民法典修订百年历程与当前中国民法典制定(章正璋)

　民法典修订的百年历程与当前中国民法典的制定

　章正璋 苏州大学法学院讲师

　上传时间:2007-3-14

　关键词: 民法典 修订

　内容提要: 文章回顾了中国修订民法典的百年历程，总结了其中的成败得失，认为当前中国已具备再次修订民法典的条件；并就与此有关的一些问题，特别是就民法典修订中的一些热点问题展开了分析探讨，希望对当前的立法工作提供有益的借鉴。

　　“中国法律，源远流长。中国法系，亦有其崇高之历史地位，除行之于本国外，对于日本、高丽、琉球、越南、暹罗、缅甸等东亚国家，均有极大之影响。”(注：徐道邻：《唐律通论》，[北京]中华书局1958年版，第17页。)但是，“中国法系虽有其历史地位，但以辅翼礼教，维持纪纲为其主旨，以确保国家统治权为目的，对于私人间之权利义务关系，认与公益无涉，遂视为细故，致我国历代法典，对于近代民法典中所规定的事项，规定甚少。”(注：杨鸿烈：《中国法律发达史》，[北京]商务印书馆1967年版，第4页。)而另一方面，“民法为规定人民社会生活各种行为之准则，亦为决定法律关系当事人间权利义务之准绳，对于人民生活之改进及社会秩序之维持，以及国家民族之生存发展，均有极大之影响。其在民主法治国家之重要性，仅次于为国家根本大法之宪法，因宪法乃立国之根本，民法乃社会建设之蓝图故也。”(注：杨与龄：《民法之 制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页 ，第280页，第283页。)此种重刑轻民兼民刑不分的立法，不能适应近代以来社会生活 及经济建设之需要，自鸦片战争以后中国便产生民法典修订之议。

　　一、清朝政府与中国民法典的修订

　　1.修订原因。各国修订民法典，莫不有其特殊的政治社会背景。清朝政府修订民法典，其原因在于：一方面，“鸦片战争的失败，刺激了中国救亡图强运动的掀起，特别是甲午战败，一些有识之士鉴于日本明治维新的成功，懂得了救亡图强不能仅靠引进西方技术，更重要的是必须实行政治、法律、经济、教育等方面的变革”(注：叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第601页，第608页，第615页。)；另一方面，光绪二十八年，清廷派吕海寰，盛宣怀在上海与英国续订通航条约时，于第十二条规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审判办法及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”(注：《光绪朝东华录》，“光绪二十八年辛卯”。)其后订定之美、日、葡等国商约，均有相同规定，清廷受此刺激，乃推动法律之修订工作。综上，“清末之变法维新及修订法律之原因，乃自强图存、争取民心及适应时代之需要，而其最直接最重要之原因，则为谋求取消破坏我国法权之领事裁判权。”(注：杨与龄：《民法之制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页，第280页，第283页。)

　　2.修订宗旨。大清民律草案的立法宗旨，据修订法律大臣余廉三等原奏所称，主要有四项：“一，注重世界最普遍之法则。……以均彼我，而保公平。二，原本后出最精确之法理。……采用各国新制……。三，求最适宜中国民情之法则。……人事法缘于民情 风俗而生，自不能强行规抚，致贻削趾就履之诮。是编凡亲属、婚姻、继承等事，除与 立宪相背，酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪， 以维持数千年民彝于不敞。四，期于改进上最有利之法则。……匡时救弊，贵在转移， 拘古牵文，无稗治理。中国法制历史，大抵稗贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之 社交，非无事例，征之条教，反失定衡，改进无从，遑谋统一。是编有鉴于斯，特设债 权、物权详细之区别，庶几循序渐进，冀收一道同风之益。”(注：杨与龄：《民法之 制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页 ，第280页，第283页。)

　　3.内容结构。《大清民律草案》五编共计1569条。第一编总则，分为八章：法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保，计323条。第二编债权，分为八章：通则、契约、广告、发行指示证券、发行无记名证券、管理事务、不当得利、侵权行为，计654条。第三编物权，分为七章：通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有，计339条。第四编亲属法，分为七章：总则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、扶养之义务，计143条。第五编继承法，分为六章：总则、继承、遗嘱、特留财产、无人承认之继承、债权人或受遗人之权力、计110条(注：《中华六法?民律上》，[北京]商务印书馆1913年版。)。

