直播带货中消费者权益保护问题的立法反思与完善*

于晓航

(中国法学会 法治研究所，北京 100081)

一般来讲，直播带货肇始于2016年。此后，经过5年多的发展，直播带货的产业链基本成型，并且越来越多的市场主体开始涉足这一行业，根据人民网舆情数据中心发布的《直播电商成长研究报告》显示，近年来我国网络直播用户已经超过6.3亿[1]。可以看出，我国直播带货行业的发展不可谓不迅速，但是高速发展并不意味着健康发展。根据中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》可知，现阶段的直播带货存在主播夸大和虚假宣传、有不能说明商品特性的链接在直播间售卖等侵犯消费者合法权益的行为，同时有37.3%的消费者在直播购物中遇到过消费问题，但是仅有13.6%的消费者遇到问题后进行投诉，还有23.7%的消费者遇到问题并没有投诉[2]。这一系列的数据无一不反映着直播带货中消费者权益保护问题所面临的严峻挑战。因为公平竞争是市场经济的最大特点，如果消费者合法权益频繁受到侵犯也就意味着直播带货领域的不公平交易现象较为突出，也就意味着现有的监管机制在这一领域没有很好地发挥作用。所以有必要从法学的视角进行积极回应以保障直播带货行业的健康发展。

尽管我国早在1994年就出台了《消费者权益保护法》(下文简称为《消法》)，并且在直播带货行业不断发展的几年间也出台了《互联网直播服务管理规定》等规范性法律文件，力图在新兴的数字经济时代出台更加具有靶向性和针对性的措施优化网络营商环境、保障消费者的合法权益。这一系列的立法文本的确在消费者权益保护问题上发挥了积极的作用，但是“兵无常势，水无常形”，由于信息技术的快速发展带动了直播带货技术的快速发展，而法律的滞后性又是其固有属性。所以，这些规范性法律文件在保护消费者合法权益的问题上也存在漏洞和不足，导致消费者的合法权益在直播带货领域仍然频繁受到侵犯，故而有必要从立法的角度对这一问题进行审视。

(一)立法理念的滞后

正如韩非子所言：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”(《韩非子·定法》)法律只有在实践中真正发挥出“赏”和“罚”的功能才可以称之为法律，否则只能成为“著于官府”的观赏法。尽管哈耶克提出了“理想形态的法律”这一概念，将其视为一种指向不确定的任何人的一劳永逸的命令[3]185。然而“理想形态的法律”终归只能成为乌托邦式的假设，恰似柏拉图在《理想国》中提出的“哲学王”一般[4]214-215。这是因为，天行有常，不为尧存，不为桀亡(《荀子·天论》)，法律的进步和应用必然会遵照其自身的规律而无法突破固有的滞后性。所以法律作为社会治理工具的一种，虽然无法对未来进行预测并预先制定好规制措施应对将来之事，但是应当随着社会的不断发展而发展，应当适应最新的社会发展境况并从上层建筑的角度予以积极回应。因为在现实生活中，法律是使人类的各种行为与关系达到某种合理程度的秩序[5]501。而决定法律作用合理程度的则是其立法理念，正如拉德布鲁赫所言，法律是按照其意义必须服务于法律理念之物[6]73。可以将其引申为，立法是必须服务于立法理念的活动[7]27。聚焦网络直播销售行业的消费者权益保护问题可以发现，现行有效地保护消费者合法权益的法律文本仍然是以规范线下交易和传统电商交易的理念来规范数字经济时代的网络直播交易，没有及时更新立法理念以更好地保护新型交易模式中的消费者合法权益。

