环境风险激励性规制之理论廓清与制度完善,,——一种基于法经济学的分析

高腾飞

* 高腾飞，中国政法大学民商经济法学院环境与资源保护法学专业2021级硕士研究生（100088）。

作为一种“现代性”的后果，环境风险在现代社会中逐渐显著，[1]参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博文译，译林出版社2018年版，第10-14页。如何削弱环境风险带来的负面影响，避免风险转化为一种现实的损害，引发了法学理论界和实务界的关注。许多学者在整合国内外相关理论的基础上，提出了在现有环境法“预防原则”中渗入“风险预防原则”的因素。[2]目前，我国在《生物安全法》中规定了“风险预防原则”但是否将其扩张到环境法的其他领域存在争议。参见张梓太、王岚：《论风险社会语境下的环境法预防原则》，载《社会科学》2012年第6期，第103页。也有学者更进一步提出了构建“风险预防制度”的进路，典型的如“环境保护禁止令”[3]参见于文轩、宋丽容：《论环境司法中预防原则的实现路径》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2 022年第1期，第173-174页。“预防性环境公益诉讼”[4]参见吴凯杰：《论预防性环境公益诉讼》，载《理论与改革》，2017年第3期，第146-161页。等。但是，由于其大多运用司法解决的方式，存在诸多理论难题。首先，司法本身作为维护规范秩序的“最后一道防线”，具有十足的严厉性，“司法后置”成为各法域的共同认识，一般用以弥补受损害的社会规范、使受损的社会规范恢复原貌，预防功能仅间接实现。其次，司法行为存在“涟漪效应”（ripple effects），对特定风险的回应可能趋向一般化，[5]参见[英]罗伯特·鲍格温、马丁·凯夫、马丁·洛奇主编：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸻、安永康等译，上海三联书店2017年版，第353页。对其他公共领域造成巨大影响，如：环境领域基于公益考量可以实施预防性诉讼，那么教育、卫生等社会公益亦十分显著之领域，是否也可以实施预防性诉讼？再次，司法工具并非总能产生合目的性的效果。[6]法律存在预期错误风险，时常出现法律的实践结果与受益者的期望完全相反的情况。参见侯猛：《司法的运作过程——基于最高人民法院的观察》，中国法制出版社2021年版，第159页。法制是利益衡量的结果，过度强调环境风险防范，反而会引发与现有制度理念的冲突，例如预防性环境行政公益诉讼，其是否突破检察权的边界存在争议；
[7]参见张百灵：《预防性环境行政公益诉讼的理论基础与制度展开》，载《行政法学研究》2021年第6期，第61页。而对于环境保护禁止令，其性质到底是一种“行为保全”还是一种“人格权禁令”也争论不休。[8]《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》将环境保护禁止令视为《民事诉讼法》第104条规定的一种行为保全措施。但也有否定观点，参见秦天宝：《〈民法典〉背景下环境保护禁止令的法教义学展开——基于人格权禁令制度的考察》，载《政法论丛》2022年第1期，第75-85页。从次，在公共管理领域，司法机关应当尊重行政机关的“首次判断权”。[9]一般而言，对行政机关职权范围内的事项，法院只能在行政机关进行首次判断、处理之后，才能进行审判。参见黄先雄：《行政首次判断权理论及其适用》，载《行政法学研究》2017年第5期，第113-123页。一些风险预防制度动辄运用司法工具，存在“将问题推给司法”之嫌，损害当事人和行政机关的程序利益。最后，风险本身具有实现上的不确定性，这与司法的确定性冲突，寻找二者的平衡点十分困难。以司法工具解决环境风险要么会削减司法的确定性，给当事人和行政机关带来过度的司法风险；
要么只能极力限缩环境风险预防性司法的适用，使之成为“空中楼阁”。

在司法解决存在争议，僵持不下时，不如跳出司法解决的理论囹圄，从行政权的角度考虑环境风险预防。在此背景下，环境风险“规制治理”理论被提出。[10]参见王莉：《我国环境法律制度的结构性转向：从行政规制到规制治理》，载《山东师范大学学报（社会科学版）》2021年第6期，第129-132页。规制（regulation）作为一种“泛行政化”的治理模式，始于现代政府行政管理工具的改革，其一改传统行政单纯采用强行性工具的运作方式，转化为将行政工具与经济、社会工具相结合。[11]参见董正爱：《环境风险规制的法律限度与秩序重构》，中国社会科学出版社2021年版，第2页。英国规制经济学家安东尼·奥格斯（Anthony I. Ogus）将规制划分为“经济性规制”与“社会性规制”。环境规制作为一种典型的“社会规制”，主要包含命令—控制型规制与市场激励型规制两种形式。[12]安东尼·奥格斯将“社会性规制”划分为命令—控制型规制与市场激励型规制这两种主要形式，但是并未否认其他激励形式的存在，是一种开放的体系。参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第4-6页。我国环境法主要运用命令—控制型规制，使用公权力强制环境利用主体减少排放，实现短期内遏制污染风险的效果。但是，其本身存在固有缺陷——忽视了作为最主要环境风险来源的企业的自主权。企业无法通过提高治污效率盈利，单纯地完成政府设定的排污标准，产生了“六十分万岁”的消极态度，丧失了发展科技以促进污染进一步降低的动力。这种“分配上的无力”使其终究不能独立完成环境风险治理目标，需要与其他规制形式一道解决问题。

因此，从工具理性的角度探讨环境风险治理问题成为一种现实进路——若将不同环境风险规制形式视为一件件“工具”，那么环境风险治理就是在“工具箱”中寻找风险规制的“智慧组合”。[13]See Judith van Erp, Michael Faure & André Nollkaemper et al., Smart Mixes for Transboundary Enviro nmental Harm, Cambridge University Press, 2019, p.3-24.遗憾的是，目前学界对于环境风险规制的研究更多从风险控制的阶段出发，[14]目前学者大多从风险识别、风险评估、风险管控、风险沟通、风险补偿等阶段考虑环境法律规范的构建，而忽视了规制方法的综合性。参见董正爱：《环境风险规制的法律限度与秩序重构》，中国社会科学出版社202 1年版，第155-168页。缺少对规制工具的整合。有学者直言，目前我国环境风险治理的困境源于治理工具的匮乏。[15]参见兰皓翔：《环境风险治理工具的行政法理论阐释》，载《理论月刊》2020年第4期，第137-142页。这种情况下，探讨环境风险规制工具的扩张成为必然的选择。激励性规制（incentive regulation）作为“命令—控制”性规制的补充，近些年来为世界各国所推崇。与“命令—控制”性规制不同，激励性规制具有“间接性”，有学者基于此抨击其不能促进环境质量的显著提高。但不管如何，其减少社会治污成本、促进分配正义的优势被广泛认同。[16]参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第254-258页。我国在《关于构建现代环境治理体系的指导意见》中也提出了综合动员各社会主体力量，实现“政府治理和社会调节、企业自治良性互动”的目标。[17]中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于构建现代环境治理体系的指导意见》，载中国政府网2020年3月3日，http://www.gov.cn/zhengce/2020-03/03/content_5486380.htm。

