商业数据竞争法保护：耦合关系、现实挑战与优化方案

刘志鸿

（华东师范大学法学院，上海市 200241）

近年来，随着人工智能、物联网、云计算等信息技术的颠覆性变革，数据成为影响商业模式与竞争优势的重要经营资源。2021 年12 月12 日国务院印发的《“十四五”数字经济发展规划》指出，“数据要素是数字经济深化发展的核心引擎”[1]。2022 年6 月22 日，习近平主持召开中央全面深化改革委员会第二十六次会议，进一步强调要“促进数据高效流通使用、赋能实体经济，统筹推进数据产权、流通交易、收益分配、安全治理，加快构建数据基础制度体系”[2]。从现行法律制度看，《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国数据安全法》相继实施，我国已经形成了捍卫国家数据安全、保护个人信息权益、规制数据处理活动三足鼎立的公法规制框架，但目前涉及商业数据保护与利用的私法规范依然缺位。

值得注意的是，面对不断涌现的商业数据纠纷，在司法实践中避开复杂的数据权属争议，援引《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第二条①（以下称“一般条款”），将非法获取、利用商业数据的行为概括为一种抽象的不正当竞争行为，已经成为通行的裁判思路，如某消费点评网站诉某中文搜索引擎公司不正当竞争案②、某社交媒体平台诉某实名制商业社交平台案③、某大型购物网站诉安徽某信息科技公司案④、某资讯推荐阅读平台诉某社交媒体平台案⑤、深圳某提供实时公交查询服务的公司诉武汉某同类公司案⑥等一系列有重要影响案件的裁判均是如此。然而，不同于传统竞争模式，商业数据竞争已经演变为生产要素竞争、纵向市场竞争，因所涉利益多元、技术性突出，导致审理难度陡增，特别是裁判者对竞争关系、商业道德、竞争利益的认定莫衷一是。是否仍把竞争关系认定作为数据领域不正当竞争行为认定的前置条件，如何厘清模糊的商业道德、防止竞争法过度干预市场秩序，已经成为数字经济发展与法治社会建设中亟待解决的时代课题。鉴于此，本研究从商业数据竞争法保护的耦合关系、现实挑战与优化方案三个维度展开讨论。

商业数据是经营者在市场经营活动中的电子数据集合，其不应被权利化，仅可被作为一种竞争性财产利益进行保护，这与反不正当竞争法的保护范式具有耦合关系。反不正当竞争法通过遏制不正当竞争行为，为无法转化为权利的新兴法益提供开放性保护，成为保护商业数据的重要法治工具。

（一）商业数据的概念

目前，有关数据的单行立法尚未出台，为理解数据的概念，有必要梳理《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）的相关条文。《民法典》第一百一十一条⑦和第一百二十七条⑧分别对“个人信息”和“数据、网络虚拟财产”进行了规定，这暗含未来将数据和信息分立保护的立法思路。尽管数据与信息的关系犹如交错难辨的“戈尔迪乌姆之结”，存在数据与信息分层说[3]、等同说[4]等不同学说，但目前学界、实务界已基本达成共识——数据是信息的载体，信息是数据的内容。为避免立法上的重复规定，《民法典》第一百二十七条所指代的“数据”不限于“可识别至个人”的数据，还包含与虚拟财产具有相同价值属性的数据。[5]换言之，从体系安排上可以推知，《民法典》意欲保护的是具有经济价值属性的那部分数据。

本研究认为，商业数据是经营者在市场经营活动中形成的电子数据集合，有四个方面的特征。其一，在表现形式上，商业数据是一串由0和1组合成的，能够被计算机输入、计算、输出的电子符号。[6]商业数据不同于传统媒介中记录的数据，其本质是电子数据。在云计算、区块链等技术支持下，商业数据与存储介质容易分离，具备流通共享特性。其二，商业数据是在市场经营活动中产生的数据，与个人数据存在一定的交叉，如经过用户授权的个人数据在一定条件下属于商业数据的范畴。在处理商业数据与个人数据之间的关系时，应在确保个人数据安全的基础上，最大程度地促进商业数据的流通和利用。其三，商业数据是具有一定规模的数据集合，显著区别于碎片化的单条数据。其四，商业数据具有明显的经济价值属性。数字经济是围绕具有经济价值的数据而展开的收集、存储、利用等一系列经营活动。比如，经营者收集浏览记录、商品交易、行动轨迹、用户点评等数据，并在此基础上利用算法分析用户消费偏好，进行精准推送，获得更多交易机会。

