有错必纠界限(司法探讨)

　摘要

　: 通过行政法学界 20 多年的共同努力，有关行政决定确定力和撤销规则的学理框架已经相对成熟。这个学理框架内容是，行政机关作出的行政决定产生实质确定力之后，如行政机关认为它有错误必须予以撤销的，应当遵循若干撤销规则，不能基于“有错必纠”原则而随意行使撤销权。但是，从最高人民法院相关的行政裁判、批复和答复的内容看，最高人民法院一直秉持“有错必纠”原则，并没有受到这一学理框架内容的明显影响，直到作为指导性案例的“焦案”在《最高人民法院公报》上公布，它才改变了原有所持的观点。通过“焦案”所确立的规则是，依法作出的行政决定一旦生效，其法律效力不仅及于行政相对人，也及于行政机关，不能随意被撤销。已经生效的行政决定如果随意被撤销，不利于社会秩序的恢复和稳定。从“焦案”之后地方各级人民法院作出的相关裁判看，作为指导性案例的“焦案”其参考效力并不明显，“有错必纠”原则仍然有着相当大的影响力。这可能与指导性案例欠缺可操作性、强势的成文法传统等原因有关。尽管如此，“焦案”所确立的撤销规则仍然具有它的价值，这种价值不仅显示出学理对实务的影响力，也体现了法治观念的进步。

　一、问题的提出 一旦行政机关作出的行政决定被认定有“错误”，那么该行政决定必须被纠正。这一思想在国家意识形态上被概括为“有错必纠”原则。本质上，“有错必纠”是一项政治（政策）性原则，几十年来它一直是贯穿于我们政治生活中一项基本原则，也是我们政治道德（德治）的集中体现。[1]“文革”结束之后，这一个原则成为党和国家平反 1949 年以来尤其是“文革”制造的大量冤假错案的基本指导思想，[2]获得了良好的社会效果。之后，它偶尔也被吸收为有关行政机关内部监督立法的一项法律原则，指导行政机关上下级之间的监督活动。[3]从政治哲学上看，它属于实质正义的范畴。不过，如果我们以“只问结果，不计手段”的实用主义指导思想，而不是通过一个可控的法律程序机制落实此项原则，那么我们最终看到的一定是那些如秦香莲一样的社会底层小民那一把把哭泣的泪水，而不是一种可以将冤假错案的发生率降到最低限度的普适性权利保障性制度。

　与传统政治思维支配下处理“错案”方式不同的是，现代行政法以行政决定效力理论为基础构建了一套行政决定撤销规则，试图规范行政机关的“纠错”行为。[4]但是，尽管“有错必纠”与“行政决定撤销”有着不少相似之处，但两者在观念、机制与制度匹配等方面的差异性仍然相当明显。[5]在依法行政原则之下，[6]行政机关不仅在外需要应对行政相对人可能发起的行政复议、行政诉讼甚至令人头痛不已的“上访”，而且还要承受来自内部依照层级制而建立起来的各种式样的考核、监督机制的制度性压力；而这种内部机制的运作往往有其自身的政治逻辑，与外部由行政法构建起来的规则并不一致。但是，这种内部机制的作用有时会产生“效力外部化”现象，从而使内外规则之间发生冲突。本文如下要展开讨论的“焦志刚诉和平区公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案（以下简称“焦案”）”便是最高人民法院公布的一个撞击上述两种“纠错”规则的指导性案例。[7] 本文以“焦案”为分析对象，以贯穿于《公安机关内部执法监督工作规定》中的“有错必纠”原则为底色，结合“焦案”的裁判文书所记载的原告、被告的陈述和法院的裁判理由，试图解释并解决如下问题：（1）最高人民法院在“焦案”之前的态度是什么，它是通过何种载体表现来的，为什么它会有这样的态度；（2）作为指导性案例的“焦案”，其裁判的规范性逻辑是否意味着最高人民法院的态度发生了转变，这种转变的过程是如何展开的；（3）因为“焦案”具有指导性案例的地位，它所形成的上述规则在实务中究竟有多大的普适性范围。另外，在方法论上，本文所用素材均来自《最高人民法院公报》上有关“焦案”的文字记载，故以下分析不考虑承办“焦案”的法官们的具体背景，如他们所受的专业教育、工作经历等因素。

　二、“焦案”的切分

　（一）案件概要 2004 年 3 月 30 日 23 时许，原告焦志刚与正在执法的交通民警王心魁等发生冲突后，即投诉交通民警王心魁酒后执法，经天津市公安局督察处查证，确认焦志刚举报交通民警王心魁酒后执法一事不实。和平公安分局即以焦志刚的不实举报阻碍了国家工作人员依法执行职务为由，依照《治安管理处罚条例》19 条第(7)项之规定，于同年 3 月 31 日作出公(和)决字(2004)第 056 号行政处罚决定书(以下简称 056 号处罚决定书)，给予焦志刚治安罚款 200 元的行政处罚。焦志刚对此处罚决定没有提出异议，在法定期限内没有申请行政复议和提起行政诉讼。在 056 号处罚决定书已经发生法律效力后的同年 7 月 4 日，和平公安分局告知焦志刚：由于天津市公安局公安交通管理局反映对他处罚过轻，所以要撤销 056 号处罚决定书，重新查处，重新裁决。同年 7 月 13 日，和平公安分局作出公(和)决字(2004)第 047 号行政处罚决定书(以下简称 047 号处罚决定书)，处予焦志刚治安拘留 10 日。焦志刚不服此处罚决定申请行政复议，天津市公安局以事实不清为由撤销了 047号处罚决定书，要求和平公安分局重新作出行政处罚决定。同年 11 月 19 日，和平公安分局作出 870 号处罚决定书(以下简称 870 号处罚决定书)，处予焦志刚治安拘留 15 日。焦志刚不服此处罚决定再次申请行政复议，天津市公安局维持了 870 号处罚决定书。焦志刚为此提起行政诉讼，经两审终审，法院撤销了和平公安分局作出的 870 号处罚决定书。