第一，《消法》没有明确该法优先于消费者权益保护水准较低的特别法而适用，导致该法的作用在生活中和司法实践中并没有充分发挥出应有的作用，并且在一定程度上导致了立法重复和立法混乱的现象[8]28。第二，现有的保护消费者合法权益的规范性法律文件之执行主体或者监管主体过于依赖行政机关，而从立法理念的层面忽视了第三方监督的作用。导致现阶段消费者维权依赖特定行政机关的局限性与数字经济急速发展之间的结构性矛盾越来越突出[9]43。这是因为网络直播销售这一交易形式出现时间较晚且发展迅速，先前制定的规范性法律文件无法预见今日之事，导致监管主体数量与监管对象数量之间的数量差距越来越大，消费者的维权现象也随着市场经济的发展而不断增多(1)《中共中央办公厅国务院办公厅关于进一步加强和完善机构编制管理严格控制机构编制的通知》，厅字〔2007〕2号，2007年3月15日发布；
《中共中央办公厅国务院办公厅关于严格控制机构编制的通知》，厅字〔2011〕22号，2011年12月30日发布。根据这两份文件可以看出，党中央、国务院对我国党政机关的编制数量采取从严把控的策略，可以推知，包含于其中的具有市场监管和保护消费者合法权益职能的行政机关的数量及其编制数量没有明显变化，即文中所说的监管主体数量没有明显变化。。最终导致现有的监管理念和监管制度难以有效适应数字经济时代的监管需要。第三，现有的立法文本仅仅通过间接规制的方式赋予了消费者评价商品和经营者的自由，而没有通过立法使用“既定规范”的方式将消费者的这一自由进行直接固定[10-11]。而是仍然立足于过去的经济交易模式并因循传统倾斜保护理念，着重保护消费者的知情权等传统法定权利，在一定程度上忽视了数字经济时代的消费者对消费评价自由的诉求。第四，现有的举证责任制度没有考虑到网络直播交易的特殊性。尽管《消法》在立法理念上为了避免过度倾斜保护消费者而影响到经营者的利益和市场公平，所以《消法》第二十三条仅在特定范围内将举证责任倒置，但是这一特定范围在网络直播交易中明显过窄。这是因为，现阶段网络直播交易中的主要交易商品为日常消费品[2]。并且网络直播交易行业见诸媒体的问题商品也多以日常消费品为主，而非《消法》第二十三条规定的耐用商品[12]。

综上所述，可以看出现有的消费者权益保护立法文本与网络直播交易的社会现实之间的涵摄关系不够周延，而未能对网络直播交易领域出现的侵犯消费者合法权益的行为进行有效规制。所以，尽管我国已经出台了大量规范性法律文件对网络直播销售领域的消费者权益进行保护，但是在实践中，这些规定并没有适应发展迅速的网络直播销售的各种新形态。

(二)监管制度与监管实际之间存在明显张力

从消费者权益保护的角度分析，法定监管机关对网络直播销售中的经营者和商品进行监管是从制度层面对消费者权益提供了相对意义上的事前保护。即，通过监管机关的有效监管尽可能管筛选出合格的经营者和商品供消费者自由选择，客观上降低了消费者合法权益受到侵犯的概率。然而法定监管的执行主体过度依赖行政机关导致第三方协助监管作用不明显，恰恰也是现阶段网络直播销售中涉及消费者权益保护的监管制度之一大弱点。这是因为《消法》《反不正当竞争法》《电子商务法》《网络直播营销管理办法(试行)》(以下简称《管理办法(试行)》)等规范性法律文件为了规范交易行为、维护市场秩序对消费者的权利进行了倾斜保护、对经营者的义务进行了严格规范，并且将监管主体严格限定为具有相应执法权的行政机关。

这种制度设计在非数字经济时代的确适用，通过执法机关掌握的执法权对经营者进行有效监管并且强制其履行法定义务，进而较好地维护了在交易中处于弱势地位的消费者的合法权益。然而，随着互联网技术的发展，我国数字经济的规模已经从2005年的2.6万亿元增加到了2020年的36.2万亿元，并且2020年我国数字经济的增长率高达9.7%远远高于同期6.7%的GDP增长率[13]5。同时，如前文所述，我国具有市场监管职能或帮助消费者维权职能的行政机关和行政人员的数量与2005年相比并没有显著增加。根据生活常识可知，在监管主体数量较为稳定和监管对象数量不断增加的前提下，监管主体的监管压力必然会与日俱增，而监管对象逃避监管的侥幸心理也会愈来愈强。诚然，《消法》《管理办法(试行)》等规范性法律文件规定消费者协会等第三方组织可以参与市场监管。但是从法理上来讲，法律赋予这些第三方组织的仅是协助监管的自由而非义务。也就是说，这些第三方组织可以在实际生活中放弃这种自由而不用担心这一放弃行为会产生任何法律上的不利后果。在这种情况下，如果仍然以旧有制度对新型现象进行规制，必然会导致相关法律制度的设计与社会现实之间原本就存在的张力，随着数字经济和网络直播销售形式的不断发展而越来越明显。