但是，对激励性规制内涵的理解存在着较大分歧，导致了目前学界对于激励性规制的使用混乱。如日本经济学家植草益（Masu Uekusa）认为，“激励性规制就是在保持原有规制结构的条件下，激励受规制企业提高内部效率，也就是给予受规制企业以竞争压力和提高生产或经营效率的正面诱因。”[18]植草益的激励性规制观点是用以解决“不对称性”的，也即安东尼·奥格斯认为的“经济性规制”问题，但是其又与安东尼·奥格斯所提倡的“经济激励规制”具有同样的制度表现。[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译校，中国发展出版社1992年版，第145-153页。而安东尼·奥格斯则认为，其指政府利用正向或负向手段影响公共产品的供应，从而确保产品或服务的外部成本在价格上内部化。[19]参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第248-249页。其二者的区别在于：前者更强调以正向因素促进企业自主提高效率；
而后者更强调一种经济工具的形式。但是事实上，采“正向因素”说的学者往往会过于关注“激励”的作用，而忽略了激励性规制是一种以“经济利益衡量”为基础的法律控制，在其语境内激励性规制的外延无限的扩大。[20]参见倪正茂：《激励法学探析》，上海社会科学院出版社2012年版，第91-93页。而采“经济工具”观点的学者则将“负向激励”也纳入到了激励性规制的范畴，这其实是将“激励”异化为了“刺激”，带有惩罚的意味，[21]参见倪正茂：《激励法学探析》，上海社会科学院出版社2012年版，第100页。与命令—控制型规制也纠缠不清。正如王曦教授所言：以经济刺激的方法鼓励受控方守法，可以减少甚至避免管理成本，税收的减免应当是政府鼓励守法的主要手段。[22]参见王曦主编：《环境法教程》，法律出版社2002年版，第406-461页。从这里可以看出王曦教授的态度——既肯定了“鼓励”的作用，又将激励性规制限定在“经济刺激”的范围之内。笔者深以为然。对激励性规制应当采狭义理解，否则会导致概念的无限扩大，任何赋予企业利益的行为都可以被解释为“激励”。同时，应当将其限缩在经济工具之内，指国家通过调整公共产品分配，正向地促进企业自主回应环境成本内部化要求。

基于此，通过法经济学分析考察设立激励性规制的必然性，探讨其法律形式与内外部体系，并将其映射至我国实在法之中，促进我国激励性规制体系的完善，成为本文着重探讨的话题。

规制理论建立在对经济效益尤其是社群经济利益与政府利益的考量之上，其目标是建立“有效率的或符合成本—有效性的法律规则和标准”[23][英]罗伯特·鲍格温、马丁·凯夫、马丁·洛奇主编：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸻、安永康等译，上海三联书店2017年版，第29页。。对于应当适用何种规制工具，进行何种道路选择，应当基于经济学分析进行，不能仅保有规制有益于解决环境风险的感性认识。但是，环境风险作为一种较为特殊的规制对象，其根植于环境的“不可修复性”，除了需要考虑社会收益之外，还要加入环境利益的考量，避免环境的损害可能性。因此，对于环境风险规制工具的选择问题，实际上是行政利益、社会环境利益与企业利益的分配问题。

（一）规制强度与环境成本内部化程度呈正相关

首先需要解决的是应不应当对环境风险采取规制、应采用何种强度规制的问题。虽然对于环境领域，“规制无用论”已逐渐淡出历史舞台，理论界认可规制环境风险的必要性，但是对于应采取何种规制强度，仍存在争议。探讨应采取何种强度的规制，可以转化为规制强度与社会环境利益的相关性命题。

分析此命题，首先需要明晰何为“规制强度”“社会环境利益”，以及二者应当如何表示。谈及规制强度，容易将其联想为“规制的严厉性”，但是严厉性并不能概括规制强度的全貌。真正的规制强度是综合运用各规制工具所达到的效益综合。也即当设定排污许可证所达到的效果为A1，制度污染物排放标准的效果是A2，环境行政处罚的效果是A3……那么规制强度A则是它们的总和。值得注意的是，其也包含企业自我管理收益、公民、媒体的监督所产生的效益、国家宏观调控所产生的效益。[24]参见周元松：《环境风险规制新论》，载《洛阳理工学院学报（社会科学版）》2020年第5期，第43-46页。因此，规制强度的内涵决定了其存在两个评价维度，第一是规制的效果，第二是规制工具的广度。而对于“社会环境利益”，由于环境价值的不可量性及环境损害结果的广阔性、不确定性，很难对其价值作描述，目前是以“环境修复费用+生态功能损失估价+惩罚性赔偿”的形式确定。[25]参见徐以祥、王宏：《论我国环境民事公益诉讼赔偿数额的确定》，载《法学杂志》2017年第3期，第11 8-120页；
吴卫星：《论惩罚性赔偿在生态环境损害赔偿诉讼中的审慎适用》，载《南京社会科学》2021年第9期，第92-98页。但是，这种认定往往基于已经发生的损害，对于环境风险预防意义不大。因此，一般认为“社会环境利益”无法直接评判，而是需要转化为“环境成本内部化”程度，即环境成本由企业负担的程度。环境成本内部化理论根源于工业社会初期。当时环境作为“取之不尽、用之不竭”的资源，被企业广泛搭便车（free-rider problem）。[26]指企业利用了政府、社会和其他市场主体创造的良好环境，但却不需要为利用环境花费一点成本的现象。See Michael G. Faure, Roy A. Partain: Environmental Law and Economics-Theory and Practice, Cambridge U niversity Press, 2019, p.189-190.为了解决企业利用环境资源生产产品获利，社会承受环境污染而利益受损的问题，同时也为了解决企业间僵持不下的环境资源争端，政府通过建立“排污审批”制度使企业承担环境成本，将“外溢”的环境成本转由企业自身承担，也就形成了对企业最原初的规制——开发利用行为人的“污染权”与其需要承担的“排污费义务”。环境成本内部化的程度越高，企业就越难从环境污染中获利，其作为“经济理性人”损害环境的意愿就越低，间接维护了环境利益与社会公益。