　（二）问题提炼 根据上述“焦案”的案情概要，大致可以划出该案发展的几个阶段：（1）2004 年 3 月 31 日和平区公安分局作出 056 号处罚决定书，焦志刚在法定期限内没有提起行政救济。（2）2004 年 7 月 13 日和平区公安分局撤销 056 号处罚决定书后，重新作出处予焦志刚治安拘留 10 日的 047 号处罚决定书，焦志刚不服申请行政复议。（3）天津市公安局以事实不清为由撤销了 047 号处罚决定书，要求和平区公安分局对焦志刚重新作出行政处罚决定。（4）2004 年 11 月 19 日和平区公安分局再次作出处予焦志刚治安拘留 15 日的 870 号处罚决定书，焦志刚不服再次申请行政复议。（5）天津市公安局作出维持 870 号处罚决定书的复议决定，焦志刚对此不服提起行政诉讼，要求法院撤销 870 号处罚决定书。（6）天津市和平区人民法院一审判决撤销 870 号处罚决定书，和平区公安分局不服提起上诉，天津市第一中级人民法院驳回和平区公安分局上诉，维持原判。上述 6 个案情发展阶段涉及到行政程序、行政复议和行政诉讼三种不同性质的法律程序。

　依照法院查明的事实，天津市和平区公安分局之所以要撤销 056 号处罚决定书，是“由于天津市公安交通管理局反映处罚过轻”。“处罚过轻”是合法抑或违法——或者说是“对”还是“错”——的问题，天津市和平区公安分局、天津市公安局一直都没有明确的态度。直到和平区公安分局在行政诉讼中提起上诉时，我们才看到了它的基本观点：

　“公安部《公安机关内部执法监督工作规定》十三条规定：‘在执法监督过程中，发现本级或者下级公安机关已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的，主管部门报经主管领导批准后，直接作出纠正的决定，或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以纠正。’第十九条第一项规定，对错误的处理或者决定予以撤销或者变更。依照上述规定，上诉人在接到上级机关要求重新裁决的指令后，撤销了对被上诉人焦志刚罚款 200 元的 056 号处罚决定书，责令办案单位重新查处，才又作出给予被上诉人治安拘留的行政处罚决定。这个行政处罚决定的作出符合法律规定，程序不违法。”[8] 也就是说，和平区公安分局撤销 056 号处罚决定书的理由是它是一个“错误”的处罚决定，而且它还明示了法律依据。从中我们可以清楚地看到它的思考逻辑：撤销“确有错误、不适当的”056 号处罚决定书是合法的，因为它有公安部的《公安机关内部执法监督工作规定》作为依据。顺着它的推理逻辑，我们不难得知它在撤销 056 号处罚决定书时，并没有考虑过（至少在判决书的文字中读不到）如下几个法理问题：（1）056 号处罚决定书是否已经产生了实质确定力？（2）如果它已经具有了实质确定力，那么它是否拘束上级公

　安机关发出的“重新查处、重新裁决”的指令？（3）如果有拘束上级“指令”的效力，那么撤销“错误”的处罚决定书应当有何规则可循？等等。上述问题涉及到行政法学上行政决定的确定力与撤销规则的法理，如果我们能够用行政法学理论对上述问题加以厘清，对实现在“错案”纠正中依法行政与法的安定性之间的价值平衡应该是颇有实益的。

　三、学理框架的展开 在 1983 年第一部高等学校法学试用教材《行政法概要》中，确定力已被列为行政决定的法效力之一。确定力是“行政措施所规定的事项，未经法律允许，公民不得要求更改，这是对公民的确定力。……行政措施的内容一经决定以后，即为最终的决定，行政机关不得任意更改其内容，这是对行政机关的确定力”。[9]上述对公民的确定力为不可争执力，对行政机关的确定力为不可变更力。第二部高等学校法学试用教材《行政法学》延续了《行政法概要》中有关行政决定确定力的内容：确定力“也称不可变更力。指行政执法行为一经有效确定，非依法不得变更或者撤销。确定力表现在两个方面：对公民的确定力。已确定的行政决定，公民无权自行变更；对行政机关的确定力，已确定的行政执法行为，非经法定程序，行政机关也不得随意改变”。并强调了“行政执法行为的确定力是法制稳定的基本因素。”[10]1994 年高等政法院校规划教材《行政法学》在前两部法学统编教材的基础上，进一步强调“对于行为主体的行政机关，确定力意味着非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为。……行政行为的不可变更力并不意味着行政行为绝对不可以变更。基于法定理由、经过法定程序，行政行为可以依法改变。”[11]与之前的国家统编教材相比，[12]1999 年全国高等学校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法》关于行政决定效力中的“确定力”理论在论述的篇幅上有了增加，但并没有质的大拓展。[13]直到该教材 2005 年第 2 版，才初步形成了一个以确定力为上位概念，下分为形式确定力、实质确定力的学理框架，[14]并一直保持到了它最新的第 5 版。[15] 这个具有“通说”地位的学理框架内容大致是，即使已经生效的行政决定是违法的，对行政机关仍具有不可任意撤销的法效力（实质确定力），除非在遵守如下规则的前提下，行政机关才可以行使撤销权：