此外，现有的法定监管对象存在缺漏，没有真正将网络直播销售行业的经纪公司纳入监管体系。首先，消费者权益保护领域的一般法——1993年制定的《消法》和《反不正当竞争法》虽然明确将经营者视为监管对象，并且明确了其相应的义务，但是经过多次修改却依然没有在立法文本中对经营者的内涵和外延进行明确界分。其次，于2018年出台的《电子商务法》第九条将其监管对象——电子商务经营者界定为“通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织”。最后，网络直播销售领域的特别法，于2021年制定的《管理办法(试行)》第二条将直播营销平台、直播间运营者、直播营销人员、直播营销人员服务机构和《电子商务法》中的电子商务经营者列为监管对象。

综合以上各层级、各类型的涉及网络直播销售中消费者权益保护的立法文本可以看出，监管对象的种类随着数字经济的发展在不断增加，然而却没有真正将作为直播营销人员服务机构的经纪公司列为监管对象。尽管《管理办法(试行)》第二条提及了直播营销人员服务机构，但是在具体的监管制度设计上却没有将其纳入。而经纪公司在网络直播销售行业却发挥着重要的作用，甚至可以左右主播的直播内容与直播方式。这是因为经纪公司和主播之间一般存在合作关系或者劳动关系。在合作关系中二者不存在隶属关系，仅需要履行合同约定进行利益分配和风险承担，所以主播拥有较大的经营自主权和直播自主权，可以直接作为相关规范性法律文件的监管对象。但是在劳动关系中，二者存在隶属关系，特定主播是相应经纪公司的员工，需要按照签订的劳动合同履行劳动义务接受经纪公司的劳动任务安排。如此一来，当面对现实的生活压力时，主播极易向经纪公司妥协进而做出发布虚假信息、进行价格欺诈和销售假冒伪劣产品等侵犯消费者合法权益的行为。诚然，主播作为违法行为的主体必须要承担相应法律责任，根据其他部门法的规定经纪公司也难逃法律的制裁。但是，由于《电子商务法》和《管理办法(试行)》等特别法中没有将经纪公司这一网络直播销售行业的重要主体明确为监管对象。这一制度设计不仅会使其设法将违法责任转嫁于网络主播，同时也会淡化经纪公司及其从业者的守法意识，进而弱化其守法能力，使其不断在违法边缘进行试探。

(三)消费评价制度的规范性不强

消费评价制度是保障消费者在交易后对经营者及其商品和服务进行评价的权利的制度。2021年由七部委联合出台的部门规章《管理办法(试行)》第二十一条禁止直播间运营者和直播营销人员删除、屏蔽消费者做出的关于商品的不利评价。该条通过禁止经营者删除消费者评论的方式间接保护了消费者评价商品的自由。之所以说这是一种自由，是因为该规定脱胎于《宪法》第三十五条所保障的公民的言论自由。尽管这种自由在司法实践中经过司法裁判的“个案规范”跃升为“实在化的权利”。但是因为缺乏部门法上的具体规定，导致《宪法》赋予公民的这一自由没有被固定为法定权利，反而囿于权利证成的模糊而陷入了适用困境。并且，也在一定程度上导致了消费者的“猖獗个人主义”进而损害了社会公益和他人利益[14]62。例如，现实生活中出现了“网络碰瓷”等怪象，导致消费者和经营者就此类问题诉诸法庭，由此产生了不必要的维权成本[15]。同时，这一法定自由的边界并不清晰，而且缺乏对应的监督机制来约束这一自由。虽然现有的消费者权益保护机制仍然遵循倾斜保护原则，试图实现消费者个人效用的最大化，但是这并不意味着消费者的评价行为是不受约束的自由。正如卢梭所言，虽然人是生而自由的，但也要生活在桎梏之中[16]4。这是因为绝对的自由非自由，个体自由的最大边界应当是不侵犯他人利益、公共利益和国家利益，否则自由便会成为其失去自由的原因。