　　4.意义与影响。《大清民律草案》未及颁行，清朝已亡。但是，作为中国历史上的第一次民法草案，其意义与影响是不容低估的。首先，确立了继受大陆法系的方略，将中国纳入大陆法系国家之列，使中国法制自此与大陆法系结下不解之缘，“打破了延续几千年的中华法系旧传统，更由于西方法制的影响，使民事法律取得独立的地位并成为主要的决定性的法律渊源。开创了中国编纂民法典的新的历史时期。”(注：余能斌：《中国民法法典化之索源与前瞻》，《罗马法?中国法与民法法典化》，[北京]中国政法大学出版社1995年版，第151页。)其次，“通过这一民法典草案，大陆法系民法尤其是德国民法的编纂体例及法律概念、原则、制度和理论被引入中国，对现代中国的民事法和民法理论产生了深远的影响”(注：梁慧星：《民法总论》，[北京]法律出版社2001年版，第21页，第22页，第23页，第23页。)，开创了中国法制现代化之路，抛弃了几千年的诸法合体、重刑轻民的传统，催生了中国的法律教育与法学研究。再次，通过法典的酝酿起草，“对广大民众的私权观念也进行了一次普及性的启蒙教育，并且成为以后北洋政府民事立法的基础”(注：张晋藩：《中国法制史》，[北京]高等教育出版社2003年版，第303页。)。使广大知识分子认识到必须由以人治国转变为以法治国，才能 拯救国运，坚信“法治主义，为今日救时唯一之主义。”(注：梁启超：《中国法理学 发达史论》，《饮冰室文集》卷八。)最后，民国成立后，百废待兴，编纂法典于短期 内殆无可能，于是大总统通令全国：“所有从前施行之法律，除与民国国体抵触各条， 应失效力外，余均暂行援用，以资遵守”。实际上，大清民律草案的大部分内容得以沿 用，对中国的民事生活与司法实践产生了深远的影响(注：谢振民：《中华民国立法史( 上册)》，[北京]中国政法大学出版社2000年版，第54—56页。)。

　　二、北洋政府、民国政府与中国民法典的修订

　　1.北洋政府与中国民法典第二次草案之修订。1922年春，北洋政府代表于华盛顿会议上提出收回领事裁判权问题，大会议决由各国派员来华调查司法，政府乃命令司法部对于司法上应行改良各事，赶速进行。并饬修订法律馆积极编纂民刑各法典。该馆即参考前清民律草案，调查各省民商事习惯，并参照各国最新立法例，于1924—1925年间次第完成民律各编草案，是为中国历史上第二次民法典草案。“由于当时北洋政府内部矛盾，国会解散，该草案未能完成立法程序而成为民法典，仅由北洋政府司法部于1926年11月通令各级法院在司法中作为法理加以引用。”(注：叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第601页，第608页，第615页。)与第一次民法草案相比，该草案改动不大，以债编之变动为多。盖以第二次草案非特将编名债权改为债，且参酌瑞士债法，颇多采纳(注：王伯琦：《民法总则》，[台]国立编译馆1994年版，第17页。)。

　　2.国民政府与中国民法典的修订。1927年6月，国民政府设立法制局，着手草拟各重要法典。此后，1929至1931年间，中华民国民法典的总则编、债编、物权编、亲属编、继承编陆续编纂完成并颁布施行，五编条文总数为1225条，这是中国历史上第一次正式施行的民法典。参加当时立法工作的吴经熊指出：“就新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债法逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誉录，便是改头换面。”(注：吴经熊：《新民法和民族主义》，[台北]《法律哲学研究》，1957年出版。)民国著名法学家梅仲协也说：“现行民法采德国立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、苏联之成规，亦曾撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。唯以当时起草，时间局促，其未能斟酌甚善之处，亦颇不鲜。”(注：梅仲协：《民法要义》，[北京]中国政法大学出版社1998年版，第1页。)这据说是体现了继受法国家立法政策上的“取法乎上，而得乎中的方略。”(注：徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，[香港]《民商法论丛》第21卷，第17页。)这虽然有利于中国法制的现代化，但也产生了与中国国情相脱节的弊病。另一方面，大陆法系的法律虽然严谨精密，但不易为民众所了解，非法律专家不能知晓条文的内在涵意，立法所用的不文不白的文体，也加深了民众理解与接受的难度(注：叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第601页，第608页，第615页。)。事实上，这部法典在国民政府统治大陆期间长期只能适用于大陆的中心城市，对广大的农村几乎未产生过多大的影响，国民政府败退台湾后，该法典在台湾地区才逐渐得到全面、准确的适用(注：王泽鉴：《民法五十年》，《民法的体系和发展——民法学原理论文选辑》，[北京]中国政法大学出版社1991年版，第158页。)。