举一个浅显的例子，某企业作为生产者排放废气，其获得的产品利益为500，其安装废气净化装置的费用为100。而由于其污染需要搬迁3户居民，其搬迁费用为300。假设在无规制的情形下，企业单纯获得了利润，而不需要付出任何代价。在存在过错责任的情形下，企业为了规避过错，其往往选择承担较少的安装废气净化装置的费用。而在更严厉的无错过责任的情况下，其可以选择承担安装废气净化装置的费用以规避损害发生，并且在存在污染致害的情况下必然承担数额更高的搬迁费用。[27]See Michael G. Faure, Roy A. Partain: Environmental Law and Economics-Theory and Practice, Cambri dge University Press, 2019, p.21-22.上述推演表明，规制程度越强，环境成本内部化的程度就越高。规制经济学者基于对“企业环境管理成本与政府规制强度关系”的分析也得出了相类似的结论。[28]其结论可简化理解为E = kA + x（其中A = A1+A2+A3……，k≥0）。其中E代表环境成本内部化程度，表示为“企业成本占企业年管理费的比重”。k为不同行业企业受到不同规制的常量，由于政府不可能存在“负规制”，k大于等于0。对于规制效果A，由于规制种类繁多，较难定量表示，因此学者将其体现为“污染设施运行费用占行业工业销售总产值”。x为控制变量。此式中，变量A和E呈正相关关系。参见迟铮：《企业环境治理相关问题研究》，经济科学出版社2021年版，第43-44页。因此，在不考虑成本的情况下，欲使企业承担更多的社会环境责任，促进环境成本的内部化，最大程度地实现环境利益与社会公益，需要尽可能地增强规制，综合采用各规制工具，提高规制效果。

（二）基于规制成本的企业“自我规制”选择

传统经济学基于规制收益的考量，得出了在不考虑规制成本的情况下，应当增强规制的结论。但是事实上，规制并不需要将所有外部成本都内部化，内部化总是存在成本的，规制的制度设计框架必然要加入成本因素的考量。[29]参见[美]盖多·卡拉布雷西：《事故的成本——法律与经济的分析》，毕竞悦、陈敏、宋小维译，北京大学出版社2008年版，第23-28页。同时，人类社会的进步离不开经济的发展，而经济的发展不可避免地带来污染，需要在“经济利益”和“环境利益”中进行衡量。[30]参见梁上上：《利益衡量论》，北京大学出版社2021年版，第108-109页。若一项制度虽然维护了环境安全，却极大地消耗了立法、守法、执法资源，或损害私人利益和经济发展超过必要限度，那么其也不能称为“良法”。英国在上世纪90年代建立了“更好规制工作小组”（Better Regulation Task Force，BRTF），其目的在于通过更加“极简主义”的方式来实现规制效果，通过市场交易和私主体的内部规制来减少行政成本，以促进管理目标的实现。[31]参见[英]罗伯特·鲍格温、马丁·凯夫、马丁·洛奇主编：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸻、安永康等译，上海三联书店2017年版，第9页。此后，在西方各国也都将“更好规制”作为其行政管理体制改革的目标。[32]参见黄新华、赵荷花：《“更好规制”：规制治理的新理念与新追求》，载《天津行政学院学报》2021年第1期，第3-5页。实际上搭起了“最优规制”和“规制成本”之间的桥梁，在两个相互冲突的命题间采取了一种中间道路，即“高效规制”。环境风险作为一种未实现的可能性，单纯考虑其规制强度可能会滑向浪费立法资源，损失市场主体合理期待可能性的深渊。因此，在检讨环境风险规制进路时，也必须评价其是否符合“成本—收益”理论。为了解决规制成本的最小化实现问题，埃里希（Ehrlich）和波斯纳（Posner）在1974年设定了规制成本的一般性框架，[33]See Ehrlich, I., Posner, R. A.: An Economic Analysis of Legal Rule-Making, Journal of Legal Studies, V ol. 3, No. 1, 257-286(1974).后世基于此框架形成了规制成本的“五要素说”。

第一项需要考虑的要素是规制制定成本。每项规制都不是凭空出现的，制定规则需要经过一系列复杂程序，规制活动是一项消耗社会资源的活动。具体表现在越高位阶的立法规制，就需要经过越长的论证、决策进程；
越细致的规定，需要进行越仔细的调研活动。尤其当规制对象较为模糊时，为了避免规制错误，规制者往往慎而又慎，又会导致规则设立进程的拉长。[34]例如从上世纪90年代开始推进以来，我国《生物安全法》立法前后20多年时间，理论界与实务界都进行了详细的论证。经过数次失败后，《生物安全法》于2018年列入立法计划，2019年进入全国人大常委会审议，2021年通过。参见秦天宝：《〈生物安全法〉的立法定位及其展开》，载《社会科学辑刊》2020年第3期，第134-135页。第二是规制执行成本。规制的执行一般依靠司法或执法活动。越细致的规制，其不确定性越低，执行成本越低。同时，对当事人权利限制越多，法定程序也越严格，也会提高规制执行成本。第三是产业遵从成本。产业作为规制的对象，承担着规制带来的不利后果。企业是社会的“细胞”，企业虽然消耗了社会资源，但是社会发展依靠企业提供产品，政府依靠企业税收运转。规制的意旨不在于“摧毁”产业，而在于推动产业的更好发展。法不能强人所难，若规制设定的标准过高，使企业难以承担，会造成产业的萎缩，损害社会利益。规制者应当寻找更加“健康”的企业环境社会责任承担方式。[35]参见赵旭东：《论企业环境社会责任的制度设计》，载《中国政法大学学报》2021年第1期，第5-11页。第四是违规损害成本。也即被规制者若违反规制要求，社会公益会受到何种损害。若存在越高的环境危害可能，应设定越严格的规制，反之对环境危害的可能性越小，则规制越放松。[36]如在《固体废物污染环境防治法》中，第105条规定了商品生产者过度包装的基础法律责任是责令改正。而第104条规定的未取得排污许可证产生工业固体废物的基础法律责任在责令改正之外还有限制生产、停产整治和处十万元以上一百万元以下罚款。第五是规制错误成本。法官和规制者并非是无所不知，他们也时常犯错。规制者设定的规则可能无法鼓励守法，反而会产生反效果，促使当事人逃脱规则。而进入司法程序后也常出现误判的风险——将守法行为认定为侵害行为，而真正的侵害行为却未被处罚。这些错误增加了规制所保护的社会利益遭受的风险，同时让守法者在规制中反而受损，变相提高了社会成本。[37]参见[英]罗伯特·鲍格温、马丁·凯夫、马丁·洛奇主编：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸻、安永康等译，上海三联书店2017年版，第30页。