此外，从微观的制度架构层面来看，立法文本与社会现实之间的涵摄关系并不十分周延。首先，《管理办法(试行)》第二十一条虽然禁止经营者删除和屏蔽消费者作出的关于商品的不利评价，但是并没有明确规定经营者违反这一禁止性规定所应当承担的法律责任。只是在《管理办法(试行)》第二十八条中对经营者的法律责任进行了原则性的笼统概括。然而，根据《管理办法(试行)》的立法目的、立法背景可以知悉，《管理办法(试行)》第二十一条的创设不仅仅是为了将消费者的评价自由从法律文本层面的自由变成实际生活中真正享有的自由，更是为了给网络直播交易中的消费者提供更多的商品信息，从而进一步缓解经营者和消费者在交易中存在的信息不对称现象。但是，缺乏强制力保障的“建议型”禁止性规定，在实际生活中难以对规制客体起到令行禁止的约束作用，最终只能成为“观赏法”而难以长时间有效地发挥作用。其次，《管理办法(试行)》对经营者向消费者索要好评的情形没有进行规制，但是此种行为也会影响消费者评价的客观性和准确性，进而制造出虚假信息误导其他消费者的消费选择。并且经营者的这一行为会影响消费者的消费体验、干扰消费者的正常生活，是对消费者利益的更严重侵犯。一般来讲，经营者擅自删除或者屏蔽关于商品的负面评价只会侵犯到消费者的经济利益。然而经营者索要好评尤其是频繁索要好评的行为，影响的却是消费者正常的生活秩序和生活环境。最后，《管理办法(试行)》没有设置兜底条款来保障其在实际生活中的适用性。这是因为《管理办法(试行)》第二十一条仅仅禁止经营者使用“删除”和“屏蔽”两种措施来处理消费者做出的关于商品的不利评价。但是经营者在经营过程中却可以通过在直播间重新上架商品的方式来对负面评价进行清零，在实质上仍然起到了删除或者屏蔽关于商品不利评价的效果。但根据现有的制度设计却难以对这种披着销售策略或者交易需要外衣的删除行为进行靶向性规制。

(一)更新立法理念

任何立法理念都不可避免地具有历史局限性，这是因为法律面向的社会并不是静止的，而是不断发展的。所以立法理念也需要随着社会的发展而不断调整，如此方能更好地从上层建筑的层面回应社会实际需求。否则，立法理念拘泥于传统与社会实际不断发展之间的矛盾将会越来越明显，进而导致因循传统立法理念而生成的立法文本与社会现实之间的张力愈来愈大。为了尽可能地缓解立法文本与社会现实之间的张力，就需要对立法理念进行适时和适度的更新，使其更加面向当今的数字经济社会，并且从立法理念的层面进行反思，进而映射到具体的制度设计上。所以，聚焦到网络直播销售行业的消费者权益保护问题，在立法理念层面应当针对交易模式变化带来的新型问题给予积极回应，将立足于线下交易模式和传统电商交易模式的立法理念进行适度调整。而对立法理念进行调整，使其更加适应数字经济时代的重要前提应当是充分认识到交易模式变化带来的交易主体利益诉求的变化。