　1. 撤销依据 即行政机关行使撤销权的法依据。关于撤销是否需要具体制定法依据问题，学理上并没有一致的说法。有的学者认为：“有关主体只能依据实定性的明文规定予以改变或主张争辩，而不能基于确定力的一般原理予以改变或主张争辩。”[16]从制定法上看，类似的个别性法依据是有的，如《行政处罚法》54 条第 2 款：“公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。”但是，此条文内容毋宁看作是“有错必纠”的换一种表述，基本上没有行政法上行政决定确定力理论的法律精神。不过，到了《行政许可法》时，“有错必纠”原则在相关的法条中开始淡出，撤销权依据的法条具体化十分明显。[17]倘若在没有制定法的情况下，依法行政原则可否成为行政机关行使撤销权的依据？基于撤销权对行政相对人的影响不同，可以原则上承认依法行政原则是行政机关撤销权的依据；但如果撤销的结果更不利于行政相对人，从保护行政相对人的权益角度，个别性依据就相当必要了。当然，行政法也不排除行政机关为了其他目的而撤销违法的行政决定。此时，是否需要有个别性依据在比较法上是有结论的。[18] 2. 撤销限制 倘若行政机关有撤销权的具体法条依据，它还必须受到如下限制：

　（1）信赖利益保护原则的限制。信赖利益保护原则是“指为受益人所信赖的授益处分，若有违法瑕疵，行政机关虽得加以撤销，但其中信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益，且受益人并无信赖不值得保护的情形，则行政机关即不得将该处分撤销，以保障受益人的既得权益”。[19]信赖利益的判定，学说上通常认为应当符合如下要件：第一，行政相对人确信行政决定的存在，所以，行政不作为不会发生信赖利益保护问题。第二，行政相对人的信赖利益值得保护，所以因欺骗等手段获得的利益不属于信赖利益保护之列。第三，经权衡，与撤销违法行政决定所获得的公共利益相比，[20]该信赖利益更值得保护。此判断要件是否成立是一个比较复杂的认识过程，因为，这两种利益通常不具有量化的特征，需要行政机关通过慎密的权衡、比较，方可获得正确、妥当的结论。[21] （2）除斥期间。违法行政决定并不影响它能够产生、变更或者消灭相应的法律关系。随着时间的推移，相关的个人和组织在这种具有违法性的法律关系上形成的社会关系逐渐趋于稳定。在这样的情况下如果行政机关动用撤销权，欲使社会关系重新回到原有状态，可能会给社会带来更大的不稳定；人们基于这样的事实所作出的生产、生活的合理预期，可能因为行政机关行使撤销权而中断。这样的后果显然不利于社会安定与发展，因此，行政机关必须在法定期限内行使撤销权。[22] 3. 撤销规则 基于行政机关的立场，撤销违法行政决定是为了满足依法行政的需要，也是一种自我纠错的方式。但是，因违法行政决定的内容不同，撤销之后对行政相对人产生的影响也有所不同，所以，行政机关行使撤销权需要遵循不同的规则：

　（1）授益性行政决定的撤销。原则上，基于对行政相对人的信赖利益保护，行政机关不得撤销授益性行政决定。[23]但是，授益性行政决定具有如下情形的，行政机关可以撤销：第一，授益性行政决定不予撤销，将对公共利益产生重大不利影响的。如若不撤销行政相对人持有的卫生许可证，其生产的食品可能将对不特定公众的生命、健康产生重大危害。第二，行政相对人对授益性行政决定没有形成信赖利益。如行政相对人没有依据营业执照从事经营活动，比如预定货物等，也就没有信赖利益。

　（2）负担性行政决定的撤销。因负担性行政决定对行政相对人没有授益，不存在信赖利益保护问题，如罚款 200 元，或者行政拘留 10 天等，所以，对于负担性行政决定，行政机关原则上应当撤销。但是，如果撤销负担性行政决定涉及重大公共利益的，那么行政机关的撤销权需要受到法律限制。[24]对于负担性行政决定是否撤销，一般由行政机关裁量决定。但是，裁量是必须受到限制的权力，不是“随意”用权的另一种表述。

　（3）复效性行政决定的撤销。复效性行政决定的撤销分为两种情况：第一，对行政相对人同时产生授益性和负担性双重法律效果的行政决定。在撤销时，通常以双重法律效果的行政决定是否可分为前提，分别适用不同规则；如果不能区分的，从保护行政相对人权益角度，宜适用授益性行政决定撤销的规则。第二，对第三人产生法律效果的行政决定，以行政决定直接指向行政对象人的内容来确定是授益抑或负担，分别适用上述（1）、（2）规则。

　四、“焦案”的处理进路 行文至此，我们可以发现在我国行政法学上，与本文所涉的行政决定确定力和撤销规则的学理框架已经基本成形，在司法实务的个案中它也已有所体现，[25]满足了我们今天讨论“焦案”的基本需要。现把它联结到本文第二部分从对“焦案”的切分中导出的若干法理问题时，我们可以发现，法院表现出来的法律立场并没有越出上述学理框架，而公安机关却仍然忠实于传统的“有错必纠”原则；即使是制定、发布《公安机

　关内部执法监督工作规定》的国家公安部也是如此。由此我们可以看到，法院和公安机关在“焦案”中存在着两种完全不同的处理案件逻辑思路；从某种意义上说，“焦案”是这两种逻辑思路冲突的产物。那么，从“焦案”中我们是否可以推断，法院所遵从的学理框架已经为司法审查所完全接受，而公安机关或者其他国家机关（包括立法机关）仍然囿于“有错必纠”原则来处理“错案”呢？显然，这样的结论单凭一个“焦案”可能是难以证成的，不过，今天如果站在“焦案”作为指导性案例的立场上，进一步讨论这个问题的实益不可轻估。