（二）商业数据的法律定位：无法上升为权利的新兴法益

商业数据是新兴事物，对于其法律属性是权利抑或利益，学界争论已久。权利素有定纷止争的功能，是法学研究的核心范畴。在法教义学上，判断一项新兴利益能否上升为权利，需要看其是否具有归属效能、排除效能和社会典型公开性。[7]仅当同时满足上述三个经典标准时，新兴利益方可在法律上被冠以权利之名，而商业数据不具备权利证成的基本要件。

1.商业数据上的利益不具有归属效能

归属效能是三个标准中的理论底座，强调特定利益内容应归属于特定主体。具体而言，归属效能内含两方面的要求：一是利益内容特定，二是主体特定。显然，商业数据并不符合这两方面的要求。在特定利益内容上，商业数据囿于多头来源、动态收集等特征，缺乏固定而清晰的利益边界。在特定主体上，商业数据的生产过程由用户、经营者、运营商等多元主体共同参与，各主体对数据生产的贡献相互交织，难以剥离，其归属主体难以准确界定。对于数据利益的归属主体，目前学界存在用户所有说[8]、平台所有说[9]、国家所有说[10]等不同观点，尚未达成共识。

2.商业数据上的利益不具有排除效能

排除效能意味着，权利主体在行使权利时，能排除他者的任何干扰。仅当一项法益的利益内容特定，与其他利益的边界清晰时，才能借助法律之力创设排他性。商业数据具有典型的非竞争性、非排他性，[11]任何人对商业数据的利用都不影响他者对数据的重复利用，数据被重复利用的次数越多、场景越丰富，越能产生规模报酬递增效应。换言之，数据难以被民事主体独占、控制，不宜被赋予排他性权利。若法律强行赋予数据排他性，会阻碍数据流通。早在2017 年，欧盟委员会就在其发布的政策文件《建立欧洲数据经济》（Building a European Data Economy）中，提出了类似知识产权的数据生产者权（Data Producer"s Right）的概念，希望赋予机器生成的数据以排他性权利。但这随即就遭到了德国马克斯·普朗克创新与竞争研究所（Max Planck Institute for Innovation and Competition）的强烈质疑。该机构认为，数据的本质特征决定了在数据上设置权利障碍重重，排他性权利可能会导致数据私有化，造成潜在的数据集中与垄断，严重制约数据要素市场的发展。[12]

3.商业数据上的利益缺乏社会典型公开性

社会典型公开性要求法益具有可被社会公众识别的可能性，否则无法为他者提供可预见的行为指引，无法划分公共领域与私人领域的清晰边界，会给公共领域的行为自由和交易安全带来隐患。[7]以物权为例，物权客体具有典型性、特定性、公开性特征，可以通过占有、登记来公示权利内容，社会公众能感知、识别该项权利的边界，进而划定自己的行为范围。不同于传统物权，商业数据本身缺乏社会典型公开性，不特定的第三人无法清晰辨认该项利益的内容和边界。如果对不具有社会典型公开性的利益赋予权利外衣，相当于给不特定第三人设定模糊义务，限制他者行为自由。

综上，理论研究习惯根据权利范式研究新兴事物，希望为之提供一套看似严密的传统权利保护逻辑（权属界定—初始分配—市场流转—保护救济），实际上却忽略了商业数据无法满足权利证成基本要件的事实。当数据界权成本高昂，效率低下，甚至容易引发更多权利纷争时，有必要重新审视法律介入的基点。与其执念于“数据归谁所有”，不如超越数据界权难题，着力构建数据流通利用的行为秩序。

（三）反不正当竞争法为新兴法益提供开放性保护

反不正当竞争法不预设权利客体，搁置权利证成、权属分配等无解难题，通过遏制不正当竞争行为，为不具备向权利转化条件的新兴法益提供开放性保护。此种保护范式以先试先行的法律实用主义积极构建符合数据资源特点、适应数据竞争需要的基本行为秩序。