首先，应当充分发挥《消法》在消费者权益保护领域的基础作用，避免将其他规范性法律文件视为特别法而削弱《消法》的适用范围，以避免出现该领域的立法无序。其次，应当顺应数字经济时代的监管实际，矫正过度依赖行政机关的执法行为保护消费者合法权益和监管经营者违法行为的理念。应当充分发挥和调动网络直播平台等第三方机构对经营者违法行为的监督作用，运用同业监督等新型监督模式为行政机关的监管提供辅助作用。再次，应当积极回应数字经济时代消费者所主张的评价权等新型权利的诉求，这是因为消费者的新型权利诉求并不是基于盲目追逐或扩大个人利益而提出的，而是基于维护个人合法权益和公共利益的目的提出的。以评价权为例，其本质上是网络直播平台创设的对经营者特定信用状况的共享评价机制，这一评价机制突破了特定交易中的信用信息壁垒，形成了以网络直播平台为载体的信用评价环境[17]135。可以有效破除信息孤岛(information island)带来的交易中的不利影响，从而倒逼经营者为了长远的经济利益而更好地履行诚信经营义务(2)信息孤岛又称为数据烟囱，特指一种无法与其他信息系统之间进行相互操作或协调工作的信息系统。。最后，应当将网络直播销售中受害消费者举证责任倒置的适用范围适度扩大。《消法》第二十三条仅仅将机动车、计算机等耐用商品的举证责任归于经营者，这一规定是为了在对交易中处于弱势地位的消费者合法权益进行倾斜保护的基础上，避免过度保护消费者的利益而损害了经营者的利益和社会公共利益，而希冀达到交易中的公平状态。然而，消费者通过网络直播销售的方式购买的商品大多为服装、日用品、美食等非耐用品，其中选择服装的消费者最多，占比63.6%[2]。所以，囿于《民事诉讼法》和《消法》的规定以及受害消费者所购商品的具体类型，网络直播销售中的受害消费者只能自行承担举证责任，而这无疑加大了受害者的维权成本和维权难度并且削弱了受害消费者的维权积极性。

(二)增强监管制度的实际效用

首先，为了缓解现有监管制度过于依赖行政机关导致的监管乏力等预期外效果的现实境况，可以将同业监督制度合理引入现有的监管体系，以期通过增加法定监管主体的方式增强监管效果。将这一制度引入现有监管体系，可以较好地回应数字经济时代的监管需求。因为网络直播销售活动依托于固定的电子商务交易平台，所以作为交易场所的提供主体，相关网络平台有必要对平台内的交易活动承担相应的监管责任[18]106。而以执法部门的监管为主，以平台监管为辅的双重监管模式，实现政府监管和市场监管的有效结合。同时，同业监督制度可以更好地克服交易中的信息不对称障碍，对于切实维护消费者合法权益和维护良好地市场竞争秩序有着独特作用，这也正是引入同业监督制度的正当性基础[19]138。此外，之所以说要合理引入，是为了避免出现同业监督导致的恶性市场竞争。故而需要将同业监督作为现有监管制度的一种制度补充，而不是取代现有的监管制度。

其次，因为经纪公司虽然不是网络直播销售行业的直接参与者，但是却可以通过对网络主播施加影响等方式对这一行业产生重要影响。所以需要将经纪公司增列为网络直播销售中的法定监管对象，以更好地实现保障消费者合法权益等预期监管效果。在具体的路径选择上，需要将《管理办法(试行)》进行完善，因为《管理办法(试行)》在总则部分将监管对象分为直播营销平台、直播间运营者、直播销售人员和直播营销人员服务机构四个类型，然而在具体的制度架构上却忽略了直播营销人员服务机构。但是《管理办法(试行)》第二条第五款却已经通过列举式的方法明确规定经纪公司属于直播营销人员服务机构。所以，为了使得《管理办法(试行)》的立法逻辑更加周延，也为了最大程度上节约立法成本来完善对网络直播销售行业经纪公司的规制措施(3)之所以说通过对《网络直播营销管理办法(试行)》进行修改来规制网络直播销售行业的经纪公司可以最大限度上节约立法成本，是因为该办法是目前我国规制网络直播销售行业的规范性法律文件对经纪公司法律性质的唯一确定，已经具备了设置规制措施的法律制度土壤。。《管理办法(试行)》需要使用精确的立法语言和明朗的制度设计来规制直播营销人员服务机构的行为，以赋予其法定权利和法定义务，进而使得网络直播销售行业经纪公司的市场行为更加有法可依。

最后，正如前文所述，网络直播销售行业的经纪公司主要通过影响主播的行为来影响消费者的消费选择，同时经纪公司和网络主播之间一般存在合作关系或者劳动关系。在合作关系的法律框架下，二者的法律地位和经济地位基本平等，所以网络主播具有较大的自主权来决定自己的行为方式，故而在此种情形下，无需过多考虑经纪公司对网络主播的影响。然而，倘若二者之间存在劳动关系，则经纪公司与网络主播之间便会存在事实上的隶属关系，即经纪公司完全可以利用这种隶属关系将自身意志强加于网络主播，通过网络主播的违法行为来达到自己侵犯消费者合法权益、进而攫取短期利益的目的。诚然，任何人都需要为自己的行为负责，然而凡事不能只孤立地看待结果，更要分析导致特定结果出现的原因，否则便不能从整体上全面审视特定事件，进而难以最大程度上发挥法定监管措施的监管效果。所以《管理办法(试行)》等规范性法律文件，需要针对上述情形进行专门规制。如果在立法层面对这种现象没有使用精确的立法语言进行表达，没有通过周延的制度设计进行规范，则无异于通过法律文本传递出错误信号，不仅难以从根源上减少网络直播销售行业侵犯消费者合法权益的现象，而且也无法保障网络主播队伍的健康发展。

