直播带货虚假广告的法律规制研究

史佳雯

（一）直播带货虚假广告类案分析

笔者以中国裁判文书网、威科先行法律信息库为检索平台，以“直播带货”“网络购物合同”为关键词，选取2020 年1 月1 日至今（2022 年11 月15日19:00）共26 篇裁判文书；
以“互联网”“直播”为关键词搜索，合同、准合同类纠纷案件共4012件。经整理分析发现，直播带货类纠纷案件多集中于MCN 机构（直播经纪公司）、主播与经营者之间，即经营者委托经纪公司或者主播提供直播带货服务过程中产生的法律纠纷，而发生于消费者与经纪公司（主播）、经营者之间的诉讼案件较少，侧面体现出消费者维权成本高、难度大的问题。以虚假广告为原由的网络购物合同类案件的审理法院集中在北京、广州，争议焦点围绕直播带货中消费者与经营者之间的案涉合同如何认定，是否成立；
直播带货涉案广告是否属于虚假广告，若涉案广告被认定为虚假广告，能否适用惩罚性赔偿；
带货主播是不是适格被告；
直播平台是否应当承担赔偿责任。

首先，关于直播带货中消费者与经营者之间的案涉合同如何认定，是否成立。司法实践认为，经营者通过平台直播带货，向直播间用户推销商品或者服务，属于“通过互联网等信息网络销售商品的经营活动”，应当纳入《中华人民共和国电子商务法》的调整范围。经营者直播带货，与消费者就所推销商品或者服务订立的合同，系信息网络买卖合同。直播带货新业态中，主播的“口播”信息是订立合同的重要内容，属于要约。消费者若违背“口播”内容擅自下单、支付货款，该行为在司法实践中被认为系消费者向经营者发出的新的要约，而非承诺，经营者并不当然负有交付商品或者提供服务的合同义务；
其次，关于直播带货涉案广告是否属于虚假广告，能否适用惩罚性赔偿。司法实践中，除对直播带货的商品或者服务作虚假或者引人误解的描述构成虚假广告外，以刷单方式虚构主播或商品人气、销量等行为也被认定为构成虚假广告，主播在直播带货过程中对商品或者服务所作的承诺，经营者在承诺范围内一并承担连带责任。虚假广告符合《食品安全法》《消费者权益保护法》有关惩罚性赔偿规定的，适用有关惩罚性赔偿；
最后，关于带货主播是不是适格被告，直播平台是否应当承担赔偿责任。若主播与经纪公司系分工合作关系，双方签订的经纪合同不能简单归类为某种固定类型的合同，应认定为包含多种权利义务关系在内的综合型无名合同。主播在带货过程中使消费者对其信赖，并依据信赖完成交易，因此主播的直播带货行为具有可归责性，主播责任与其促成交易的能力、信息传递的程度相匹配，构成适格被告。若主播系经纪公司员工，则主播责任由经纪公司承担。司法实践中，若平台仅提供直播功能，并非网络交易的电商平台，且采用消费者辨明的方式表明其并非经营者的，不作为案件适格被告。

正如以下案例。被告杭州夜雪电子商务有限公司其直播间销售玉石，直播中主播特别说明该产品用料为“籽料”，并承诺假一赔十。原告刘定策购买玉石，后经鉴定该产品并非“籽料”，销售产品的实际材质与承诺产品的材质不相符，原告刘定策遂提起诉讼。

关于原告刘定策与经营者杭州夜雪公司之间的案涉合同如何认定问题。杭州中院引用《中华人民共和国电子商务法》之规定，认定案涉合同系信息网络买卖合同；
关于案涉合同是否成立。杭州中院认为，主播的口播内容是合同成立的基本条件，系要约。而消费者下单的行为，系承诺。消费者下单行为与主播口播内容有出入，构成新的要约；
关于直播带货涉案广告是否属于虚假广告。直播带货虚假广告的常见情形为虚构事实，与真实情况不符、对不存在的商品或服务进行宣传、“伪科学”或广告的引证无法证实、片面进行对比以及使用歧义用语；
直播平台是否应当承担赔偿责任。本案中，微播公司单纯属于直播间运营者，不是涉及网络交易的电商平台，因此认定该类直播平台不承担法律责任。