1.反不正当竞争法能填补立法缺漏

反不正当竞争法作为保护知识产权的补充性法律，客观上为许多尚未上升为类型化知识产权的知识产权提供兜底性保护。有学者曾形象地指出，若将版权法、商标法、专利法等知识产权单行立法比喻成三座冰川，那么反不正当竞争法就如同冰川下其赖以漂浮的海洋。[13]商业数据具有无形性、价值性，与知识产权相似性极强。因此，在《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称“《民法总则（草案）》”）中，数据信息被列为知识产权的保护对象⑨，但考虑到其范围过于宽泛，容易造成知识产权法调整范围的无序扩张，在后续立法活动中其相关内容被修改为：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。《民法典》第一百二十七条完全继承了该条文，一直延续至今。该条文明确表示了法律对数据进行保护的立法态度，但并未正面明确对数据的保护应当采取权利路径还是法益路径，留下了法律空白。该条文被称为规划性规范，仅具有象征性的宣示意义，不具备现实可操作的空间，数据保护问题被交由其他法律进行规范。鉴于此，为填补法律缺漏，反不正当竞争法通过巧妙运用法律解释，对新兴法益提供开放性保护，有效降低了立法成本。

2.反不正当竞争法凸显实用主义色彩

面对不断涌现的商业数据权益纠纷，在司法实践中援引反不正当竞争法的做法绝非偶然。第一，作为行为规制法，反不正当竞争法并不追求清晰的数据权益边界，也不要求数据权益必须有明确的归属主体，而是将考察重心置于行为本身，重点关注对数据的收集、获取、利用等行为是否正当，从控制其他主体对数据的行为入手，为数据合法控制者构建利益空间，确定数据控制者应当享有的合法利益。[14]第二，反不正当竞争法具有特殊的调整方法。当新兴法益无法确定法益性质及其在法律体系中的归类时，可由反不正当竞争法予以先行保护，发挥反不正当竞争法过渡性、“孵化性”的特殊保护功能。[15]目前，商业数据权益保护问题比较复杂，边界尚未清晰，对于商业数据能否上升为一种权利争议巨大。然而，现实中数据权益纠纷频发，亟待解决，显然不能待对数据性质的认识达成理论共识之后再进行保护。第三，我国尚无直接针对商业数据的具体法律规范，依靠既有法律框架解决商业数据纠纷的制度空间相当有限。比如，合同法受相对性原理约束，仅能为数据分享和数据交易两个场景提供法律保护，而商业数据权益纠纷往往发生在合同关系之外，超出了合同法的保护范围。再如，侵权法保护受数据权益证成与侵权构成要件限制，在实践中适用操作空间极为有限。又如，著作权法仅为收集或整理方法具有独创性的数据集合提供汇编作品保护，公开的、非独创的平台数据不在其保护之列。鉴于法院不得以“无具体法律规范”为由拒绝裁判，基于商业数据权益保护的现实需要，裁判者在反不正当竞争法内寻找裁判依据的做法，彰显了反不正当竞争法极强的实用主义色彩。

3.反不正当竞争法为商业数据流通预留更多发展空间

与财产法不同，反不正当竞争法对商业数据提供的是一种有限程度的法律保护，能使更多的数据竞争行为落入公共领域，避免私权化所导致的数据垄断和数据壁垒。一方面，考虑到经营者在数据收集、存储、处理、分析以及平台搭建等方面投入了大量的人力、物力、财力等，反不正当竞争法理应为经营者提供一定的生产激励和法治保障；
另一方面，反不正当竞争法所提供的是一种消极的法律保护。根据反不正当竞争法的立法精神，经营者只有在受到其他市场主体不正当竞争行为的损害时，才可以请求法律救济。换言之，在多数情况下，反不正当竞争法充分尊重市场竞争机制及其独立运行规律，不允许主动干扰市场竞争行为，鼓励将市场中发生的正常竞争行为交还给市场进行调节和修复。这种弹性保护方式可为数据自由流通创造更多制度空间。

在司法实践中，反不正当竞争法的功能优势使之成为解决商业数据权益纠纷的不二之选。在立法体例上，《反不正当竞争法》采用“一般条款+类型化条款”的条文结构，既能调整类型化的不正当竞争行为，又能调整尚未类型化的不正当竞争行为。作为一种全新的竞争行为，数据竞争行为显然无法被归为《反不正当竞争法》所列举的11种类型化的竞争行为，因此裁判者通常选择一般条款进行规制。但是，一般条款作为具有兜底性的原则条款，具有高度抽象性，经常被视为立法机关赋予司法机关的“空白委任状”。[16]以抽象的原则规范调整具体案件的事实关系，客观上会带来法律解释与法律适用层面的挑战。

