网络直播中政府规制之信用工具制度的优化

□ 黄苡梣

（中南财经政法大学 法律硕士教育中心， 湖北 武汉 430073）

随着自媒体技术直播内容的不断丰富，网络直播早已脱离了现实中面对面的市场交易和服务模式。目前，网络直播过程中的欺诈、售假等行为容易引发信任危机。基于网络直播失信整治的急迫性，有必要利用信用工具构建严厉、有效的失信惩戒制度。

概括而言，信用工具是指行政机关在履行职责过程中对其所掌握的对所有公民、法人或者其他组织的信用信息进行收集、归纳、评价、分类、共享，通过分类管理和分级评价进行联合奖惩从而规范社会信用的规制工具。信用工具的兴起得益于独特的社会背景和市场发展，包括对道德和经济两个方面的制约，具有丰富的内涵。

（一）公共治理与治理工具创新

（二）网络直播带货出现失信行为

截至2022年2月，网络购物、手机支付、网络短视频的用户规模都有所扩大，我国网民规模达10．32亿，较2020年12月新增网民4296万，互联网普及率达73．0%。我国网络强国建设已取得历史性成就、发生历史性变革。以电商直播带货为例，各行各业的商品都开始用直播带货的方式销售，但在直播渗透率快速提升的同时，直播行业的发展渐渐偏离了轨道，超出了公众的预知和政府所能管控的范围。如网络直播带货中出现了假冒伪劣产品，若纵容这些直播欺诈行为，容易造成直播者与公众利益的失衡，严重损害消费者的合法权益。对于这种影响社会信誉健康的行为，我国行政机关制定了一系列行之有效的法律规范，逐步将网络直播从最初的“无序狂欢”拉回到了法治化、规范化的发展道路。

（一）从“政府管控”到“社会共治”

随着时代的发展，诚信由私法领域慢慢渗透到公法领域，逐渐成为整个法律体系中最重要、最基本的法律原则。通过信用工具，网络直播的主体信用信息将会被公布于众，市场与社会的反应是最好的惩戒，其功能或可超越行政执法所能带来的效果。社会的发展决定了人与人之间的交往不再拘泥于狭小的交际圈，而网络直播这种高互动性、无边界性的现代交往渠道使得对社会的调整需要国家与社会、私人的合作。政府将这种风险管控通过信用工具机制转变为全社会共同预防治理，让社会对惩罚与监控进行合理的分担，促进社会信用体系的构建、维持和修复，为建设法治诚信社会奠定了基础。

（二）维护互联网用户利益

行政法作为“小宪法”，将公民的基本权利之效力扩展到私人领域，社会强力是私人关系的现实基础。每一个互联网用户与主播之间的交易均属于私人交易，而网络的流通性和虚拟性使得这种私人关系汇集形成了这种一对多的局面。每一位社会成员通过官方渠道都可以了解被监管对象的违法动态，方便、快捷地掌握直播市场中一些主体的违法行为，有效保护互联网用户的合法权益。从本质上说，信用工具是一种事前预防模式。根据我国互联网行业的发展实践，事后处罚并非绝佳的管控手段。互联网技术的升级换代使得市场变异速度激增，事前审查可以避开事后处罚的短板。通过新型的诚信治理工具将市场诚信治理和社会引导的重点前移，监管机关事先对直播主体的信用进行分级，可以提前使互联网用户了解交易对象的品质，避免直播者再次失信而造成社会危害。因此，信用工具的设立既在直播领域中起到了特定的预防作用，也为互联网用户降低了信赖风险，一定程度上能够避免对互联网用户造成难以挽回的损失。

（三）促进信息资源共享

基于信用工具，可以向除行政机关之外的其他社会主体寻求联动监督，包括行业协会、社会团体、金融机构以及其他第三方组织等，及时揭露被监管对象的违信行为，为这些治理主体提供相应的行动框架，协力打击民商事领域的违法失信行为。一方面，打击网络违法必然需要借助网络技术，实现信息资源互通，以便有效打破信息壁垒，促进政府、行业、社会、公众对直播中违法失信行为的信息共享和共同监督，使信息获取更加高效、快捷、准确；
另一方面，各主体通过所获取到的信息可以进行辨别和筛选，有利于促进社会各主体了解直播主体的信用情况，提升监管效率。