　（一）最高人民法院以往的态度 在“焦案”之前，最高人民法院在本文所涉的问题上表现出来的态度是与“焦案”相左的。虽然我没有足够的材料来证实、解释最高人民法院在“焦案”之前所持态度的原因是什么，但是，现有法律框架中为数不少的、浸透着“有错必纠”原则的法律规范，[26]不可能不影响到最高人民法院在处理个案时策略性方向的选择，以下两个例证或许可见一斑：

　1. 个案 由最高人民法院作出终审判决的行政案件并不多见，但这并没有影响我们观察最高人民法院司法行动的方向。最高人民法院在陕西省咸阳无线电二厂诉咸阳市人民政府确认企业经济性质上诉案中（以下简称“咸阳案”）认为：

　“咸阳市政府在咸阳无线电二厂原法定代表人陈安民移居国外并得出该厂为其私营企业，已影响该厂正常生产秩序和社会稳定的情况下，组织调查组对该厂的资产权属和经济性质问题进行调查，在 1997 年第六次常务会议上认定咸阳无线电二厂属全民所有制企业，纠正其 1995 年第九次常务会议对该厂不恰当的决议和咸阳市工商局在企业变更登记中的不规范行为，责成其所属工商行政管理局严格依法办理企业变更登记手续，符合《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》59 条第（3）项的规定。”[27]

　“咸阳案”是我在最高人民法院公开的裁判文书中查到的一个与本文论述主题相关的个案，且它生效于“焦案”之前，可以作为观察最高人民法院态度的一个样本。在“咸阳案”中，1995 年 10 月咸阳市政府第九次常务会议对咸阳无线电二厂的性质作出了一个“决议”，将该厂定性为“民营企业”，1996 年 1 月咸阳市工商局也依照该“决议”作出了变更企业性质的工商登记。对咸阳市政府的“决议”和咸阳市工商局“变更登记”，当事人和利害关系人在法定期限内都没有依法提起行政诉讼，[28]这两个行政决定已产生了确定力。之后，因原咸阳无线电二厂厂长陈安民主张该企业性质是私营企业而提起民事诉讼，引发了该厂职工的反对。1997 年 5 月咸阳市政府第六次常务会议纠正了自己在 1995 年 10 月作出的“决议”，将咸阳无线电二厂的性质改为“全民所有制企业”，并责成咸阳市工商局办理变更咸阳无线电二厂为“全民所有制企业”的工商登记。针对咸阳市政府的“纠正”和“责成”是否违法的争议，最高人民法院在二审中认为它符合《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《组织法》）第 59 条第（3）项的规定，即县级以上的地方各级人民政府有权“改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。”本案中的法律依据其实涉及到两个问题：（1）咸阳市政府第六次常务会议纠正了 1995 年 10 月自己作出的“决议”，它的“纠正”依据是什么？（2）咸阳市政府责成咸阳市工商局办理变更咸阳无线电二厂为“全民所有制企业”的登记，它的“责成”依据又是什么？《组织法》第 59 条第（3）项中只有“改变或者撤销”，并没有“纠正”和“责成”，但最高人民法院并没有区分这两种不同性质的行为，也没有为“纠正”引用更为明确的法律依据，而笼而统之用“符合”二字充当了判决理由的主要内容。更重要的是，《组织法》第 59 条第（3）项中并没有支持咸阳市政府自我“纠正”之前作出“决议”的法律依据。由此是否可以推断，最高人民法院到“咸阳案”为止，尚未受到行政决定确定力和撤销规则理

　论的影响；虽然它在判决理由中未提到“有错必纠”，但“有错必纠”是它处理“错案”的基本立场，否则，此案的裁判就涉嫌没有“法律”依据了。

　2. 批复与答复

　“批复”是最高人民法院的一种司法解释形式。[29]与“批复”不同的是，“答复”不是一种司法解释，它是最高人民法院各业务审判庭针对地方高级人民法院就个案中的问题如何处理的请示所作出的一种法律“指示”。在实务中，我们未见最高人民法院对“批复”与“答复”在效力上有所不同的态度，因此，姑且把它当作一种事实上的“司法解释”，因为它对下级人民法院处理所请示的个案的确具有事实上的法效力，甚至还可以将这种事实上的法效力散发到以后法院对类似案件的处理上。