　　三、人民政府与中国民法典的修订

　　1.第一次民法典的起草。1949年大陆解放，国民政府的六法全书在大陆被废止。此后，“中国的民事立法进入了一个新阶段，但在以后几十年的发展中却经历了一个曲折复杂的道路。我国民事立法在相当长的一段时间内，进展缓慢，民事法律、法规大都是零打散敲，缺乏立法规划。民法典起草反反复复，无法出台，许多社会上的经济活动不能适用民法来调整，而只能以行政手段予以干预，民法的作用得不到充分发挥。”(注：彭万林：《民法学》，[北京]中国政法大学出版社1999年版，第8页，第10页。)建国初期，国家为了适应革命和建设的需要，制定了一些单行民事法规，但随着经济建设的发展，仅仅有单行法规不能适应形势发展的需要，必须制定一部统一的民事基本法才行。于是从1954年开始，全国人大常委会组织民法起草小组，着手我国民法典的起草工作。1956年12月完成了民法草案，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。“该草案 主要参考当时苏联的民事立法。由于此后发生整风、反右等政治运动，致民法起草工作 被迫中断。但是，这一民法典草案在中国民法史上无疑占有重要地位。它标志着社会主 义民事立法的开端。它是以1922年苏俄民法典为蓝本，标志着中国社会主义民事立法和 民法理论对苏俄民法理论的继承。例如，这一草案完全采纳苏俄民法典编纂体例，将亲 属法排除在民法之外，不规定物权而仅规定所有权；不使用自然人概念而用公民概念代 替；仅规定诉讼时效而不规定取得时效；片面强调对社会主义公有财产的特殊保护等。

　值得注意的是，虽然这一草案是以苏俄民法典为蓝本，但由于苏俄民法典本身乃是参考 德国民法典制定的，这就决定了新中国第一个民法典草案及此后的民事立法和民法理论 仍旧与大陆法系民法尤其是德国民法相通，有着相同的基本概念、基本原则、基本制度 和编纂体例。”(注：梁慧星：《民法总论》，[北京]法律出版社2001年版，第21页， 第22页，第23页，第23页。)

　　2.第二次民法典的起草。1962年全国人大常委会组织了第二次民法典起草工作，并于1964年正式提出了《中华人民共和国民法草案(试拟稿)》。其内容包括总则、所有权和财产流转3编，24章262条。该草案“集中反映当时计划经济体制的本质特征和经济思想上左的倾向，并受国际国内政治斗争的影响，企图既摆脱苏联民法模式又与资本主义国家民法彻底划清界限，起草者设计了一个全新的体例，仅分三编：总则、财产的所有、财产的流转。一方面将亲属、继承、侵权行为排除在外，另一方面又不适当地将预算、税收、劳动工资报酬等关系纳入法典，整个法典草案一概不使用‘权利’、‘义务’、‘物权’、‘债权’、‘所有权’、‘自然人’、‘法人’等概念。这次民法起草工作因1964年开始的‘四清运动’而中断。这一民法典草案所留下的教训，至今仍值得记取 。”(注：梁慧星：《民法总论》，[北京]法律出版社2001年版，第21页，第22页，第2 3页，第23页。)

　　3.第三次民法典的起草。十一届三中全会后，1979年8月，全国人大常委会再次组成民法起草小组，着手第三次民法典起草工作，至1982年5月已先后完成四稿民法典草案。其中“民法草案第四稿，包括8编，43章，465条。这一草案虽未正式成为法律，但现行 民法通则、继承法及1981年的经济合同法，都是以该草案相应编章为基础，适当修改损 益之后颁布的。”(注：梁慧星：《民法总论》，[北京]法律出版社2001年版，第21页 ，第22页，第23页，第23页。)由于民法典涉及的范围很广、十分复杂，民事立法工作 又缺乏经验，加之当时我国刚刚开始进行经济体制改革，社会生活中不断发生各种新情 况和新问题，各种经济关系错综复杂，因而制定一部完整的民法典的时机还不成熟(注 ：彭万林：《民法学》，[北京]中国政法大学出版社1999年版，第8页，第10页。)。第 三次民法典的起草工作至此停了下来，此后立法机关转而集中精力制定颁布了一系列民 事单行法，这其中尤以1986年颁布的《民法通则》最为引人注目。