（一）竞争关系认定的法律定位出现偏移

我国最高人民法院曾指出，在认定不正当竞争行为时，要注意审查是否存在竞争关系，存在竞争关系是构成不正当竞争行为的条件之一。[17]该观点对早期司法实践和学术研究产生了重要影响，竞争关系认定俨然被赋予了不正当竞争行为认定前置条件的法律定位。在传统经济形态下，对竞争关系的认定较为清晰。具有竞争关系的经营者往往处于同一领域，为同一类型的消费群体提供相同或类似的产品和服务，裁判者很容易判断双方之间是否存在竞争关系。此外，裁判者根据原告与被告之间是否存在竞争关系，来确定原告是否具有提起不正当竞争行为之诉的诉讼主体资格，可有效防范对不正当竞争行为的滥诉现象。但在数字经济形态下，竞争关系发生了深刻变化，认定竞争关系并非易事，是否仍有必要把认定竞争关系作为认定不正当竞争行为的前置条件，值得商榷。

目前，在司法实践中认定竞争关系的方法有三种。一是认定为直接竞争关系。直接竞争关系是经营者因提供相同或类似产品或服务而产生的关系。比如，在某社交媒体平台诉某实名制商业社交平台案⑩中，裁判者认为，原告和被告均提供类似的社交产品服务，双方具有直接竞争关系。二是认定为间接竞争关系。间接竞争关系不受领域、行业、业态等传统要素限制，经营者不一定提供相同或类似的产品或服务，只要经营者在经营活动中争夺同一交易机会，便可认定其具有间接竞争关系。比如，在某社交媒体平台诉湖南某软件公司案⑪中，裁判者认为，只要经营者为争夺共同的交易机会而损害了其他经营者的合法权益，即使双方并非同业竞争者，仍然构成竞争关系。三是回避对竞争关系的认定。前述两种方法在论证过程中均存在或多或少的问题。为避免具体论证中出现不自洽问题，裁判者也可回避对竞争关系的认定，以被诉行为对权益主体造成的侵害来判断行为的正当性。比如，在深圳某提供实时公交查询服务的公司诉武汉某同类公司案⑫中，裁判者用竞争利益、竞争行为、竞争对象等概念替代竞争关系概念，认为评价竞争行为需要考虑其是否符合诚实信用原则以及公认的商业道德，不必考虑是否存在竞争关系。

这样的现状表明，竞争关系认定的法律地位发生了深刻变化，其作为不正当竞争行为认定前置条件的法律地位正在慢慢被淡化甚至被完全抛弃。主要原因有二：一方面，对竞争关系的认定变得越来越困难。随着跨界竞争、平台竞争、动态竞争等新型竞争模式的不断涌现，不同领域间的界限逐渐模糊，不同行业间的交叉越来越明显，加之数据竞争往往表现出“一强百强”“赢者通吃”的特征，许多看似关联性不强的经营者实际上却是潜在竞争对手，这直接导致对竞争关系的认定变得异常棘手。另一方面，严格坚持竞争关系认定将背离反不正当竞争法的立法初衷。《反不正当竞争法》第一条开宗明义地指出，本法旨在“保护经营者和消费者的合法权益”。由此可见，反不正当竞争法所保护的法益具有多元性，除经营者合法利益外，还涵盖消费者利益和社会公共利益，任何损害上述利益的行为都有可能被视为不正当竞争行为。如果拘泥于把竞争关系认定作为不正当竞争行为认定前置条件的传统做法，仅为具有竞争关系的经营者提供保护，会在客观上限缩法律的适用范围，这显然与反不正当竞争法的立法目的相抵牾。

（二）变动不居的商业道德易诱发不确定性风险

在认定竞争行为的过程中，是否符合诚实信用原则与公认的商业道德是评价竞争行为的核心。鉴于诚实信用原则属于原则性条款，不同的部门法对该原则内涵与外延的界定存在差异，在司法实践中该原则被内化为市场竞争行为中的商业道德标准，[18]但对于如何理解宽泛的商业道德，仍有必要进一步讨论。