（四）树立法治政府权威

信用工具作为社会信用体系构建之着力点，离不开政府的有效管控，政府需要树立失信惩戒的治理权威，充分发挥法治在社会治理中的作用。一方面，失信惩戒容易造成被监管对象的信誉损失，且这种信誉损失来自其自身的不诚信和违法行为；
另一方面，被监管的主体可能因失信惩戒等受到市场权利的限制，使经营和发展都受到影响，因此失信惩戒具有一定的惩罚性质，是被监管主体因不诚信而需要承担的一种法律责任。对于私人在直播中出现的违法失信行为，通过信用惩戒施予其本来义务之外更为不利的后果，即政府的制裁。以行政机关的权威作背书，公众基于官方的指引而对直播失信者作否定性评价，这也是政府管控之目的所在。

（一）信用惩戒的性质纷争

（二）相关原则对于信用工具的限制

1．依法行政原则对信用工具的限制。党的十八大以来，建设法治国家和法治政府成为我国重大理念创新。从信用的角度来说，就是行政机关依法依规诚信地实施行政行为，打击社会上不诚信行为，扫除与社会主义核心价值观相悖的“失信文化”，全面推进法治国家建设。法治政府是依法治国的关键，政府的行为必须是于法有据的。但目前信用工具的设立尚没有法律层面的依据，对于信息的搜集和失信名单的确立等行为都受到法律保留原则的限制。失信惩戒的实施在立法上也没有足够的依据，而信用工具对相对人的权利有着较大的影响，因而应当在立法层面使信用工具合法化，否则将受到依法行政原则的制约。

2．比例原则对信用工具的限制。作为一种规制失信违法行为的有效手段，信用工具已经在政府行政监管领域中得到运用。实践中，直播中的不良行为导致严重的社会信用危机。因此，信用工具的运用也需要在公共利益和个体之间寻求平衡，对是否达到了执法目的、是否存在替代性的其他制裁方式或者法律责任等进行综合考量。具体来说，网络直播中进行失信惩戒遵循比例原则时需要在各方面都有所侧重。从适用范围来看，应当限制在通过直播可能会对人身、财产安全造成极大危害的领域；
从信用工具的具体实施内容来看，需要评估各主体之后进行差异化选择；
从责任衔接方面来看，应当建立具有梯度性特点的责任机制和惩戒机制。行政机关的纠正措施应当与相对人的过错相匹配，否则将会突破比例原则的要求，造成政府惩戒与权益保护的失衡。

3．程序正当原则对信用工具的限制。技术的发展给政府治理方式带来了转变，行政行为也出现了与以往不同的变化和不确定性，容易忽视对行政相对人的利益保护。尽管网络直播中的失信者从事了违法活动，但其隐私权和其他人身财产权仍应得到保护。如若一味地为了追求高效的失信预防和惩戒，那么将损害程序正义。值得注意的是，不正当的程序若被违法者利用，则可能成为逃避监管和处罚的“漏洞”。因此，行政机关在利用信息工具时不能忽视程序的正当性，理应妥善地处理制度运行过程中的程序问题。无论技术和行政行为如何变化，都应当遵守一定的程序执行底线，相对人仍然可以通过正当的程序途径获得应有的公正对待，程序正当原则在整治失信违法的同时亦将继续发挥作用。

（三）规范层级过低

目前，全国多个地方都已构建了失信的惩戒手段和联合惩戒机制，但“无法可依”仍是使用信用工具时面临的首要问题。有关信用体系的建设尚无法律层面的明文规定，更多地是法规、规章或者相关司法解释，但司法解释在立法的科学性、严谨性、完整性、权威性方面都有待提高，甚至与法律的部分规定存在冲突。回归到互联网领域，网络直播中通过信用工具进行失信惩戒的政策性文件相对较少，鲜有针对直播领域的专项设计。我国的《互联网直播营销信息内容服务管理规定》（以下简称《管理规定》）虽然提到了直播的投诉、举报机制，但并非是针对失信行为的惩戒手段。如《管理规定》第十六条第一款第二项规定的直播经营者不可“发布虚假信息，欺骗、误导用户”，显然缺乏相应的责任追究机制。可见，由于缺乏高位阶的法律规定，使得直播领域信用工具的具体落实存在一定困难。同时，对于信用工具的规范层级过低，也成为制约行政机关开展打击失信执法活动的根本性障碍。

