探望权实现与保障相关法律问题浅议

　探望权实现与保障的相关法律问题浅议

　摘 摘

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　要：探望权制度起源于英美法系国家，后逐渐为各国立法和法理所接受。2001 年我国修订的《婚姻法》第一次提出了“探望权”一次，填补了我国婚姻家庭立法上的一项空白，为离婚后不直接抚养子女父母行使探望子女的权利提供了具体的法律依据。现如今离婚率逐年提升，当事人依法主张探望权，致使探望权成为离婚纠纷诉讼中不可或缺的权益。但是从司法实践来看，探望权的实现和保障的效果并不是很理想。

　 关键词：探望权

　身份权

　离婚

　强制执行

　引 引

　 言 随着当今社会离婚率的骤然上升，离婚后子女的健康成长成为人们普遍关注的问题，大多数离婚家庭，离婚后子女只能接受一方的教育抚养，并且未与子女共同生活的一方，在对方的阻挠或推脱下，很难见到子女并与之相处，从而导致子女的健康成长受阻。2001 年我国修订的《婚姻法》虽然把探望权制度规定于其中，为维持父母与子女的亲情和保障子女健康成长提供了法律依据。然而，在司法实践以及权利行使的道路上，探望权的顺利行使仍然困难重重。

　探望权概述及其性质 探望权，又称见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。日本判例承认离婚后父母对子女的“会面交流权”，我国台湾地区将探望权称为“见面交往权”。①《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。

　父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

　探望权是自然取得的，探望权依存于抚养关系中。我国《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚仅仅是抚养方式由双方共同抚养转变为一方直接抚养，另一方姑且称作间接抚养，因此探望权也即成立。由此，探望权并不需要父母之间的协议，也不需要法院的判决确认，只要直接抚养权确立，不直接抚养子女的父母就自然取得了探望女子的权利 ② 。

　探望权是身份权的一种，属于广义的亲权，当然也是一种义务。探望权不仅仅为了维系父母与子女的亲情，更重要的是为了更好的关心女子的身心健康，不因离婚导致家庭破碎而对子女产生身心的影

　①

　王丽萍《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社 2004 年版，第 150 页。

　②

　杨立歆、秦秀敏：《中华人民共和国婚姻法释义与适用》，吉林人民出版社 2001 年 5 月第一版，第 42 页。

　响，这也正符合立法保护未成年子女身心健康的目的。美国儿童心理学家索克说：“对于孩子而言，父母离婚带来的创伤仅次于死亡。”③ 从这一角度看，探望权则强调的就是一种义务了。在子女利益和父母利益之间，子女利益是第一位的，父母的权利、愿望、要求是第二位的这既是联合国《儿童权利公约》的要求，也是“子本位”亲子法的要求。

　④

　目前我国探望权的现状 然而我国《婚姻法》以及司法解释并未对探望权制度有一个详尽的规定，仍然有不完善之处。

　在现行婚姻法及相关司法解释中，探望权的主体被严格限定为“不直接抚养子女的父或母”。从立法保护未成年子女身心健康的目的上出发，则主体限定的比较单一。当今如此之快的生活节奏，大部分家庭的子女都是由老一代祖（外祖）父母的携带，子女与其感情也颇为深厚，并且祖（外祖）父母对孙（外孙）子女的关爱较之父母对子女的关爱有过之而无不及，将他们排斥在探望权的权利主体之外与立法目的不符，显得略有欠缺。退一步讲，若父母失踪、死亡又或者丧失抚养能力等情况发生，监护人的就成为了祖（外祖）父母。显然，探望权的权利主体限定的过于单一。

　有部分与子女共同生活的父亲或母亲错误地认为，既然法院把子女判归自己，子女就属于自己，与对方无关，继而不允许对方探望子女，或者又因离婚而对另一方具有报复心理，采取老死不相往来的态

　③

　陈浩然：《理论刑法学》，上海人民出版社 2000 年版，第 108 页。

　④

　王丽萍《中日探望权制度的研究》，《山东大学学报》，2004 年第 6 期。

　度，继而不准或阻碍另一方与子女会面。而相对方有时也认为，既然法院将子女判归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。这种种情况显然违背了探望权既是权利又是义务的性质，并且也不利于子女的身心健康发展。