商业道德产生于特定的社会背景、经济环境以及行业政策，是市场主体在长期经营活动中逐渐形成的商业伦理，能反映特定行业内多数“理性经济人”⑬的共同利益。因此，裁判者在认定竞争行为正当性时通常把是否符合商业道德视为重要依据。然而，在新兴的数据领域，公认的商业道德尚未形成，还处在不断形塑的动态过程中。裁判者把变动不居的商业道德作为评价竞争行为正当性的关键依据，无法为市场主体提供稳定、可预期的行为指引，甚至会导致依据同一商业道德却得出迥异裁判结果的尴尬情形，严重侵蚀法的稳定性和权威性。在某资讯推荐阅读平台诉某社交媒体平台案⑭中，被告在自己的网络机器人排除协议（Robots Exclusion Protocol，简称“Robots 协议”）中专门禁止原告爬取用户在自己平台上发布的公开数据。在一审中，裁判者认为，被告限制原告爬取数据的行为并无正当理由，违反《互联网搜索引擎服务自律公约》提出的开放、分享、平等的互联网精神，即违反公认的商业道德，因而具有不正当性。在二审中，裁判者推翻了一审的论断，认为《互联网搜索引擎服务自律公约》仅可作为通用搜索引擎领域的商业道德，无法作为整个互联网行业公认的商业道德，被告有针对性地限制原告爬取数据的行为是被告行使经营自主权的表现，不属于不正当竞争行为。两份判决所针对的是同一案件事实，却因裁判者对商业道德的理解不同而导致截然相反的判决结果。

归根结底，商业道德在本质上是一种主观价值判断，具有极强的不确定性。[19]从起源看，道德本身就是一个充满争议的课题，无论是法学家抑或是哲学家都试图为道德寻求一件相对确定的外衣，但每个人对道德的理解并不一致，其反映的是个体的主观价值判断。同样，商业道德并非具备明确权利义务性质的法律术语，经营者、竞争者、消费者对商业道德有着不同的诉求和期待。在实践中，裁判者通常用“搭便车”、不劳而获等朴素的价值判断，从个人角度含混地评价商业道德，具有极强的主观价值色彩，缺乏客观性和科学性。比如，在某消费点评网站诉某中文搜索引擎公司不正当竞争案⑮中，法院认为，被告未对原告网站中的商业数据作任何贡献，却大量使用原告网站上的商业数据，明显属于“搭便车”行为，并由此认定被告行为违反公认的商业道德，具有不正当性。本研究认为，此种判断只对“搭便车”行为机械地进行道德评价，未实质考量“搭便车”行为的积极面向，过于武断。在新旧商业模式迭代升级的过程中，新的商业模式必须以旧的商业模式为依托。“搭便车”行为是市场竞争中比较常见的现象，且可能带来商业模式创新和技术创新，本身不具有可责性。申言之，在市场竞争中，凡是反不正当竞争法没有明文禁止的行为，均应落入竞争自由的范畴，[20]直接把“搭便车”、不劳而获等行为与商业道德挂钩，会在一定程度上简化对竞争行为的认定。

（三）竞争利益权利化

在市场竞争中，竞争利益是市场主体追逐的目标，涵盖竞争优势、交易机会、商业模式等，有助于经营者在市场中脱颖而出。但是，竞争利益不具备特定性、典型性、公示性等特征，本质上是一种未受法律明确保护的利益，其利益边界受竞争者行为自由和消费者利益限制，[21]仅当竞争行为违反保护性法律规定或违背公序良俗时，方可得到保护。一言以蔽之，竞争利益因法律对不正当竞争行为的遏制而成为反射利益，并非法律直接保护的利益。[22]

在商业数据权益纠纷中，裁判者对竞争利益的评价往往依循“合法权益—加害行为—损害后果”的权利侵害判断范式。[23]第一步，预设受保护的经营者合法权益：一是经营者对数据生产投入的运营成本；
二是经营者通过用户协议获得的数据使用权。第二步，以经营者合法权益是否受损推论竞争行为是否正当。通常情况下，裁判者更关注“搭便车”、不劳而获等行为的影响，较少关注经营者独占数据行为对商业模式创新和技术创新的潜在影响。第三步，考察竞争行为对经营者权益造成的损害后果，如竞争者是否避开、破坏了经营者的技术措施，是否对经营者构成了实质替代等。

以上裁判理路遵循传统权利保护逻辑，把竞争利益上升为一种权利进行保护，容易落入绝对权的保护范式。[22]首先，权利侵害判断范式会混淆反不正当竞争法与侵权法的制度功能。尽管反不正当竞争法脱胎于侵权法，但随着反不正当竞争法的发展，两者已经实现了制度功能上的分化。侵权法采用的是权利侵害判断范式，其思路是先确定某项受法律保护的具体权益，再按因果关系关联加害行为与损害后果，最后适用填平规则进行救济。而反不正当竞争法采用的是行为谴责判断范式，其着眼点在于判断行为方式的价值以及行为的可谴责性，而非确定某类具体权益。