　在与本文所涉的问题上，2003 年 10 月最高人民法院在《关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》（法释[2003]第 17 号）中非常简洁地给出答案：“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为”。[30]这个批复只给出了一条实体规则，与“有错必纠”原则十分契合。广西壮族自治区高级人民法院在此案的请示中说：“根据行政法原理，行政行为一经作出，就具有公定力、确定力，对于行政机关和相对人都产生约束力。如果行政行为是违法的，行政机关有权予以撤销或变更。但是，如果行政行为已经使行政相对人对其产生信赖，行政相对人在此信赖基础上已经作出一定行为，行政机关在考虑撤销违法或不当行政行为时，应保护行政相对人的信赖利益。”[31]在这段请示文字中，广西壮族自治区高级人民法院清晰地表达了现代行政法上确定力和撤销规则的法理，甚至提到了“信赖利益”原则应当对行政机关行使撤销权加以限制。显然，它希望最高人民法院能够注意到这一理论，并借助于最高人民法院的“批复”载体，将这一理论引入自己手边待处理的个案之中。但是，最高人民法院似乎对这一法理没有多大兴趣，硬生生地给出了这样一条简洁的实体规则。现在看来，最高人民法院的确错过了一个发展中国行政法理论的良机。在此“批复”的第二年即 2004 年 4 月，最高人民法院在答复贵州省高级人民法院《关于复议机关是否有权改变复议决定请示的答复》（[2004]行他字第 5 号）中，依旧延续“咸阳案”和 2003 年“批复”中的法律立场。该“答复”称：“你院[2004]黔高行终字第 02 号《关于吴睿韡诉贵阳市人民政府撤销复议决定一案适用法律的请示》收悉。经研究认为：行政复议机关认为自己作出的已经发生法律效力的复议决定有错误，有权自行改变。因行政机关改变或者撤销其原行政行为给当事人造成损害的，行政机关应该承担相应的责任。”到此，我们可以得到一个结论：在“焦案”之前，最高人民法院在行政机关是否有权以及如何撤销被认为是违法的行政决定这个问题上，它的法律立场是“有错必纠”原则，而现代行政法上的行政决定的确定力和撤销规则法理尚未影响到最高人民法院。[32] 辑 （二）“焦案”处理的规范性逻辑 2006 年 10 月，“焦案”作为指导性案例公布在《最高人民法院公报》上。基于《人民法院第二个五年改革纲要》（2004-2008）所给予指导性案例的定位，“焦案”有最高人民法院“统一法律适用标准、指导下级法院审判工作”的作用。由此，我们可以清楚地发现，从“焦案”开始最高人民法院在对待违法行政决定的撤销问题上，它的法律立场已经在“静悄悄”地发生转变，即从“有错必纠”原则的意识形态中淡出，转而接纳了现代行政法上行政决定确定力和撤销规则法理。以下我们来分析法院处理“焦案”的规范性逻辑，观察法院是如何完成这个“转变”的。

　1. 当事人的主张 当事人的诉讼请求及随附理由满足法定条件后，开启了法院的诉讼程序，法院随后在审查双方主张后作出裁判，旨在定分止争。因此，分析法院处理案件的规范性逻辑，应从当事人的主张着手，才能看清楚法院裁判思路的脉胳。

　（1）原告的主张 从最高人民法院公布“焦案”的材料中，焦志刚在诉讼中提出的诉讼主张是：

　“因原告错误举报查扣车辆的执勤交通民警酒后执法，被告和平公安分局已经给予原告治安罚款 200 元的行政处罚。该行政处罚决定生效后，被告又说要重新查处，重新裁决。被告的重新裁决是给予原告治安拘留 10 日的行政处罚，原告不服申请复议，天津市公安局也以事实不清为由撤销了该处罚决定，要求被告再重裁。然而被告在相同的事实基础上，以 870 号处罚决定书再次裁决，竟然把对原告治安拘留 10 日改成了治安拘留 15 日。被告完全不顾《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)上关于‘行政机关不得因当事人申辩而加重处罚’的规定，对不服处罚决定而申辩的原告加重处罚，是滥用职权违法行政。请求判决撤销被告作出的 870 号处罚决定书。”[33] 从上述原告的主张中，我们可以看到原告焦志刚对本案的一个基本态度是：对治安处罚 200 元的 056 号处罚决定书，他是没有异议的，因此他没有在法定期限内申请复议或者提起行政诉讼，该 200 元治安罚款的行政处罚决定已经产生了形式确定力。在被告后来告知他因天津市公安局公安交通管理局反映处罚过轻，所以要重新查处，重新裁决时，他也没有（或许他根本不知道）基于“行政决定的确定力和撤销规则”的法理提出异议。在因他不服 047 号处罚决定书而申请行政复议后，天津市公安局撤销 047 号处罚决定书的理由是“事实不清”，而不是被告违反了行政决定的撤销规则。在针对 870 号处罚决定书提起行政诉讼时，焦志刚也没有提及被告撤销 056 号处罚决定书违反了行政决定的撤销规则，而是认为它违反了《行政处罚法》关于“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”之规定。由此我们可以推断，在“焦案”中“裁判摘要”第 1 项的内容——“依法作出的行政处罚决定一旦生效，其法律效力不仅及于行政相对人，也及于行政机关，不能随意被撤销。已经生效的行政处罚决定如果随意被撤销，不利于社会秩序的恢复和稳定”——并非来自原告的主张。

　（2）被告的主张 应该说，056 号处罚决定书是被告天津市和平区公安分局的真实意思表示，与焦志刚“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。[34]后来，天津市和平区公安分局作出的 047 号处罚决定书和 870 号处罚决定书都是在它的上级公安机关“要求”下的产物，是下级服从上级组织原则下自我“纠错”结果。在最高人民法院公布的“焦案”材料中，被告有这样一段辩称：

　“被告虽然对原告作出过治安罚款 200 元的行政处罚，但因为天津市公安局公安交通管理局向天津市公安局纪检组反映该治安处罚过轻，市公安局纪检组根据公安部监督条例的相关规定要求被告重新裁决，故被告在撤销了原治安罚款 200 元的行政处罚决定后，依法作出 870 号处罚决定书。该处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，法院应当维持”。[35] 虽然被告关于“重新裁决”的原因或者理由的辩称有点异常，但置其于行政系统内部层级制中，我们也不难理解被告重新作出行政处罚决定的行为。被告这一辩称，试图证明它撤销 056 号处罚决定书并作出 870号处罚决定书的合法性。但是，它的这一辩称并没有为一审法院所支持：