　现今，探望权制度的实践中遇到了许多执行难的问题，由于探望权的强制执行内容不同于一般民事案件，且孩子是活人不是物品，具有独立的人格思想感情，不能以简单的方式执行。

　⑤ 然而我国《婚姻法》关于探望权制度的规定只有几个简单的条文，对探望权的强制执行并没有作出具体可行的规定。

　笔者认为，探望权执行的是义务人的协助义务，并非为民法中的一般标的，基于亲情关系而确立的人身权在执行的过程中并不能一次性的直接执行到位，需要予以维持，维持至子女成年，因此在执行的时候既要执行判决书上确定的义务，又要维持当事人之间良好的亲情关系。对这类案件的执行，就不能简单地施以强制措施。

　我国探望权制度的完善及保障 首先，对于探望权的主体范围应予以扩大。综合考虑中国国情，把探望权的主体限制在父母与子女之间显然不妥，应对祖（外祖）父母的感情需要给予必要的重视。家庭关系中，并非仅仅夫妻关系、父母子女关系，还有祖孙关系、兄弟姐妹关系等。当今生活节奏加快，大部分父母忙于生活和工作，对于子女的照顾显然无法做到无微不

　⑤

　马原《新婚姻法诠释及案例评析》，2002 年，第 249 页

　至，因此需要祖（外祖）父母的携带，才能给予子女更多的呵护，子女的健康成长在我国当今社会，祖（外祖）父母所起的作用显得尤为重要。

　我国现行《婚姻法》规定祖父母与孙子女、兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人，且彼此为第二顺序的法定继承人，如果其无法与晚辈接触，势必给履行抚养或继承义务和行使权利带来困扰，也违背了基本人情，违反了公序良俗原则。

　适当放宽探望权的主体范围，赋予兄弟姐妹，祖（外祖）父母等近亲属探望权，同时也要将他们作为协助实现探望权的主体，这样更能够体现权利义务的一致性。美国 1993 年众议院通过一个决议案，号召各州制定制定相应的法律，允许祖父母行使探望权。

　⑥

　其次，明确离婚后双方的权利义务。探望权从法理上分析属于亲权的范畴，是亲权的一项重要内容。

　⑦ 所谓亲权是父母对未成年子女基于身份关系所产生的权利和义务，基于对未成年子女的身心健康保护的初衷，更多的则是注重对子女保护和教育的义务。

　然而，我国婚姻法规定的只是原则性的，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。从该规定来看，没有明确看望的具体内容，以及履行协助义务的具体内容，实践中很难操作。对探望的时间、地点、方式的确定通常采用协商为主，协商不成由法院判决的方式。对于离婚后双方所具有的权利和所

　⑥

　王泽利，《中美探视权制度的比较》，载于《政法论丛》2002 年第 5 期，第 40 页。

　⑦

　盖尤斯《法学阶梯》，黄凤译，北京商务印书馆 1995 年版，第 68 页。

　应承担的义务并未有一个具体可行的划分。因此也就导致了探望权无法得以正常行使的一个尴尬处境。因此，在离婚案件中，法官的自由裁量权就需要发挥重要的作用了，参考具体的情形，从维护子女的角度出发，明确直接抚养人的权利义务，以及另一方需要承担何种义务以及享有何种权利，并对该权利义务作一个详尽的明释。

　当然，法官的自有裁量权也是有限制的，其间不排除还有人为的感情色彩，势必会造成公平正义原则的欠缺。因此，需要法律的明确和详尽的规定，直接抚养方的履行协助义务的方式应当是积极的方式。另外，法律还应当明确，与子女共同生活的一方有义务，人为造成子女同对方的隔阂，影响探望权的实现。当然以上的义务应当同样适用于其他有协助义务的主体，因为探望权的主体是一个广义的主体。

　最后，完善探望权的执行。因探望权的不同于普通的民事执行案件，它具有长期性和反复性，若一次执行完毕即告终结，而协助义务人阻碍或者拒绝另一方探望，则势必会损害探望权人的合法权益，必然导致继续再次申请执行，同时也不足以保障法律震慑力与尊严。