在环境风险规制设计的进程中，需要着重考虑这五种成本的消长。将环境风险规制依据主体标准进行分类，可以分为“政府规制”和“自我规制”。自我规制指企业通过章程或者内部管理文件的形式确定一定的规则，并进行自我约束，实现规制目标。[38]参见胡斌：《私人规制的行政法治逻辑：理念与路径》，载《法制与社会发展》2017年第1期，第158页。由于自我规制往往在企业内部进行，规则制定成本相较于公共领域立法非常低。标准也由企业自主设定，更切合自身实际，其执行与遵从成本也较低。由于企业自我规制标准往往高于公共环境标准，因此即便无法达到要求，也不会对环境产生重大损害。并且，由于其并非立法机关制定，也不进入司法程序，因此不存在规制错误带来立法、司法危害的可能性。因此，对于环境风险，企业自我规制的成本远小于政府规制，这也是现代环境行政由“行政管理”走向“社会治理”[39]参见张宝：《规制内涵变迁与现代环境法的演进》，载《中国人口·资源与环境》2020年第12期，第157-161页。的重要理由。

（三）以激励性规制促进企业环境责任的实现

自我规制作为一种较为理想化的规制类型，符合“成本—收益”理论的要求。但是其中存在着一个悖论：企业自我规制实际上加重了企业负担，作为“经济理性人”的企业，很难期待其为了社会环境利益抛弃个体利益，当环境利益与企业经营利益冲突之时，企业往往倾向于选择更利于自身利益的道路而抛弃社会环境利益，自我规制成为了一纸空谈。

检视世界范围内的立法，美国《马萨诸塞州有毒物质削减法》中有毒物质削减清单制度（以下简称TRI）即为一项自我规制实例。其仅设定了有毒物质削减的目标，将具体的规则设定权交与企业，甚至没有要求企业必须实施计划。但是根据美国联邦环境署（EPA）公布的一项调查数据显示，该州的有毒物质排放降低了近90%。而马萨诸塞州政府进行的一项调查中，大部分受访人确认其至少实施了其中的一项或几项，因为其有助于减少成本。但是也有学者经过调查提出了不同意见，认为马塞诸塞州的有毒物质虽然有削减，但与其他未实行有毒物质削减政策的州不存在实质性区别。而更晚的一项对于类似《马萨诸塞州有毒物质削减法》立法的跟踪调查显示，实施此类立法的各州，仅在前6年中有显著效果。[40]参见[英]罗伯特·鲍格温、马丁·凯夫、马丁·洛奇主编：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸻、安永康等译，上海三联书店2017年版，第174-176页。

TRI的实例暗示我们，企业仿佛愿意在一定程度上进行自我规制。有学者提出“生态理性人”的假说来解释实践中的此类现象，修正传统的“经济理性人”假说。其认为污染环境实际上是“经济冲动”而非“经济理性”的，生态道德会约束企业在经营中实现环境友好，[41]参见吕忠梅：《沟通与协调之途——论公民环境权的民法保护》，中国人民大学出版社2005年版，第130-156页。自我规制的悖论并不存在。但实际上，“生态理性人”仅是“经济理性”的一种表象，企业所进行的自我规制仍是出于经济利益的选择。这种观点忽视了一个重要的因素：自我规制仅仅是规制的一个方面。在政府进行了环境规制的情况下，企业通过减少污染，本身即可规避部分行政及司法成本，提升企业在市场的盈利能力，实现企业效益与社会效益的统一，即波特假说（Porter Hypothesis）。[42]参见董颖、石磊：《“波特假说”——生态创新与环境管制的关系研究述评》，载《生态学报》2013年第3期，第809-824页。有学者通过对石化行业的定量研究也证实了其有效性。[43]参见刘学之、段朵朵、张勃等：《环境规制、技术创新与企业绩效——基于石化行业VOCs排污收费政策的准自然实验》，载《中国环境管理》2021年第2期，第95-100页。但是，波特假说存在着一个致命的漏洞——政府规制并非是无限的，对于企业而言，波特假说总有其“上限”，越过这个限度，企业进行环境保护创新则变得不经济，政府规制就不能实现其预防功能。

解决上述理论困局，需要讨论“自我规制意愿”与“企业环境责任”之间的关系。而“自我规制意愿”又与“企业经济效益”相关，因此问题就转化为企业环境责任对企业经济效益的影响。学者基于对“履行环境责任与提高企业经济效益”关系的经济学分析，提出了其关系曲线具有“倒U型”的特点，如图一所示，[44]参见何枫、刘荣、陈丽莉：《履行环境责任是否会提高企业经济效益？——基于利益相关者视角》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2020年第6期，第34-39页；
张俊、肖传友：《环境规制是否减少了碳排放？》，载《吉林工商学院学报》2017年第5期，第10-14页。这也与《马萨诸塞州有毒物质削减法》的实践情况相吻合。