　“原告焦志刚在交通民警王心魁执行公务时，不仅不配合，反而拨打 110 无中生有地举报王心魁酒后执法。和平公安分局据此认定焦志刚阻碍王心魁执行职务，根据治安管理处罚条例第十九条第(七)项规定，决定给予焦志刚罚款 200 元的行政处罚，事实清楚、证据确凿，处罚在法律规定的幅度内，且执法程序合法。天津市公安局公安交通管理局认为和平公安分局对焦志刚所作的处罚过轻，应当在复议期限内依法定程序解决。非经复议机关复议和人民法院审判，任何机关和个人都不得改变已经发生法律效力的处罚决定。和平公

　安分局在 056 号处罚决定书已经生效的情况下，仅因天津市公安局公安交通管理局认为处罚过轻，即随意地自行变更处罚决定，程序明显违法。特别是焦志刚对和平公安分局的第二次处罚决定不服申请复议后，不但未能得到应有的行政救助，反而受到加重处罚。和平公安分局的做法明显与行政处罚法第三十二条第二款‘行政机关不得因当事人申辩而加重处罚’的规定不符。”[36] 上述这段裁判理由可以分解为三个论点：①056 号处罚决定书是符合法律规定的；②在 056 号处罚决定书已经生效的情况下随意地自行变更该处罚决定书，程序明显违法；③第二次处罚决定（即 870 号处罚决定书）违反《行政处罚法》32 条第 2 款的规定。在这里，一审法院裁判理由中“随意地自行变更处罚决定”，已经隐含了行政决定效力理论中的确定力。也就是说，即使被告认为 056 号处罚决定书违法，那么在它产生了实质确定力之后，也应当遵守撤销规则（程序），但是，被告却“随意地”撤销了 056 号处罚决定书。可见，一审法院并不认同被告对“确有错误、不适当”的行政处罚决定，可以在“有错必纠”原则下“随意地”撤销。在这里，一审法院对最高人民法院在“咸阳案”、法释[2003]第 17 号“批复”和[2004]行他字第 5 号“答复”中所持的观点并不理会。当然，因为这是一审裁判的理由，它是否能够产生法律效力，将取决于二审法院的态度。

　被告天津市公安局和平公安分局因不服一审判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。它的上诉理由主要有三点：

　“（1）公安部《公安机关内部执法监督工作规定》13 条规定：‘在执法监督过程中，发现本级或者下级公安机关已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的，主管部门报经主管领导批准后，直接作出纠正的决定，或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以纠正。’第 19 条第 1 项规定，对错误的处理或者决定予以撤销或者变更。依照上述规定，上诉人在接到上级机关要求重新裁决的指令后，撤销了对被上诉人焦志刚罚款 200 元的 056 号处罚决定书，责令办案单位重新查处，才又作出给予被上诉人治安拘留的行政处罚决定。这个行政处罚决定的作出符合法律规定，程序不违法；（2）行政处罚法第 32 条第 2 款的规定，是指行政机关在行政处罚决定作出前，要允许当事人申辩，不得因当事人申辩而加重处罚，这个规定不适用于行政处罚决定作出后的行政复议程序；（3）《中华人民共和国行政复议法》(以下简称行政复议法)没有规定行政处罚决定被复议机关撤销后，行政机关重新作出的裁决不得加重处罚。上诉人在决定对被上诉人治安拘留 10 日的 047 号处罚决定书被复议机关撤销后，重新作出给予被上诉人治安拘留 15 日的 870 号处罚决定书，符合法律规定。一审认定 870 号处罚决定书违反法定程序、违反法律规定，是不当的。请求撤销一审判决，依法判决维持被诉具体行政行为。”[37] 这里引述了被告上诉的完整理由，以利于我们全面了解被告的法律观点，但本文关涉的是它的第一点理由。从第一点上诉理由中我们可以看到，被告把公安部《公安机关内部执法监督工作规定》（以下简称《规定》）作为支持它上诉的法律理由，应该说没有方向性错误。那么《规定》是一部什么性质的规范性文件？它能否作为支持上诉人理由的规范依据呢？从内容上看，《规定》是公安机关内部监督的法律依据，其法律位阶是部门规章。[38]在《规定》制定时，国家已经公布实施了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》和《行政复议法》等，这几部法律所承裁的法律理念是现代的，与现代行政法理论发展大致保持在同一水准上。但是，从《规定》的内容看我们不难发现，支撑它 4 章 27 条背后的一个重要原则仍然是“有错必纠”。《规定》第 4 条规定：“执法监督工作必须以事实为根据，以法律为准绳，遵循有错必纠、监督与指导相结合、教育与惩处相结合的原则。”又第 15 条规定：“对公安机关及其人民警察违法行使职权或者不依法履行职责，致使办理的案件或者执法行为不合法、不适当的，必须依照有关法律、法规和本规定予以纠正和处理。”其实，“有错必纠”并不错，问题是行使“纠”（撤销）的权力是否需要受到行政决定已经产生的实质确定力的拘束，并遵守由法的安定性等原则导出来的撤销规则。也就是说，“有错必纠”是有界限的。然而在《规定》中，公安机关在何种情形下不得撤销已产生实质确定力的行政决定，或者虽然可以撤销行政决定但必须给予行政相对人损失补偿，以及撤销的效力不得溯及既往等等问题都付之阙如，更遑论“信

