入加班费的计算基数之内。而奖金的形式有很多，如果奖金是根据劳动者的工作业绩发放的（此种情形下就是提成收入），司法实践中存在争议，但一般情况下根据合同是当事人意思自治的原则，认定加班费的计算基数以基本工资为标准。

　（5）劳动合同只约定了基本工资，没有约定加班费计算基数。一般法院为了防止用人单位以此形式减少其加班费的支付，侵害劳动者的权益，在劳动合同无明确约定的情况下，这些形式的工资报酬都应当计入加班费计算基数，奖金（提成）的数额认定方法以劳动者一定时期内获得的奖金平均数额计算。

　三、诉讼公司主张及应对措施

　（一）诉讼主张

　1、《最高人民法院印发〈关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见〉的通知》第 8 条规定，加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。

　该员工要求将销售提成作为加班费基数计算加班费缺乏事实和法律依据，不符合常理。我公司与劳动者已约定在基本工资之外根据销售业绩另行支付提成奖励、提成比例随业绩提升而增大。而销售业绩的提升与员工的工作量存在必然联系，员工加班工作必然会导致销

　售业绩的提升、从而提高自身提成比例。因此销售提成本身即是对员工工作的额外奖励，即我公司向该员工发放的提成收入事实上已经包含了员工的加班收入，如果将提成收入算作加班费计算基数，会存在重复计算的问题。

　我公司的合法权益也应该应得到合理保护，劳动者当应尊重实际、合理维权，不能得陇望蜀，得寸进尺。

　2、该员工要求将销售提成作为加班费基数计算加班费缺乏合同依据。我公司与该员工在劳动合同中已经明确约定，工资构成为基本工资加提成工资的情况。

　（二）其他措施

　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，公司可以核实考勤记录，确认该员工是否存在公休日等休息日加班的事实。还可以提供假条、调休申请等证明材料，证明该员工亦存在平日休息、倒休的事实。

　只要该员工所举证据不足以证明其存在加班的事实，其承担举证不能的不利后果。

　四、诉后风险防范措施

　1、制定置业顾问专用劳动合同范本 如继续采用标准工时制，则应当在合同中明确约定工资构成，并

　在合同中明确约定，加班费计算以基本工资为依据，或者约定销售提成已经包含加班收入。

　2、建立自销团队与外部渠道相结合的销售方式 有利于最大限度扩充营销渠道,挖掘潜在客户资源，防范人力资源风险，但是会增加营销成本。

　3、完善企业销售管理制度 加强建章立制工作，例如制定《经发置业公司销售佣金发放管理办法》，并在规定中明确提成收入已经包含加班费用，并让签订劳动合同时一并让员工签字后领用。

　4、将置业顾问纳入行不定时工作制 《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。实习不定时工作制的劳动者，不执行加班费计算相关规定。

　公司可以向劳动行政部门申请并经审批后，将置业顾问纳入行不定时工作制或综合计算工时工作制。审批一般有一定期限，期满后需要重新申请。

　主要依据：《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，

　 可以实行不定时工作制：

　（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工……

　xxx 2019 年 11 月 15 日