　笔者认为，探望权的特殊性使得执行的时候困难重重，因此也需要受到更多的关注，首先应重视思想工作教育以及法制理念的普及。在执行时，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。

　法院在执行这类案件时，要做过细的疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权

　利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。

　其次，谨慎处理好离婚纠纷中的矛盾。夫妻之间的焦点矛盾，法官应在审理中予以谨慎处理，使得双方在判决或者调解中都能满意，自然，在今后的生活中探望权的行使才能得以顺利。

　离婚案件在庭审过程中，最为常见的就是双方因为离婚事宜的无法协调，导致在庭审中争吵，以致于庭审无法顺利进行。待庭审结束，判决一下，双方的矛盾从此无法调和，自然探望权也很容易得不到保障。因此，法官需要在庭审或调解过程中做好双方协调工作，使得双方能在心平气和的状态下离婚，才能保障探望权人的合法权益。

　最后，合理运用惩罚机制。对于不履行探望权判决的，人民法院查证属实，在对当事人教育无效的情况下，可以依照《民事诉讼法》第十八条的规定对其进行罚款、拘留。我国台湾地区对于探望权的强制执行显得比较严厉，如果不让探视，则拘提（拘传）、管收（管制）或处以怠金（罚金）。责令定期履行而不履行者，得再处怠金。此外，台湾强制执行法还得用直接强制方法，将该子女直接交申请执行人。⑧ 而处在大洋彼岸的美国，拒不执行探望权判决情节严重的，将受到刑事处罚。其中最严厉的制裁是以“藐视法庭罪”对违法者处以罚款或监禁。1994 年 11 月，美国伊利诺伊州最高法院判处监禁一位顽固的父亲 7 年。

　⑨ 但是此种强制措施，笔者认为应予以谨慎使用，从保

　⑧

　胡康生《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社，2001 年版。

　⑨

　王泽利《中美探视权法律制度比较》，《四川警官高等专科学校学报》，2003 年第 15 卷第 4 期，第 60 页。

　护未成年子女身心健康发展角度出发，强制执行措施如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还有可能给未成年子女的身心造成伤害。

　在执行过程中应重点运用说服教育、训诫、责令具结悔过及罚款的措施。唯有如此，才能确保法律效果和社会效果的有机统一。

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　结语 探望权的保障是一个长期的社会问题，在当今离婚率大增的环境下，探望权行使的完善与保障，越来越受到重视。将探望权的保障完全托付于法院，不仅浪费原本就紧张的司法资源，也无法达到法律效果和社会效果的有机统一，甚至在某些方面，会影响未成年子女的身心健康。因此，应动员全社会的力量，共同关注探望权的执行，普及法律的正确实行，特别是未成年人单亲家庭所在的乡镇、街道等居委会，应做长期的法律教育，引导父亲或母亲正确对待探望权的权利义务，从保护子女的角度出发，积极协助探望权的顺利进行。

　参考文献：

　 1、王丽萍《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社 2004 年版，第 150 页。

　 2、杨立歆、秦秀敏：《中华人民共和国婚姻法释义与适用》，吉林人民出版社 2001 年 5 月第一版，第 42 页。

　 3、陈浩然：《理论刑法学》，上海人民出版社 2000 年版，第 108 页。

　 ⑩

　王金利、朱强《探望权执行难的表现及对策》，载于东方法眼网，2004 年。

　4、王丽萍《中日探望权制度的研究》，《山东大学学报》，2004 年第 6 期。

　5、马原《新婚姻法诠释及案例评析》，2002 年，第 249 页

　 6、王泽利，《中美探视权制度的比较》，载于《政法论丛》2002 年第 5 期，第 40 页。

　 7、盖尤斯《法学阶梯》，黄凤译，北京商务印书馆 1995 年版，第68 页。

　 8、胡康生《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社，2001 年版。

　 9、王泽利《中美探视权法律制度比较》，载于《四川警官高等专科学校学报》，2003 年第 15 卷第 4 期，第 60 页。

　 10、王金利、朱强《探望权执行难的表现及对策》，载于东方法眼网，2004 年。