　赖利益保护”原则限制撤销权。所有这些问题在“有错必纠”原则下都被划出了应当考虑的范围，或多或少暴露出了制定机关的法治观念的滞后性。在实务中，我们不难发现《规定》也一直被当作公安机关自我纠错的法律依据。[39] 综上，我们是否可以作出这样的推断：被告并不了解在现代行政法上还有所谓的“行政决定确定力和撤销规则”法理，所以，在二审中它把《规定》作为它论证 870 号处罚决定书合法的主要法律依据。不过，令人不解的是，对于被告如此“重要”的规章，它在一审中却没有将其和《治安管理处罚条例》、《行政处罚法》一起作为法律依据向法院提交，[40]直到二审时才在上诉状中提出来。但从一审被告辩称内容中“重新裁决”等用语看，《规定》的确是它在撤销 056 号处罚决定书时考虑到的法律依据，或许是它忘了向法院提交。当然，另一种情况可能是，被告知道甚至赞同“行政决定实质确定力和撤销规则”的法理，但它毕竟不是一条明确的、可操作性的法律规范，况且它也不可能拒绝执行它的上级公安机关根据《规定》发出的“重新裁决”的指令。

　2. 二审法院的裁判逻辑 那么，面对“焦案”中双方当事人各自的主张以及一审法院的裁判理由，二审法院的裁判逻辑又是如何展开的呢？因二审法院的裁判理由并不限于本文所涉问题，所以这里仅摘取其中与行政决定确定力和撤销规则有关的片段。

　（1）“上诉人和平公安分局据此认定焦志刚的行为触犯了治安管理处罚条例第十九条第(七)项规定，并根据该条规定作出 056 号处罚决定书，给予焦志刚治安罚款 200 元的处罚。这个处罚决定事实清楚、证据确凿，处罚在法律规定的幅度内，且执法程序合法，是合法的行政处罚决定，并已发生法律效力。依法作出的行政处罚决定一旦生效，其法律效力不仅及于行政相对人，也及于行政机关，不能随意被撤销。已经生效的行政处罚决定如果随意被撤销，也就意味着行政处罚行为本身带有随意性，不利于社会秩序的恢复和稳定。”[41] 从这部分裁判理由看，前段内容即“上诉人……并已发生法律效力”，我们可以看作是法院对现代行政法上行政决定确定力理论的重述，由此可以证实二审法院在构筑本案裁判理由的前提时，已经偏离了最高人民法院在“咸阳案”、法释[2003]第 17 号“批复”和[2004]行他字第 5 号“答复”中所持的观点，间接地否认了“有错必纠”原则在本案中适用。在后段内容即“依法作出……不利于社会秩序的恢复和稳定”中，前一句是二审法院阐述了行政决定的确定力，后一句是二审法院指出了“随意撤销”可能导致的不利后果。虽然法院在这里未直接涉及“信赖利益保护”和“除斥期间”对撤销权的限制，但是从“不得随意撤销”之用语中我们隐约感到法院已经意识到了“随意撤销”与“不利于社会秩序的恢复和稳定”之间存在着不可割断的关联性。而这种“关联性”却是与“信赖利益保护”和“除斥期间”所体现的精神实质是一脉相承的。因此，从这种“关联性”中解释出法院已经或者将来愿意接受现有学理框架内的撤销限制，我以为在理由上是说得过去的。[42] （2）“错误的行政处罚决定，只能依照法定程序纠正。……无论是交通民警王心魁还是王心魁所供职的天津市公安局公安交通管理局，都与焦志刚不存在个人恩怨，都不是治安管理处罚条例所指的被侵害人，都无权以被侵害人身份对上诉人和平公安分局所作的 056 号处罚决定书提出申诉。……056 号处罚决定书依照法定程序作出，事实清楚、证据确凿，处罚在法律规定的幅度内，是合法且已经发生法律效力的处罚决定，不在《公安机关内部执法监督工作规定》所指的‘错误的处理或者决定’之列，不能仅因交警部门认为处罚过轻即随意撤销。这样做，只能是与《公安机关内部执法监督工作规定》的制定目的背道而驰。再者，《公安机关内部执法监督工作规定》是公安部为保障公安机关及其人民警察依法正确履行职责，防止和纠正违法

　和不当的执法行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益而制定的内部规章，只在公安机关内部发挥作用，不能成为制作治安管理行政处罚决定的法律依据。”[43] 在这部分裁判理由中，二审法院首先提出了一个命题，即“错误的行政处罚决定，只能依照法定程序纠正。”它是为驳斥被告“重新裁决”符合法律规定的观点而设立的论证前提。这里的“法定程序”显然是指被告若认为 056 号处罚决定书因违法而要被撤销，也必须遵守撤销规则和法定程序。在完成了这个论证奠基工作之后，法院开始展开它的论证逻辑：①启动“纠错”程序违法。因为法院认为根据《治安管理处罚条例》39 条的规定，[44]只有治安管理处罚中的受害人才能通过申诉启动“纠错”程序，无论是民警王心魁还是王心魁所供职的天津市公安局公安交通管理局都不是本案“受害人”。②056 号处罚决定书不是错误的行政处罚决定。既然 056 号处罚决定书合法有效，那么被告就不能把它当作一个“错案”来处理。有了这样一个前提，法院继而认为，被告仅仅因为交警部门认为处罚过轻而当作一个“错案”，随意把它撤销了。在这里，法院的裁判理由其实隐含着另一层意思：即使是一个“错案”，被告也不能“随意撤销”。这与二审法院裁判理由（1）是一脉相承的。③《规定》是内部规章，不得对外发生法律效力。也就是说，即使被告重新裁决是符合《规定》的，因为它是内部规章，所以不能成为作出行政处罚决定的法律依据。此段裁判理由虽与行政决定确定力和撤销规则之间没有直接关系，但在这里它却具有釜底抽薪的功效。