直播带货虚假广告涉及的法律问题有：（1）主播在网络购物合同关系中虽不承担违约责任，但在直播带货中从事广告行为，若主播存在发布虚假广告，欺骗、误导消费者的行为，如何依据主播不同身份，界定其责任；
（2）面对形态多样的直播带货，是否能参照本案将全部直播内容都视为要约；
（3）如何认定虚假广告，广告中出现以次充好的情况是否一概视为虚假广告，以次充好的界定范围如何。

这些问题在越来越多的直播带货虚假广告纠纷中愈发重要。

（二）现行法的治理框架

既然市场的优胜劣汰机制无法遏制直播带货虚假广告泛滥的态势，动用法律手段治理虚假广告已成为主流市场经济国家的共识，我国针对虚假广告构建了较完善的法律治理体系，该法律治理体系也相应调整直播带货模式下的虚假广告。那么，我国现行虚假广告的法律治理框架是怎样的，遏制虚假广告尤其是直播带货模式下的虚假广告的实际效果如何，这些问题是本条所探讨的内容。

使用法律手段规制直播带货虚假广告，总体分为两类：一是通过司法手段规制虚假广告，二是通过行政干预的手段规制虚假广告。我国目前采取的是司法规制与行政规制并行双轨治理的法律结构。

司法规制方面，我国推行了较多针对虚假广告的相关法律，主要通过合同解释的方式，将广告内容解释成合同内容，这样一来，广告承诺便产生法律效力，约束广告主按照广告承诺内容履行合同。不论广告主的广告承诺是否属实，符合法律规定的情况下，广告主必须履行承诺。此举意在激励广告主或广告代言人客观真实地发布广告、做出承诺；
另外一个方面是通过加大民事责任的惩罚力度，扩大责任威慑主体的范围以实现对虚假广告的约束。因此，直播带货广告模式中，带货主播的法律责任当然行被纳入进现行法律体系调整，但由于带货主播的身份复杂性，相关法律、司法解释还需根据具体情形加以讨论。

行政规制方面，我国现行法制定了全面化行政规制体系，包括事前审查、过程控制与事后监管。直播带货虚假广告目前也通过已有行政规制体系调整。

根据中国消费者协会逐年发布的“双11”消费者维权舆情分析报告显示，2019年直播带货相关负面信息13 万余条，2020年直播带货相关负面信息达33 万余条，而2021年统计直播带货相关负面信息则是高达百万余条。以上数据表明在2019-2021 年间，“双11”期间关于直播带货类负面信息呈逐年上升趋势，而虚假广告则成为历年直播带货负面信息中的“重灾区”。监测数据是考察制度设计及制度实施成效如何的一面镜子，通过以上数据可以看出，我国现行广告法律治理框架并没有起到起初设想的治理效果，尤其是互联网直播带货时代，由于每天带货直播的数量浩如烟海，且直播带货具有即时性的特点，带货主播时常在直播中即兴宣传，无法事前审查，甚至过程控制面对瞬时性的网络也难发挥应有作用，行政机关事前审查、过程控制的作用局限性被迅速放大，很难发挥设想作用。

以上种种均表明，进入互联网直播带货时代，既有的法律体系不足以应对新型市场模式，导致虚假广告违法率不降反升、泛滥成灾，治理效果并未达到设想高度。

（一）明确直播带货主播的责任与义务

网络主播带货的工作内容决定其超越了传统电商模式下的平台经营者和销售者的角色。学者宋亚辉认为，明确定位主播身份的关键在于判断主播和网络平台及经营者的关系。此处需要根据不同带货模式分别分析主播的身份。