其次，权利侵害判断范式过度强调对经营者竞争利益的保护。竞争意味着对竞争利益的争夺，市场竞争具有强烈的对抗性，竞争者在竞争过程中“损人利己”是在所难免的。换言之，有竞争必然有损害后果，但有损害后果并不意味着竞争行为当然具有不正当性，正当竞争行为也有可能导致经营者利益受损。裁判者先入为主地预判竞争行为会对经营者利益造成损害，极有可能陷入“有罪推定”的误区。特别是对商业数据而言，其作为基础性生产资料，无法被预设为经营者的竞争利益，否则其他市场主体利用数据进行创新的可能性就会受到限制。

最后，权利侵害判断范式忽视了消费者权益保护。竞争也是一个面向消费者的过程，锁定消费者的选择即可获得更多的交易机会。在商业数据竞争中，经营者多以保护消费者数据安全为由，禁止竞争者获取和利用数据，其目的是实施数据垄断、数据封禁等不正当竞争行为。在此过程中，消费者知情权、自主选择权等合法权益往往被忽视。比如，在某社交媒体平台诉某实名制商业社交平台案⑯中，原告以消费者数据权益受保护为由提起诉讼并获得法院支持，但消费者并未真正参与诉讼，更未获得任何法律救济。

综上，将一般竞争利益权利化，以传统权利保护逻辑来保护竞争利益，会导致反不正当竞争法对市场竞争的过度干预，影响市场主体利用数据进行创新的积极性，不当限制市场主体的行为自由。

反不正当竞争法为商业数据权益保护提供了明确的方向。为扬长避短，更好地促进数据要素市场繁荣，长期保持市场活力，应从竞争关系、商业道德、竞争秩序三个方面着手优化反不正当竞争法。

（一）及时修正竞争关系认定的法律定位

竞争关系的内涵和外延在司法实践中不断被调整，继续把竞争关系认定作为不正当竞争行为认定前置条件的传统做法，无法适应数据竞争的特殊需要。在司法实践中，裁判者之所以会为了认定不正当竞争行为而不惜以各种理由扩张解释竞争关系，无非是因为想摆脱竞争关系认定的束缚。比如，曹建明[17]认为，无论经营者所从事的业务是否重合，只要其行为违反一般条款规定的竞争原则，便可认定其具有竞争关系。尽管该观点在形式上支持认定竞争关系的传统做法，但实质上不再要求把具有竞争关系作为适用反不正当竞争法的前提。鉴于此，本研究认为，有必要及时修正竞争关系认定的法律定位，摒弃把竞争关系认定作为反不正当竞争行为认定前置条件的传统做法。

1.竞争关系的相对性逐渐消解

进入数字经济时代，经营者之间的异质化竞争转向同质化竞争，经营者的商业模式和竞争目标发生了颠覆性变化。经营者通常采用“免费服务+增值服务”的新型商业模式锁定用户群体注意力，获得交易机会上的竞争优势。在这样的竞争模式下，用户群体数量和用户黏性成为争夺目标，经营者不再受地域空间限制，也没有明确的竞争对手，仅当经营者所争夺的用户群体在同一空间、同一时间存在交叉重合时，其竞争关系和竞争对手才会浮现出来。比如，在某消费点评网站诉某中文搜索引擎公司不正当竞争案⑰中，原告为消费者提供商户信息、用户评价、商品团购等服务，被告提供地图导航、垂直搜索等服务，双方在多数情况下并不具有竞争关系，仅在所实施的具体经营行为相似、所争夺的用户群体高度重合时才可能具有竞争关系。

2.竞争关系认定与竞争行为认定无必然联系

反不正当竞争法是行为规制法，其关注的重点是行为本身，而非竞争关系。模糊的竞争关系不应成为竞争行为认定的阻碍。有学者坦言，目前对竞争关系的认识混乱及适用偏差，是理论研究与司法判例作茧自缚的结果，反不正当竞争法从未明确要求经营者之间必须存在竞争关系。[24]换言之，竞争关系认定与竞争行为认定并无必然联系。反观司法实践，面对形式多样、层出不穷的数据竞争行为，裁判者为认定不正当竞争行为，会盲目扩张解释竞争关系，有时甚至扭曲竞争关系的本意，导致不正当竞争案件的审理重心发生偏离。