(三)通过立法将消费者评价自由进行规范

科技的发展导致人类的生存环境发生了明显的、不可逆的变化，所以在现代技术的刺激下发展出了新的公众诉求和行为模式，而法律文本需要对这些新的公众诉求进行积极回应，对新的行为模式进行积极规制，否则会造成法律文本和社会现实的不断脱节，进而无法为社会的有序发展提供充足的制度供给。聚焦到网络直播销售行业的消费者权益保护领域，目前这一领域最新的公众诉求之一应当是消费者对法定评价自由的诉求。

这是因为在互联网技术出现之前的世界，消费者和经营者之间的小额交易一般不需要借助任何平台，二者之间可以直接进行面对面地交易。彼时的交易模式囿于互联网技术、通讯技术和运输技术的发展情况，一般发生在特定地区的熟人社会之间，所以消费者对经营者及其所售商品的评价主要通过口口相传的方式进行传播。而这种评价作为一种信息，在这一传播过程中并不需要借助任何媒介，所以经营者亦无法通过技术手段或者其他措施将不利于自己的消费者评价进行删除。有鉴于此，经营者为了获得稳定的客源和长期的经济利益，也非常注重这种口碑，所以口碑在当时的环境中可以倒逼经营者诚信经营、合法经营，因而从源头上遏制了经营者通过非法手段侵害消费者合法权益的行为，维护了消费者的合法权益。

然而随着互联网技术，尤其是互联网直播技术的飞速发展，网络直播销售行业作为一种新型交易模式被越来越多的消费者所接纳，其交易范围也早已突破了熟人社会的限制，消费者通过面对面的方式口口相传的口碑脱离了熟人社会的土壤，对经营者的约束作用便大大减弱。但是，因为前任消费者的消费评价对后来消费者的消费选择具有极强的参考价值，同时鉴于目前法律维权的性价比较低，部分受害消费者出于“报复”的目的，也希望在网络平台上对相关经营者及其所销售的商品进行负面评价，并以此来提醒其他消费者慎重选择该经营者销售的特定商品。诚然可以将《宪法》第三十五条中对公民言论自由的规定视为保障消费者评价自由的宪法渊源，然而为了更好地保障消费者的这一自由，也为了维护健康的市场秩序，需要通过部门法来设置这一自由的边界。而这也正是网络直播销售领域消费者评价制度规范化的必要性。在具体的实施路径上，可以规定消费者对所购商品及其经营者进行的在线评价需要上传相关图片或者其他材料作为佐证，直播平台也应当为此提供相应的技术支持，以供其他消费者对特定商品和经营者进行客观判断。倘若消费者的消费评价无法提供相应佐证，则经过经营者的申请，直播平台可以将其进行删除。如此一来，不仅可以回应消费者对法定消费自由的诉求，也可以将这一自由的边界进行固定。避免对消费者的过度倾斜保护而损害了经营者或者其他市场主体的利益。同时，需要明确直播间运营者和直播营销人员删除、屏蔽消费者做出的消费评价的法律责任。并且应当对经营者向消费者索要好评，尤其是频繁索要好评的情形进行有效规制。因为经营者的这一行为明显是故意为之，同时该行为的特质明显有违诚信经营的要求，而由经营者导演出的虚假好评更是会消费者误判等不良后果，属于典型的失信行为[20]97-98。在具体的制度设计上，除运用现有的规制措施之外，还可以合理使用信用惩戒机制，将频繁索要好评的经营者记入经营异常名录，并且在相应的信用网站和直播平台进行公示，以起到惩戒经营者和提醒消费者的双重作用。