　　四、当前民法典修订工作及其相关问题

　　1.修订背景。经过二十余年的改革开放，中国的社会与经济等各项事业均获得了长足的发展，为民法典的制定奠定了坚实的物质基础。中国已于2001年12月11日正式加入了世界贸易组织，成为该组织的第143个成员，中国在加入WTO议定书中承诺：“将通过修改现行法规和制定新法的方式全面履行WTO协定的义务。”(注：张德霖：《中国加入WTO经济法律调整概览》，[北京]法律出版社2002年版，第1页、第2页。)在此大背景下，十六大报告明确提出：“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势。加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。”(注：江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面》，[北京]人民出版社2002年版，第33页。)民法典作为规范市场经济的基本法律，自然成为有中国特色社会主义法律体系建构工作的重中之重，人民政府第四次民法典起草工作就此拉开了序幕。

　　2.立法机关第一次审议稿的内容、结构。2002年12月23日，九届全国人大常委会第三十一次会议对委员长会议讨论通过并提请审议的民法典草案进行了审议。该草案分为九编，总1209条。第一编总则，117条；第二编物权法，329条；第三编合同法，454条；第四编人格权法，29条；第五编婚姻法，50条；第六编收养法，33条；第七编继承法，35条；第八编侵权责任法，68条；第九编涉外民事关系的法律适用法，94条。该草案体现的基本上是一种现实主义思路，即，以德国式的五编制为基础，同时融入了一些具有中国特色和21世纪时代特色的内容。