3.摒弃认定竞争关系的传统做法符合国际发展趋势

对于是否需要先行认定竞争关系，大多数国家在权衡利弊后，不再把竞争关系认定作为不正当竞争行为认定的前置条件，如美国、德国、意大利等国均摒弃了这种做法。值得注意的是，《保护工业产权巴黎公约》（Paris Convention for the Protection of Industrial Property）在界定不正当竞争行为时，同样放弃了对竞争关系的认定。⑱该公约是反不正当竞争法的蓝本，其对竞争关系的态度能反映国际上反不正当竞争法发展的趋势，能为缔约国制定国内法提供指引。我国应及时修正竞争关系认定的法律定位，摒弃要求认定竞争关系的传统做法，这既可回应数字经济时代对竞争行为认定的现实需要，也符合国际发展趋势。

（二）借助客观标准辅助评价商业道德

在数据要素市场上，尽管新的商业道德尚处于形塑过程中，但其基本轮廓已经显现。有必要及时归纳在司法实践中积累的经验和智慧，借助多种客观标准辅助评价商业道德，强化商业道德的可识别性及其评价的可操作性，消解商业道德的模糊性及其适用上的不确定性。

1.标准一：行业自律公约

作为“软法”，行业自律公约在规范、引导行业发展方面发挥着不可或缺的作用。一般而言，行业协会等行业自律组织会根据特定行业特征和竞争需要，组织市场内代表性强、市场份额高的企业一起制定自律公约。这些自律公约中基于对既有竞争现象的归纳而提出的行业从业基本规范，已经成为行业内被普遍接受的行为标准。[25]近年来，随着数据驱动型经济的纵深发展，数据领域的行业自律公约（《中国互联网行业自律公约》《互联网平台企业关于维护良好市场秩序促进行业健康发展的承诺》《数据流通行业自律公约》等）不断增加，为商业道德认定提供了丰富的参考依据。

2.标准二：行业技术规范

互联网的兴起在很大程度上依赖于各类技术标准及交换协议，这些行业技术规范构成了互联网行业发展繁荣的基础，是维系互联网有序运行的关键。因此，在缺乏法律规范和行业自律公约的新兴行业或领域，行业技术规范同样可被用来辅助评价商业道德。最具代表性的行业技术规范是Robots 协议。Robots 协议是一个文本文件（Robots.txt），列示了允许爬取和禁止爬取的数据内容，网络机器人在访问网站时，会首先自动检查网站内的这个文件。[26]从目前的司法实践看，Robots 协议已经成为搜索引擎行业一致遵守的基本行业技术规范，是辅助评价商业道德的重要参考。

3.标准三：裁判者自主创设具体规则

在前述标准缺失的情况下，裁判者可根据其对一般条款的理解以及具体案件事实的认定，自主创设具体规则。比如，裁判者创设了三重授权原则。在开放平台模式下，第三方平台为获取平台数据，应获得三重授权（用户授权→平台授权→用户授权），既要获得用户的同意，又要获得在先平台的同意。之所以要求第三方平台获得两者的同意，是因为数据在流动或易手时，用户和在先平台会丧失对数据的控制，导致数据扩散范围和使用用途不可控。该原则已经成为商业数据获取的基本规则，在之后的某即时通信社交软件诉某音乐创意短视频社交软件、某视频类社交软件案⑲，某资讯推荐阅读平台诉某社交媒体平台案⑳等案件中发挥了良好的示范作用。在司法实践中，裁判者根据数据权益纠纷特性，自主创设了许多具体规则，如三重授权原则、非公益不干扰原则等，这些规则能够在降低市场运行成本的同时，有效缓解法院在审理同类案件时面临的商业道德认定难题，具有积极的示范作用。

（三）恪守反不正当竞争法对竞争秩序干预的谦抑性

作为自由竞争的约束，反不正当竞争法应当恪守其对市场秩序干预的谦抑性，合理发挥其在市场调节方面的辅助和补充作用，包容审慎对待数据竞争行为，尽可能为市场主体行为自由和商业模式创新、技术创新提供充足空间。