遗憾的是，纯粹的自我规制由于不存在规范价值而不能产生使企业环境责任增加或降低的效果，不能引起曲线的变动。政府规制中所确定的企业环境责任也因为其确定性不能因时而变，时刻促进企业经济效益的提高。因此作为一种“有限自我规制（meta-regulation）”[45]“有限自我规制”也被称为“元规制”，在倡导自我规制的同时，认可政府的促进及管理责任。参见[英]罗伯特·鲍格温、马丁·凯夫、马丁·洛奇主编：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸻、安永康等译，上海三联书店2 017年版，第9页。的激励性规制应运而生。激励性规制要求政府在促进企业自我规制中承担“掌舵人”的角色，通过一定的激励工具促进企业环境责任的自愿承担。[46]参见王清军：《自我规制与环境法的实施》，载《西南政法大学学报》2017年第1期，第59-60页。在假设激励性规制无条件适用的前提下，其对于上述“环境责任—经济效益”曲线的作用主要表现在两个方面：第一，使“波特假说”作用上限P0-B0上移至P1-B1。由于激励性规制给企业补充了部分经济利益，因此在承担同样的环境责任下，企业可能获得更高的经济效益。其本质上是通过公共资产补贴企业，使企业社会责任与企业经济效益的平衡点后移，这看似不符合环境成本内部化的要求，但究其本质，是通过社会资产的消耗换得了环境利益的维护，实际上与环境立法消耗社会立法资源，换取环境利益的本质是相同的。第二，使曲线2相较于曲线1整体放缓。由于企业作为“经济理性人”，会评估自己行为可获得的利润空间，但是其对于利润的判断具有相对滞后性，往往政府的规制活动会引起企业经营相对激烈的反映。由于其认为政府大力推行激励性规制，使其有利可图，那么其从一开始承担社会责任的意愿就会更强。而当其发现激励性规制不能弥补其环境责任承担支出时，事实上已经远离了P1-B1的利益平衡点。

因此，激励性规制作为一种环境风险规制工具在经济学上是自洽的。值得一提的是，TRI最终作为EPA的一项面向全美国产业推广的制度被确立下来，[47]See EPA: Toxics Release Inventory (TRI) Program (Mar.08, 2022), https://www.epa.gov/toxics-release-inventory-tri-program.但其并非作为一项完全的自我规制存在，而是受到美国《有毒物质控制法》（TSCA）中的CDR等强制申报规则的制约，[48]See Toxic Substances Control Act § 8(a), 15 U.S.C. §2607(a) (2019).成为了一项“有限自我规制”。

综上所述，环境风险激励性规制具有经济学上的必然性，是现代环境风险规制工具选择的必然结果。其存在于政府命令—控制型规制之上，作为一种环境责任促进工具是行之有效的。

作为一种“有限的自我规制”的激励性规制具有经济学上的合理性。但是毕竟经济分析只能表达一种理想化的情况，其落脚点仍然是实体法上法律规范的构建。目前，环境风险激励性规制仍存在制度构建上的疑惑，其中较为凸显的是激励性规制的法律形式争议和外部构造问题。也即：什么样的规制属于激励性规制？激励性规制和其他规制的关系如何？其行使是否需要其他法律规制工具的参与？要想解决此问题，应当秉持着从内而外的分析方法，先分析环境风险激励性规制的法律形式和实现途径，再探讨这些法律形式与规制系统内的其他规制类型，如命令—控制型规制、惩罚性措施等的互动关系，是激励性规制单独作用，抑或是通过一种“综合性”的方式实现激励目标。

（一）环境风险激励性规制的法律形式

对于环境风险激励性规制的法律形式，存在诸多争议。许多学者在研究“碳排放权交易”“排污权交易”“排污费和环境税”等问题时往往会提到在完善本制度的同时应“综合运用市场激励工具”，但这些市场激励工具是什么以及如何配置，则语焉不详。曹明德教授认为，就碳排放控制而言，“经济激励型规制工具包括四种，即碳排放交易制度、节能财政补贴政策、用能权交易以及碳税制度”。[49]参见曹明德：《中国碳排放交易面临的法律问题和立法建议》，载《法商研究》2021年第5期，第45-46页。实际上可以抽象为：税收、用能权交易、排放权交易、补贴四种类型。这符合安东尼·奥格斯对经济工具规制的分类，即产权交易、补贴、环境税三种类型。但是，笔者认为，激励性规制与经济工具规制并不能简单的划等号，应当基于激励性规制概念中的“正向性”要求限缩规制类型，同时纳入新社会条件下的新规制类型：

1. 基于科斯定理的产权交易制度

产权理论从科斯的著名论文“社会成本问题”发轫，[50]See R. H. Coase，The problem of Social Cost, Journal of Law & Economics, Vol. 3, p.1-44(1960).传统经济学依据托科斯定理（Coase theorem）[51]科斯认为，当交易成本为正时，产权的初始界定有利于提高效率；
通过政府来较为准确地界定初始权利，将优于私人之间通过交易来纠正权利的初始配置。参见[美]约瑟夫·费尔德：《科斯定理1-2-3》，李政军译，载《经济社会体制比较（双月刊）》2002年第5期，第72页。，通过对政府政策之于市场影响的分析，得出了政府确定产权（property right）[52]这里指私有制情况下，政府应当确定的市场中的财产性权利的范围和边界，而非单纯的财产所有权归属。、增强环境规制，提高资源配置效率，能够实现帕累托最优（Pareto Optimality）[53]指在不减少任何人福利的情况下，从一种分配状态到达另一种分配状态的资源配置情况，若存在某人在分配状态改变中获利，则被称为帕累托优化。参见郑秉文：《帕累托最优的实现途径及其困难》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》1992年第6期，第59-62页。的结论。而德姆塞茨（Demsetz）在“产权理论探讨”一文中回答了“什么是交易”，以及如何进行产权交易的问题。[54]See Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, American Economic Review, Vol. 57, No. 2, p.347-359(1967).产权交易由此开端。目前各国产权交易最典型的形式即为“碳排放权交易”和“排污权交易”。在产权交易制度下，政府仅仅设定排污量的“绝对上限”，确定环境利用行为人的“排污权”或“碳排放权”[55]虽然这里称为“排污权”“排放权”，但是却不能将其视为一项权利，而是一种经政府确认的财产性指标。，并且构建一个统一交易市场，使其可以在市场中自由流动。而市场的最大特点即为“价高者得”，因此，这些“排放额度”总是被能最大发挥其价值的企业获得，这些企业往往是治理污染成本高的企业。而天平的另一端，治污成本更低的企业，将会发现其减少污染比获得排放权的成本更低，[56]参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第249-251页。甚至可以从减少污染中获利。因此，这样的设计由于并不能使从污染中获利的企业减少排污，不会产生“改变环境质量的明显效果”，但是其达到了分配效率的最大化，实现社会治污成本最小化。