　　3.当前民法典制定中的热点问题。民法典的制定是一项系统宏大的工程，在此过程中出现一些争论与分歧在所难免，重要的是要以科学的态度，求实的作风来对待这些争论与分歧。综合起来看，争论与分歧主要有：第一，是民商分立还是民商合一。这是一个老问题，从建国后第一次起草民法典时就已经开始争论了。主张民商分立的学者提出的理由大体包括：民事主体与商事主体在性质上存在着区别；民法重视平等，商法重视营利；民事法律行为不注重形式要件，而商行为特别强调形式要件；商法更注重对消费者权益的保护；商法强调信赖利益的保护等(注：转引自王利明：《民商法研究》第5辑，[北京]法律出版社2001年版，第42—45页。)。但总体上来看，民商合一体现了大陆法系最新的立法潮流，且我国自清末继受大陆法到民国民法典再到共和国的民法通则以及合同法等立法实践，均坚持了民商合一的立法形式，尽管民法与商法存在着一些区别，但这不足以成为民商分立的理由(注：胡长清：《中国民法总论》，[北京]中国政法大学出版社1997年版，第27—28页。)。第二，是制定物权法还是制定财产法。物权是大陆法系民法中的重要权利，物权编也是大陆法系民法典中重要的一编。而财产权以及财产法则是英美法系上特有的概念。在我国历次民法典的修订中，人们对是要制定物权法还是财产法似乎从未产生过怀疑，只是到最近才发生了激烈的争论。2001年6月、7月和9月，郑成思教授于中国社科院《要报：信息专版》上连续三次发文，建议制定财产法而不是制定物权法，其根本理由在于：“‘物’在财产中的比重已经很小，‘物’又是一个缺乏弹性和延伸性的概念。如果以‘物权’为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果”(注：转引自梁慧星：《是制定‘物权法’还是制定‘财产法’》，《为中国民法典而斗争》，[北京]法律出版社2002年版，第83页，第77页。)；况且“法律乃至整个社会科学领域应当过问的是人与人的关系，而不是人与物的关系。”(注：转引自梁慧星：《是制定‘物权法’还是制定‘财产法’》，《为中国民法典而斗争》，[北京]法律出版社2002年版，第83页，第77页。)此言一出，学界哗然。且不谓言者之于“物权法”误解之深，谨按若使中国抛弃百多年大陆法系之立法传统而转入英美法系，就今日中国之现实国情而论，也断无可能。第三，人格权要不要独立设编。人格权应否独立设编，也是晚近以来才提出并引发激烈争论的问题。主张独立设编者认为：“将人格权独立规定符合保护人权的要求。民法是权利法，体现对人的权利的保护；民法又是人法，以对人的终极关怀为使命。”(注：王利明：《中国民法典的体系》，[北京]《现代法学》2001年第4期，第49页。)而反对者认为：“人格权不设专编的理由在于：其一，所谓人格权，是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民事主体。其二，人格以及人格权与自然人本身不可分离。”(注：梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，[香港]《民商法论丛》第21卷，第170—184页。)而且人格权独立设编也不利于“民法典的形式审美和民法典的适用。”(注：谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体列》，[香港]《民商法论丛》第21卷，第105页、第106页。)从提交到人大常委会审议的草稿看，立法机关当前接受了人格权独立设编的建议，而且规定了信用权(注：顾昂然：《关于<中华人民共和国民法草案>的说明》，全国人大常委会法制工作委员会办公室2003年1月14日印，第9页。)。第四，知识产权要不要单独设编。在民法典的起草过程中，有不少学者认为，知识产权非常重要，一定要在民法典上专设一编。但也有不同意见，认为知识产权立法内容随科技进步而变动不定，需要不断地修改、变动，从民法通则的立法经验看，继续将知识产权法作为民法典外的单行法处理，改动和修改起来要方便得多(注：梁慧星：《关于制定中国民法典的思考》，《为中国民法典而斗争》，[北京]法律出版社2002年版，第35页、第36页。)。第五，民法典中要不要接受物权行为理论。物权行为理论自从其创立之日起便一直存有激烈争论，我国法学界对此问题的争论也一刻没有停止过。反对此理论的人认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国思维方式对抽象化的偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益。毫无疑问是不足取的。” (注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，[北京]中国政法大学出版社1993年版， 第122页。)而肯定此理论者则认为，物权行为的存在是十分肯定的，断不是人的主观臆想，其存在既符合实际，又符合法理。立法上不予承认和规定，是错误的(注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，[北京]《法学研究》1996年第3期，第89页；“再谈物权行为理论”，[北京]《中国社会科学》2001年第5期，第125—135页。)。目前此理论在国内的支持者日渐增多(注：张谷：《略论合同行为的效力》，《中外法学》2000年第2期，第198页。葛云松：《论无权处分》，[香港]《民商法论丛》第21卷，第241页。)。第六，国家所有权、集体所有权要不要在民法典中予以规定。肯定的观点认为，国家所有权与集体所有权的大量存在是我国社会生活中的现实，立法上回避这一事实是不可能的(注：转引自王利明：《民商法研究》第5辑，[北京]法律出版社2001年版，165—168页。)。而否定的观点认为，我们必须抛弃计划经济年代的思维方式，抛弃主体立法、身份立法等不平等的立法方式，市场经济必须建立在主体法律地位平等，相互间平等竞争的基础上(注：陈旭琴：《关于建构中国民法典的断想》，《罗马法?中国法与民法法典化》，[北京]中国政法大学出版社1995年版，第176—178页。)。目前，这两种观点在物权法的两部学者建议稿中分别体现了出来。社科院稿“贯彻合法财产一体保护原则，放弃以生产资料所有制划分所有权的作法，不规定国家所有权、集体所有权和个人所有权，仅对土地所有权、矿藏所有权及公有物和公用物作特别规定。”(注：梁慧星：《中国物权法的起草》，[太原]《山西大学学报》(哲社版)2002年第2期，第26页。)而人民大学稿则按所有制划分所有权，规定国家财产的特殊保护，规定国有企业的财产权，规定集体所有权和个人所有权等(注：王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，[北京]中国法制出版社2001年版，第26—42页。)。笔者对此问题持否定的观点，实践已经证明，计划经济年代的主体立法、身份立法是不成功的。“包括《民法通则》在内的中国现行民事法律，以所有权的主体作为标准，将所有权区分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权。这种所有权分类，是为反映生产资料所有制的性质，更多具有政治意味，而不是法学意味，民法中所有权的主体无论是国家、集体还是个人，其所有权的性质都相同，保护的手段并无差异。这种区分并无任何实益。”(注：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，[北京]社会科学文献出版社2000年版，第212页。)