1.严格限制对一般条款的适用

一般条款高度抽象，其对商业道德、竞争关系的解释比较宽泛，灵活性很强。这种灵活性会带来一般条款在司法适用上的不确定性，削弱法律的预测性、指引性，易导致裁判者自由裁量权的扩张。在司法实践中，裁判者怠于详细论证竞争行为认定过程、过度适用甚至滥用一般条款的情形并不少见。因此，最高人民法院曾在其指导性案例中提出一般条款适用所必须满足的三个要件㉑。此外，考虑到数据行业的技术形态、竞争模式不同于传统行业，为保障新技术、新模式的充分发展，对一般条款的适用更应保持足够的谦抑性，除要满足前述三个要件外，还要满足另外三个要件：一是该行为所采取的技术手段损害了消费者利益；
二是该行为破坏了互联网环境中公开、公平、公正的市场竞争秩序；
三是对于采用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应暂且推定其具有正当性，其不正当性需要利用证据加以证明。㉒

2.包容审慎对待数据领域的新型竞争行为

反不正当竞争法对数据竞争行为的认定关乎整个数据行业的长远发展，应时刻保持谦抑性。[27]在案件审理过程中，不同规模市场主体应对诉讼的能力存在差异，具体表现在证据固定、法律运用、说理等方面。因此，裁判者在适用模糊但灵活的一般条款时，更要审慎对待，避免将权利侵害判断范式直接适用于数据竞争行为，防止将一般竞争利益固化为权利。为促使裁判思路由权利侵害判断范式向行为正当性判断范式回归，需要在保护特定竞争者与保护竞争之间取得平衡，充分发挥市场内生的自主调节功能，防止反不正当竞争法过早介入，以免影响市场主体行为自由以及商业模式创新和技术创新。

大数据时代，商业数据作为市场竞争中稀缺的战略资源，其价值和地位不断凸显，由此引发了大量的数据权益纠纷。一般条款可在此类案件审理中发挥重要功能，有效弥补具体法律规范的漏洞。但一般条款的高度抽象性给其法律解释和法律适用带来了现实挑战。在具体案件审理中，裁判者以竞争关系认定作为不正当竞争行为认定的前置条件，以变动不居的商业道德作为评价竞争行为正当性的核心，容易在客观上导致一般竞争利益的权利化，无法为市场竞争营造良性、稳定的法律环境，会严重阻碍我国数据要素市场的发展。因此，应从三个方面进行优化。一是充分适应数据竞争的特殊需要，及时修正竞争关系认定的法律定位；
二是及时总结在司法实践中积累的宝贵经验，借助行业自律公约、行业技术规范、裁判者自主创设的具体规则辅助评价商业道德，消解商业道德评价的不确定性风险；
三是恪守反不正当竞争法对竞争秩序干预的谦抑性，严格限制对一般条款的适用，对数据领域的竞争行为保持较高的容忍度，为市场主体行为自由和商业模式创新、技术创新提供充足空间。总而言之，在技术创新与法律制度的互动关系中，法律制度应当给予技术创新有针对性的调适和应答，以实现在发展中规范、在规范中发展的法治愿景。

注释：

①《反不正当竞争法》第二条指出，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

②⑮⑰参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。

③⑩⑯㉒参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。

④参见杭州铁路运输法院（2017）浙8601 民初4034 号民事判决书。

⑤⑭⑳参见北京市高级人民法院（2021）京民终281号民事判决书。

⑥⑫参见广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初822号民事判决书。

⑦《民法典》第一百一十一条规定，自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

⑧《民法典》第一百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

⑨《民法总则（草案）》第一百零八条规定，知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利：（一）作品；
（二）专利；
（三）商标；
（四）地理标记；
（五）商业秘密；
（六）集成电路布图设计；
（七）植物新品种；
（八）数据信息；
（九）法律、行政法规规定的其他内容。

⑪参见北京知识产权法院（2019）京73 民终3789 号民事判决书。

⑬㉑最高人民法院曾在某食品进出口公司等与某贸易公司等不正当竞争纠纷再审案中提出，一般条款的适用应同时满足三个要件：一是该竞争行为是反不正当竞争法未明确规定的行为；
二是该行为明显损害其他经营者利益；
三是该行为违反诚实信用原则以及公认的商业道德，具有不正当性和可谴责性。参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。

⑱《保护工业产权巴黎公约》第十条之二规定，凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为均构成不正当竞争行为。

⑲参见天津市滨海新区人民法院（2019）津0116 民初2091号民事裁定书。