（四）部门间缺乏联动

目前，对于网络直播中的违法行为都会予以相应的行政处罚。处罚手段通常是违法失信主体被互联网服务提供者进行“封号”、列入“黑名单”处理。也就是说，直播领域进行失信惩戒的主体其实不是行政机关而是社会成员。实践中，各失信惩戒部门因缺乏系统的规则而无法有效采用具体的执行措施和方案，部门间缺乏联动成为制约信用工具发展的瓶颈之一。网络的广袤性使得网络违法行为跨越时间和空间的限制，对于网络直播进行失信惩戒不是一个部门或者几个部门能够完成的。网络售假行为所导致的利益受损的用户可能来自全国各地，直播者的场所也可能不限于一个地点，而是拓展到不同的地域，这也给部门间的联动带来了困难。

（一）设立信用工具启动和审批程序

（二）明确失信主体市场准入的禁止标准

笔者认为，单纯地将失信主体纳入“黑名单”而不予以制裁，失信惩戒制度只会成为一种摆设而不能真正发挥其功效。实践中，部分地方的失信惩戒政策性文件已经对失信行为之后的市场准入设立了门槛，如《重庆市安全生产领域失信联合惩戒和“黑名单”暂行管理制度》对于存在失信行为的有关经营者和生产者实施市场禁入。而在直播领域，对于失信主体的禁入更多地是网络直播平台面对社会舆论压力和互联网用户的联合抵制而不得不对主播进行“封杀”，因为网红主播能够给平台带来的效益是不可估量的，直播平台看中的是自身的经济利益。因此，需要尽快设立直播领域失信主体禁入市场的界限和标准。

（三）规范信用工具机制的具体内容和程序

一是关于失信的具体认定。可以从“质”和“量”两个方面来考虑：从“质”的层面来看，主要关注这种直播行为对法律秩序的破坏程度和对社会的危害程度。

若因为直播行为的不诚信严重影响了社会、网络用户的利益，应当被予以失信惩戒。从“量”的层面来看，将直播中存在的失信频次作为规制重点，一定程度上可以增加行政“累犯”再次失信的成本，这不仅符合行政监管中“降低违法复发率”的价值导向，也契合行政监管体系的预防性要求。二是采取网络直播领域常态化的公开宣传方式，形成褒扬诚信、惩戒失信的制度机制和社会风尚。三是保证失信惩戒中的公众参与。网络环境治理既需要政府管控，也需要包括消费者和网络主播在内的各个主体的共同参与，实现双向互动。四是明确对于网络直播中失信人的失信送达制度。由于失信名单与互联网用户的后续交易利益息息相关，因此，对于失信的惩戒公示也应予以重视，即建立公开互动服务形式的公式模式。同时，对于惩戒的理由、措施、后果都需要及时、准确地送达给被惩戒者，避免因送达不及时而产生后续纠纷。

（四）确保实施信用工具的合理性与合法性

对于网络直播中开展失信惩戒不是对所有的直播内容都进行限制，重点关注的是与公共利益关联度较高的领域，若对所有的直播范围都进行监管和信用评级是不现实的。因此，进行信用评级时，应当遵守行政法的基本原则，保证惩戒的合理性和合法性。行政机关在限制网络主播失信行为时所采取的手段必须遵循相关法律法规。对于一些情节轻微、不属于行政机关管辖的情形应当“简政放权”，可以交由直播平台和直播行业自身进行规制。

（五）建立健全信用工具监督体系

从长远来看，应当做好对违法行政行为开展监督的顶层设计，从根本上体现行政监督对于失信惩戒的重要性，促进监督体系的完善。对于行政机关作出的惩戒行为，包含内部监督和外部监督。对于内部监督，上级机关发现下级机关失信惩戒存在错误时，需要及时予以纠正。而外部监督则意味着允许相对人提出异议，有权申请信息公开和知悉处理结果所依赖的理由，提起行政复议和诉讼。行政权具有膨胀之势，若不进行及时的监督和限制，实践中难以发挥作用。若行政机关在实施失信惩戒时存在失职行为，也需要设立追责机制，对失职行为本身进行惩戒。