2. 对负向庇古税修正的环境税收优惠制度

为了纠正环境负外部性产生的资源配置问题，政府总会向企业征收一定数额的排污费或者环境税。这种以税收弥补排污者生产的私人成本和社会成本之间差距的方法来源于英国经济学家庇古（Pigou）的理论，也被称为“庇古税”（Pigovian tax）。这种“排污少、交税少”的运作方式较为直接地将外溢的环境成本内化为私人成本。[57]参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第249-250页。但是，其虽然为“经济工具”，但是其实包含了“命令—控制”的意味——企业并不能选择是否交税，税率的固定性也不能完全反映企业成本的变化，即便是企业降低了排污水平，其少纳的税款往往比不上其发展环保设施的成本。正因如此，企业的交税意愿十分低下，各国往往需要通过加强税收监管，防止企业逃避交税，这使行政成本极具增加，甚至与“命令—控制”型规制的处理成本相当，这也使以税收为代表的经济工具规制招致了许多批评。[58]参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第256页。正因如此，由于“庇古税”的直接作用在于控制污染，激励企业的功能十分有限。同时，由于其本身是一种“负向激励”，本文并不将环境税本身视作一种激励性规制。为了弥补庇古税的这种不足，政府开始制定了“税收优惠”制度，对低于排放标准排污的企业按排放量多少分级减免税率。这种减免实际上是对环境税率对企业成本变化不敏感性的修正，更加能促进企业通过减少排污来实现企业利润增加，才是典型的通过“正向激励”实现促进企业自主减排目标的激励性规制。

3. 基于正向庇古税理论的环境补贴制度

补贴和税收同样，都是基于庇古的理论而提出的。不同的是，税收是负向激励，而补贴是正向激励。补贴的作用方式与环境税正好相反，其是由政府向企业支付一定的金钱，促使其自主减少从事法律禁止的行为。如果这种金额反映了消除外部性所需的边际成本时，就能够保证社会分配的有效率。但是遗憾的是，这种工具被证实往往会导致企业为了获得更多的补贴，有意识地提高负外部性的情形。[59]参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第251-252页。因此，目前在环境领域，已经越来越少有适用环境补贴制度的可能性，大多仅在产业发展初期适用。如新能源产业发展初期，政府给予新能源企业一定的补贴。但这种补贴并非永久的，从长远来看，取消补贴是大势所趋。[60]参见于文轩：《面向低碳经济的能源法制研究》，中国社会科学出版社2018年版，第143页。

4. 基于标杆规制理论的环境标志制度

20世纪以来，各国纷纷开始建立一种更为市场化的正向激励制度，即“标杆竞争（Yardstick Competition）”制度。[61]See Andrei Shleifer. A Theory of Yardstick Competition. Rand Journal of Economies. Vol. 16, No. 3, 31 9-327(1985).在我国，以“环境标志”和“能效领跑者”制度为代表。以环境标志为例，其设定了一种较高的环境标准，这种标准往往是非强制性的，由企业自主申请。政府为经过审批的产品赋予“环境友好标志”，以政府公信力为企业节能减排的效果背书，同时通过宣传节能减排的理念，促进消费者更愿意选择“环境友好”的产品。这样就将市场上的产品人为地设定了差异，这种差异使政府虽然并没有向企业让渡公共利益，而是通过一种划分市场的工具，就使企业利润显著增加或减少。企业为了在与其他厂商的竞争中获得更优势的地位，不断主动增加环境治理投入，提高环境友好程度。

5. 基于正向激励的纯奖励措施

近些年来，随着网络空间、社交媒体的宣传，公众环境意识逐渐提高，公众更愿意选购具有良好环境声誉的企业的产品。因此，各国在设定激励措施时，开始设计一些“看起来对被规制者没有实质影响”的规制工具。如果说“环境标志”制度还称得上一项确定的制度的话，那么很多时候，这种完全基于正向激励的“奖励”甚至是“鼓励”的规制，例如点名表扬、授予勋章、增加社会曝光度等，只能是行政工具层面的“措施”，而不是法律层面的“制度”。

综上所述，环境风险激励性规制在法律中值得提倡的类型有“排放权交易”“环境税收优惠”“环境标志”制度。在一些特殊领域，也可以适当采用“补贴”工具，但终究只是权宜之计。而对于单纯的奖励措施，可以在法律中以“授权性条款”固定下来，具体设置应由行政机关根据时空条件充分考量。

（二）环境风险激励性规制的外部体系

考虑环境风险激励性规制的外部体系，就需要考虑在激励性规制之外，还存在何种规制的问题。安东尼·奥格斯将社会性规制分为“事前批准”“标准”“信息规制”“经济工具”几种，并认为除“经济工具”以外的其他几种为命令—控制型规制，“经济工具”规制为激励性规制。[62]参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第4-6页。笔者在其基础上，加入了“纯奖励措施”一类。并且，对于“经济工具”中的负向激励——环境税收，将其视为命令—控制型规制的一种。奥格斯还提到，应当建立规制违法的法律框架，使其与规制本身相对应，作为规制违反的责任追究工具。[63]参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第84-92页。笔者认为，这种规制违反的惩罚作为规制本身的“保障性措施”，往往与规制共同作用，因此称其为“惩罚性措施”，也应纳入到环境风险规制体系之中。将目前典型的环境风险法律制度纳入此体系考量，具体构建如下图一所示。并以此体系为出发点，深入探讨环境风险激励性规制与其外部规制的联系。

表一 政府环境风险规制的分类

1. 激励性规制以命令—控制型规制为基础

探讨环境风险激励性规制是否需要以命令—控制型规制为基础，仅仅从学理上进行性质的探讨往往无法得出答案，甚至在上世纪末，美国还掀起了一阵“去命令化”的学术浪潮。[64]参见马允：《美国环境规制中的命令、激励与重构》，载《新时代环境法的新发展——流域（区域）环境法治的理论与实践：中国法学会环境资源法学研究会2018年年会暨2018年全国环境资源法学研讨会论文集（国际视野及相关研究编）》，第1119-1121、1125-1127页。事实上，对于此问题可以采用归纳分析的方法，从实证角度出发，考察各激励性规制的运行，是否需要以命令—控制型规制为条件。