在助营式直播模式中，主播基于自身流量、以个人名义介绍经营者的商品或者服务进行带货，例如各大流量明星进入直播间带货。若用于直播带货的直播间属于主播个人账号，应当认定主播在带货过程中对商品的发布及推广起决定性作用。实质上，主播集广告的制作、发布、代言于一体，这就要认定主播不仅是广告代言人，还兼具广告发布者的身份。主播发布的广告系虚假广告时，此时主播既要承担广告代言人的责任，也要承担广告发布者的责任；
当用于直播带货的直播间属于经营者，即主播在经营者的账号下开播带货的，这时广告发布者的身份理应归属经营者，主播与经营者之间存在委托关系。委托关系中，主播仅按照经营者的指示进行直播带货的，主播身份为广告代言人，但若主播参与负责直播的具体内容，除广告代言人外，主播身份还构成广告经营者，经营者是否也构成广告经营者需要衡量其在直播内容的确定中发挥的作用。若主播归属于经纪机构，那么具体应由经纪机构承担主体责任。

自营式直播模式更好区分主播的身份及责任。在该模式下，主播系经营者旗下员工，主播与经营者存在雇用关系，主播不与消费者产生直接联系，法律关系仅为商家与消费者，主播的带货行为当然性归属于职务行为，因此带货行为带来的结果由经营者承担。

实践中，随着互联网行业的发展，直播带货广告模式也会不断更新，直播带货主播的角色也会更加多变，但无论主播在直播带货过程中的身份多重性多么复杂，在认定主播身份时，都要综合考虑多种因素，通过服务的主体、行为方式等多方面进行科学判断。

（二）降低对盲目消费者的保护标准

从立法角度看，适用消费者保护规则与合同规则的主要区别在于两方面——消费者权利内容更多元化与经营者责任承担方式更多样化。消费者在消费者保护规则中享有知情权、自主选择权、安全保障权、反悔权以及损害赔偿权等，而合同规则强调双方权利义务平等，权利内容由双方当事人自由约定；
消费者购买的商品出现问题时，可7 天无理由退货、要求更换、要求赔偿等，除此之外，经营者还可能承担惩罚性赔偿、精神损害赔偿。而合同规则以损失填平为原则，经营者具体承担责任的方式还取决于双方约定，一般不包含惩罚性赔偿与精神损害赔偿。之所以特别设立消费者规则，是因为消费者与经营者之间存在信息不对等、实力不均衡等差异，正是由于消费者位于劣势地位，规则才对消费者进行了倾斜性保护。但对于盲目消费者而言，按照文义解释，超出基本生活消费需要的部分不属于《消费者权益保护法》所保护的范围，对于这部分消费，法律保护目的就会缺乏正当性基础。

但应当注意的是，法律必须对盲目消费者权利标准的降低进行必要限制，即权利降低不得偏离权利保护的价值目标，也应当满足正当性要求。对盲目消费者保护标准的降低，既要满足实体的正当性，也要满足程序的正当性，除借助一般理性人的标准判定消费主体是否属于盲目消费者外，还要遵循严格的程序，由人民法院享有认定盲目消费者的权力。

对于以往主要依赖行政机关主导的虚假广告治理体制，纵使我国广告法律制度日趋完善，但在行政规制体制下始终无法消除网络技术壁垒、信息获取成本高、执法资源有限等问题，招收大量专业技术人员、加大投入执法资源等应对方式并不经济，但沿用原有治理体系又使直播带货虚假广告的规制效果不佳。直播带货虚假广告的治理陷入进退维谷的境地。

作为应对之策，未来可以在优化自身行政规则体制的基础上，加强与网络平台、行业自治组织等私主体的协调与合作。规定私主体审查监督直播广告的义务，借助平台、行业自治组织等独有的信息优势、技术优势治理直播带货虚假广告；
在实践中探索“网人治网”模式，考虑构建政府监督、网络平台协助、行业自治组织甚至网民协力监控的新型治理机制，以此应对直播带货虚假广告泛滥的局面。

通过恰当的激励机制调动网络平台监管力量、广告行业自我规制甚至社会公共的监督、制约作用，以此改变面对直播带货虚假广告，沿用长期以来行政规制体制的局面，净化互联网广告市场，规范直播带货广告行为的健康发展。