　综合上述分析，我们从二审法院的裁判理由中可以看到，作为下级法院的二审法院对“焦案”的裁判，并没有遵从最高人民法院以往在个案和批复、答复中表达出来的观点，而最高人民法院将“焦案”纳入指导性案例并予以公布，实际上也改变了自己以往在这个问题上所持的观点。因此，“焦案”是最高人民法院在对待现代行政法上行政决定确定力和违法行政决定撤销规则态度转变的一个重要的“指导性案例”。

　（三）“焦案”的“参考”效力 1. “ 参考”的阐释 法律的普遍正义是个案正义的不断积累而成的，没有堆积起来的个案正义，法律普遍正义就没有基础。基于这样的命题，最高人民法院创设的指导性案例制度可以看作是获得法律普遍正义的一条进路。“法官的作用并不仅仅是在法条中寻找法律并将其运用于具体的案件，而且他们通过选择相关的法律原则和判例来裁定案件，促进对法律的阐释。”[45]因此，通过指导性案例来解释与发展法律，应当是法律普遍正义实现的路径之一。

　指导性案例制度源于 1999 年最高人民法院发布的《人民法院第一个五年改革纲要（1999-2003）》。该纲要提出：“2000 年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”[46]五年之后最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》中对指导性案例制度进一步提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”[47]由此可见，2006 年最高人民法院发布的“焦案”，在下级法院审判类似案例时是有“参考”效力的。

　那么，何谓“参考”？从文义上，参考是利用有关材料找出解决的方法。从最高人民法院创设指导性案例制度的宗旨看，指导性案例的制度核心是由最高人民法院从法院个案裁判理由中提炼出一条可以在今后类似案件中反复适用的“法规范”，以实现“同案同判”的普遍正义。所以，在指导性案例制度中，“参考”大致可以解释为，在法院审理案件时，如果它与最高人民法院公布的案例相类似，那么法院可以从该案例中寻找本案裁判的思路、方法与理由等，尽可能遵循同案同判的原则。[48]

　指导性案例确实有比较法上“判例”的外观，但是，与其说指导性案例的本质是创建判例制度的萌芽，毋宁说它是力助司法裁判从形式正义转向实质正义的一种制度性装置。在这个意义上不把指导性案例当是一种“法外”创新，而是旨在实现同案同判的一种司法解释或许更为妥当。同案同判的诉求是民众一种朴素的平等观，为了回应这种具有实质正义内涵的平等观，各级法院其实一直在作各种各样的努力，类似于指导性案例制度如郑州中原区法院试行先例判决制度、[49]天津市高级人民法院“判例指导制度”[50]和成都市中级人民法院“示范性案例制度”，[51]等等。当然，指导性案例所导出的“法规范”不能离成文法太远，否则就可能被指责有“法官造法”的嫌疑。同时，指导性案例也不能亦步亦趋于成文法，否则指导性案例的功能就不可能彰显。指导性案例导出的“法规范”应当定位于消解成文法的局限性：以成文法为基础又不拘泥于成文法。因此，最高人民法院赋予指导性案例“参考”效力以实现同案同判的目的是妥当的。

　2. “焦案”之“参考”实效 [52] 指导性案例的同案同判“参考”效力是否能如期发生，需要在实务中通过个案来验证。以“焦案”为例，我发现在“焦案”之后，仍有法院坚持最高人民法院在“焦案”之前的法律立场，“焦案”的“同案同判”参考效果并不显著。如在王秀明不服福清市人民政府治安行政复议决定案中（以下简称“王秀明案”），一审法院认为：

　“根据《最高人民法院关于复议机关是否有权改变复议决定请示的答复》，行政复议机关认为自己作出的已经发生法律效力的复议决定有错误，有权自行改变。因行政机关改变或者撤销其原行政行为给当事人造成损害的，行政机关应该承担相应的责任。该答复虽赋予行政复议机关有自行改变其原行政行为的权力，且相关法律法规对行政复议机关改变其所作出的已经发生法律效力的复议决定程序没有明确规定，但这种改变不能是随意的。”[53] 本案一审法院在裁判理由中已经表达了“改变不能是随意的”之观点，它接近于行政决定的确定力和撤销规则法理，但这并不是它所引用的最高人民法院那则“答复”中的内容，在这里毋宁看作是“焦案”对它产生的一点点影响。但是，这一点点影响在二审法院的裁判理由中也被抹去了。

　“有错必纠是依法行政的一项重要原则。行政复议机关认为自己作出的已经发生法律效力的复议决定有错误，有权自行改变。本案中，福清市人民政府于 2009 年 6 月 9 日作出行政复议决定后，根据已有的证据材料，认为福清市公安局相同办案人员在同一时间段对不同证人进行调查取证，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》，在决定撤销公安行政处罚决定的同时，有必要责令公安机关重新作出具体行政行为，并认为陈华辉是否实施了违反治安管理行为，应由公安机关在重新作出具体行政行为时予以查明。本院认为，福清市人民政府依原有证据作出改变复议决定的行为，并无不妥。因法律法规未明确规定行政复议机关改变其作出的已经发生法律效力的复议决定的程序，故福清市人民政府在作出新的复议决定时，以更正通知的形式将原复议决定予以作废，程序并无不当。”[54] 从此二审裁判理由中我们可以清楚看到，一个在“焦案”之前的最高人民法院的“答复”内容，构成了“王秀明案”二审法院裁判理由的核心。在这里，我们可以...