首先，最为明显的是“环境税收优惠”制度。其根植于“环境税”制度，是其“命令性”的软化，没有环境税收制度，自然不存在它的优惠。同时，环境税额确定还需要依靠环境监测制度的运行。目前我国推行的环境监测制度，实质上是政府强制的自我规制，是一种“信息规制”。如果没有企业上报的环境信息，任何税收的公平性、合理性都无从谈起。其次，作为最为典型的产权交易制度，碳排放权交易制度可以成为一个实例来考察。[65]碳排放权交易实际上是政府通过市场运作，使少排放企业获利，激发企业环保投资的积极性。参见张晨、曹雨清、胡梦：《市场激励型环境规制对企业环保投资的影响——基于我国碳排放权交易机制的准自然实验》，载《金融与经济》2021年11月刊，第4页。事实上，在碳排放交易机制引入我国前，我国并未对企业碳排放作出任何限制。由于“碳物质”广存于大气之中，并非污染物，行政法律体系对其保持缄默。[66]在“北大法宝”数据库中输入“碳排放”作模糊检索，最早的规范性文件为2011年《国家发展改革委办公厅关于开展碳排放权交易试点工作的通知》，也就是说在碳排放权交易制度试点前，我国从未对碳排放作出规制。目前来看，虽然《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）确定“温室气体与大气污染物协同控制”[67]参见《大气污染防治法》第2条。，但直到现在，我国也没有一项作为环境标准的“碳排放标准”。那么是否可以认为碳排放权交易独立于命令—控制型规制之外呢？值得注意的是，碳排放权交易制度本身可以被二分——第一部分为政府进行碳排放权的“初次分配”，也即碳排放权交易的“一级市场”；
第二部分为企业在碳排放权交易所交易，也即碳排放权交易的“二级市场”。而碳排放权的初次分配，即是行政机关依据上年度企业碳排放量进行的一种许可行为。未经过碳排放权的初次分配，企业无法参与到碳排放权的交易之中，这实际上是一种“事前审批”的规制。再次，即使是与命令—控制型规制距离最远的环境标志制度。环境标志的认可，也是需要企业进行申请，政府机关进行审批。未经行政机关审批私自张贴环境标志将受到处罚。最后，任何一种环境风险激励性规制都要求企业承受“信息规制”。环境风险激励性规制作为一种利益沟通的过程，需要各主体开诚布公，坦诚地披露自身的条件和信息。法谚云：公开是专横独断的天敌，也是反抗不公正的自然盟友。[68]See Davis K.C., Discretionary Justice, University of Illinois Press, 1971, p97-99.在环境公众参与已经成为共识的当下，我国企业被设置了强制性企业信息公开的义务。同时在行业协会的要求下，企业也会进行“自愿性的信息公开”，以降低其与公众的不对称性。[69]参见吴红军：《企业环境信息披露研究》，厦门大学出版社2016年版，第202页。

实际上，也有学者运用环境法的“代际性”来思考这个问题。第一代环境法是建立在命令—控制型规制基础上的。而第二代环境法在第一代环境法之上融入了“公私合作”的元素，即加入激励性规制以补充传统规制的不足。[70]参见郭武：《论中国第二代环境法的形成和发展趋势》，载《法商研究》2017年第1期，第91-92页。第二代环境法并非对第一代环境法的否定，而是在其基础上的突破。

综上所述，可以得出这样的结论，命令—控制型规制是激励性规制的基石，若激励性规制所依靠的命令—控制型规制不完善，激励性规制也无法发挥最大效用。

2. 激励性规制以惩罚性措施为保障

惩罚性措施假设了一个“不守法的企业”，强调法律的“威慑作用”，认为只有挥起制裁的大棒，才能使企业回应社会环境关切。虽然现代治理结构强调企业和政府并不单纯是一元对立的关系，规制前提变为了“企业更倾向于守法”，规制配置更倾向于“拾级而上”，避免惩罚措施的轻易适用。[71]参见[英]罗伯特·鲍格温、马丁·凯夫、马丁·洛奇主编：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸻、安永康等译,上海三联书店2017年版，第140-141页。但是，理论和实践均证明，没有后果的规制时常达不到所期待的效果，规制与违反规制的惩戒往往是同时进行的，体现出“胡萝卜加大棒”式的规制策略。[72]参见马允：《美国环境规制中的命令、激励与重构》，载《新时代环境法的新发展——流域（区域）环境法治的理论与实践：中国法学会环境资源法学研究会2018年年会暨2018年全国环境资源法学研讨会论文集（国际视野及相关研究编）》，第1125-1127页。不管是命令—控制型规制还是激励性规制，规制者都会设置惩罚性措施作为保障，典型的如超标排放重点大气污染物的“责令改正或者限制生产、停产整治”；
碳排放权交易制度对于重点排放单位虚报、瞒报、拒绝上报温室气体排放报告的“责令限期改正和罚款”。[73]参见《大气污染防治法》第99条，《碳排放权交易管理办法（试行）》第39条。

综上所述，环境风险激励性并不是单打独斗的，而是与其他规制工具、保障措施共同作用。环境风险激励性规制的设计，应当在保证其效用的同时，与其他类型规制做好衔接，充分发挥多种规制工具的综合性作用。[74]参见宋亚辉：《风险立法的公私法融合与体系化构造》，载《法商研究》2021年第3期，第53-66页。

对环境风险激励性规制的规范构建是一项基础性的工作，是寻找现行法成就与不足的起点。但法律是一项本土性的学科，任何设想都需要映射到我国的实证法中，探寻理论与实践的具体出入，从理论中获得镜鉴，才能最终完善我国的环境风险激励性规制体系。

从整体上看，我国环境风险激励性规制的概念并未被完全铺开，整体立法位阶较低。除已几乎退出历史舞台的补贴外，上述几项典型的激励性法律规制，仅有“环境税收优惠”制度被写入了法律，规定在《中华人民共和国环境保护税法》（以下简称《环境保护税法》）第13条中；
对于碳排放权交易制度，只有《碳排放权交易管理办法(试行)》等部门规章规定，甚至没有行政法规规定；
而环境标志制度则更加没有成体系化，仅有十几年前原环境保护部发布的《中国环境标志使用管理办法》这一部部门规章，其他均为部门规范性文件；
排污权交易制度更是还停留在试点。而对于“奖励措施”，我国法律将此类规制转化为“清洁生产”“循环经济”“节能减排”等笼统词汇组成的各项法律制度，总体性条款为《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第40条，其规定中央、地方各级政府，应当采取措施促进清洁生产和资源循环利用。主要内容规定在《中华人民共和国清洁生产促进法》（以下简称《清洁生产促进法》）和《中华人民共和国循环经济促进法》中，其中详细规定了清洁生产与循环经济促进的主体、适用条件和激励方法。

因此，目前在我国较为成熟且问题突出的激励性规制为“碳排放权交易制度”“环境税收优惠制度”“环境标志制度”，将其分别纳入上文构建的激励性规制体系，探索可资探索的进路。

（一）以增强命令为进路的碳排放权交易制度

与美国EPA先建立“排污权交易”、后进行“碳排放权”交易制度不同，我国碳排放权交易开展较晚，但发展迅速。排污权交易所立之根基为“排污许可证”制度，这是一项典型的传统命令—控制型规制。但正如上文所述，在碳排放交易机制引入我国前，我国并未对企业碳排放作出任何限制，其甚至不是大气污染物。虽然在2015年《大气污染防治法》修订时，在第2条控制对象中加入了“温室气体”。但是其如何控制，如何处罚，以何种标准控制和处罚都处于模糊之中。我国碳排放权“一级市场”更是处于一个“行政黑箱”之中，仅知道中央将分配权下放到各地方，由地方根据上年度企业排放量综合确定，同时也没有明确说明这种“碳排放配额”的性质为何。这些命令—控制型规制的不足会带来一定的问题，首先是对于罚则上的限制，由于立法位阶较低，违反碳排放交易的处罚往往较轻，目前最高额处罚仅有3万元罚款。[75]参见《碳排放权交易管理办法（试行）》第37-40条。其次是对于“碳排放配额”的性质缺失导致碳排放市场在运行时，其是否可以担保、应当以抵押还是质押的方式担保也存疑。[76]参见曹明哲：《碳排放权融资担保的法律性质与制度定位》，载《世界环境》2022年第1期，第34-36页。

因此，碳排放权交易制度的立法进路在于增强与其配套的命令—控制型规制。在我国《大气污染防治法》中，甚至在将来制定的《气候变化法》和《环境法典》中，应当纳入温室气体控制及碳排放权交易的总体性内容。并且对于温室气体排放，在《工业企业温室气体排放核算和报告通则》中的温室气体管理国家标准之外，应当制定更为详细的各温室气体的国家强制性标准。同时，尽快完善《碳排放权交易管理办法（试行）》，并尝试制定更高位阶立法，尤其是确定碳排放权、碳排放配额的法律性质。[77]参见杨本研、方堃：《碳排放权的法律属性研究》，载《环境保护》2021年第16期，第55-59页。

（二）以完善构造为进路的环境税收优惠制度

对于作为重要激励性规制工具的“环境税收优惠”，其基础的命令—控制型规制——环境税制度——较为确定且完善。并且，环境税作为一项税收，其得到了《中华人民共和国税法》甚至是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的保障。这也使环境税收优惠成为我国目前规定最为明确的激励性规制，其总体规定在《环境保护税法》第13条，排放应税大气或水污染物浓度值低于国家标准的，可以获得不同程度的税收减免。但是，从本体论角度来看，这种规制存在着诸多不足——单行立法对环境税收优惠的设定较为缄默，甚至《水污染防治法》和《大气污染防治法》中都没有提到此税收优惠。目前可资引用的规范性文件仅有《关于印发资源综合利用产品和劳务增值税优惠目录的通知》和《关于印发节能节水和环境保护专用设备企业所得税优惠目录（2017年版）的通知》。[78]参见杨奕、智静、李艳萍等：《〈中华人民共和国清洁生产促进法〉实施中存在的问题及完善途径》，载《环境工程技术学报》2021年第2期，第381页。

因此，要改变这种现状，必须从完善“环境税收优惠”的本体构造出发，肯定在各环境单行法中规定激励性规制的必要性。并且，需要改变这种“各扫自家门前雪”的立法状态，将污染防治法、产业促进法和《环境保护税法》中的制度结合起来。例如在《环境保护税法》中规定了污染物排放税收减免制度，那么在《清洁生产促进法》中则可以规定污染物排放低于国家标准的产品可以比照《环境保护税法》第13条获得税收优惠，同时在《大气污染防治法》中规定大气污染物排放可以获得此种税收优惠。并且可以为此制度制定部门规章层面的“实施细则”，甚至可以将权利下放给地方政府，由地方政府进行设定。

（三）以增加保障为进路的环境标志制度

作为一项认证工具的“环境标志”在我国早已确立。2006年，环境标志产品就成为政府绿色采购优先选择的产品。2008年《中国环境标志使用管理办法》第2条明确了“中国环境标志”是一项经过注册备案的证明性标识。目前对环境标志较为直接的规定在《中国环境标志使用管理办法》《环境标志产品保障措施指南》《环境标志产品技术要求编制技术导则》中。但是其保障性规则一直未能形成体系，没有明确的惩罚性规则。只能运用我国《刑法》《商标法》《认证认可条例》等法律法规中的相关规定进行体系解释和扩张适用。[79]参见穆丽霞、马清彪：《我国当代企业环境责任研究》，中国政法大学出版社2020年版，第237-238页。这导致了“证明性标识”在很多情况下无法成为一项可供执法的内容，对于不正确张贴环境标志、假冒环境标志的行为出现了规制漏洞。这种现象体现出我国环境标志制度惩罚性措施不足、甚至缺失的特点。

因此，应当增加“罚则”，在较高位阶的法律，如《环境保护法》或未来制定的《环境法典》中明确“环境标志”的性质及保障措施，防止行政机关“无法可依”。赋予行政机关相应的行政强制、行政命令和行政处罚权，如对于不正确张贴环境标志、假冒环境标志的行为责令改正的权力，对于拒不改正的，处以罚款。同时进行授权性规定，授予行政机关制定相关细则的权力。这样行政机关也能基于立法获得一定的执法权，完善对环境标志的保障功能。

环境风险激励性规制作为一项重要的预防环境风险的行政性制度应当被重视。作为一种有限的自我规制，其符合法经济学上对于规制“成本—收益”的要求，能够促进外溢的环境成本内部化，同时能极大程度地提升企业承担环境责任的意愿，将环境风险扼杀在摇篮之中，具有规制工具选择上的必然性。究其法律构造，其以命令—控制型规制为基础、以惩罚性措施为保障，同时具有“产权交易”“税收优惠”“补贴”“环境标志”“奖励措施”等法律形式，构成了一种“综合性”的环境风险规制体系。对于我国环境风险激励性规制而言，“碳排放权交易”制度、“环境税收优惠”制度与“环境标志”制度为其主要表现形式。与环境风险激励性规制的应然构造相比，我国上述制度存在着诸多不足，对于碳排放权交易制度而言，其重点在于完善作为其基础的温室气体排放控制规则；
对于环境税收优惠制度而言，其改进重点在于改进内部构造，加强各单行立法对于环境税收优惠的细化规定；
而对于环境标志制度，确定其法律性质、增加行政执法可能性是问题的核心。