【全面实施《劳动合同法》之企业攻略（二）】 2018年最新劳动合同法

　　(续上期)制度无法协商确定怎么办 　　 　　[问题] 　　我公司规模较小。没有成立工会。那么公司在规章制度建立方面，是成立职工代表大会好。还是让所有员工参与修订制度好?怎么操作方便?如果员工或职工代表提出公司无法满足的要求，公司怎么办?
　　
　　[回复]
　　从《劳动合同法》第四条的规定来看，要使规章制度合法有效，必须经过民主程序。即经职工代表大会或者全体员工讨论。并经与工会或职工代表大会平等协商确定。如果贵公司规模确实很小，那么让所有员工参与修订会比较好；但如果贵公司规模并非很小，那么还是成立职工代表大会比较好。
　　如果在修订制度的过程中，公司与职工方无法达成一致。就某些条款无法协商确定，那么该制度就无法公布实施，原有的旧制度就应当继续执行。
　　因此，建议在制度协商确定的过程中。可以将双方已经达成一致的条款先行确定。并公布执行；对于无法达成一致的条款。可留待进一步讨论、修改，直至双方能够达成一致。
　　
　　公司名称和投资者变化对劳动合同的影响
　　
　　[问题]
　　我公司是由美国A集团、美国B集团、中国某集团三方合资的。但公司计划今年重组。将变成其中的两方合资，公司名称即将改变，其他不变，请问公司变化后：
　　(1)是否需要和所有员工重新签订新的劳动合同(因公司名称改变)?
　　(2)是否需给所有在职员工N+1的经济补偿(因公司名称及股权变化)?
　　(3)因公司名称或股权变化，员工提出辞职。是否给员工N+1补偿?
　　(4)公司对员工是否还承担其他责任?
　　
　　[回复]
　　如果仅仅是公司名称和投资者变化，并不影响劳动合同的履行，也不存在企业解散与终止的情况。因此。不符合劳动合同解除和终止的条件。劳动合同应当继续履行。因此：
　　1、既然不影响劳动合同的继续履行，那么这种情况下。公司原则上无需和所有员工重新签订劳动合同。
　　2、因为不存在劳动合同的解除和终止，因此根据《劳动合同法》第四十六条的规定，也就不存在经济补偿的问题。
　　3、根据《劳动合同法》第四十六条的规定，员工提出辞职。原则上无需支付员工经济补偿金。但是。若员工提出辞职的理由是公司存在拖欠克扣工资、未依法足额缴纳社保等违法行为的，则公司需要按照一年工龄一个月工资的标准向员工支付经济补偿金。
　　4、由于不影响《劳动合同》的继续履行。因此公司应当继续履行《劳动合同》中约定的公司应当承担的所有义务。
　　
　　利用虚开的病假证明请病假该如何处理
　　
　　[问题]
　　王某是我公司的一名资深员工。在我公司已经工作了五年多。今年初，我公司与王某又续签了一年的合同。然而，今年5月。王某向公司递交了某医院的病假证明并提出休假申请。根据法律和公司的相关规定，我公司批准了其三个月假期的请求，并按时支付了其病假工资。三个月期满后，王某没有回来上班。而是通过邮寄再次提出了休假申请，要求休完其应有的六个月病假期，并且再次提供了某医院的病假证明。
　　这让公司很纳闷。王某平时身体不错，于是公司这次没有立即批准，而是进行了一些调查。结果，我们从部分知情人员那里了解到。王某其实并没有生病，而是通过其在某医院工作的姐夫开出假的病假证明。而且现在正在一个与我公司有竞争关系的公司工作。
　　这个发现让我们很吃惊。于是我们就和王某联系。想听听他的解释，因为我们毕竟没有充分的证据证明他在欺骗公司。然而此时我们无法联系上他了，他手机关机。去其住处又发现其刚刚搬家。
　　请问，我们该如何处理此事?公司可以单方面解除与王某的劳动合同吗?
　　
　　[回复]
　　首先，可以说暂时贵公司还不能和王某解除劳动合同。因为此时王某形式上尚处于医疗期内，虽然他并没有生病，但是由于暂时无充分证据证明，所以从形式上来看王某仍然是生病的，处于医疗期内。而根据《劳动保障条例》和《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的有关规定，职工患病、非因工负伤、残废，享受医疗期、医疗费、病假工资或救济费等一系列的待遇。《劳动合同法》第四十二条也规定患病或负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。
　　但是，《劳动合同法》的规定并不说明医疗期内的职工都不能解除劳动合同，因为第四十二条并未限制在此种情况下适用第三十九条的规定。而《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位规章制度的；(三)严重失职。营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出。拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”根据贵公司的情况，上述六个情形只有(二)、(四)、(六)可能被适用。但是，现在贵公司并无充分证据证明王某是在利用虚开的病假证明骗取休假。也无充分证据证明王某在贵公司的竞争对手那里工作，一切还只是听说。因此，对情形(二)、(四)的适用也就显得比较艰难。所以只能从情形(六)来着手了。
　　我国《刑法》第266条规定了诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日)的规定：个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”。因此骗取公私财物的数额只要达到两千元就构成诈骗罪了。
　　职工利用虚开的病假证明骗取休假，同时也骗取了公司的病假工资，而这病假工资达到两千元就可能构成诈骗罪了。从贵公司的情况来看，王某的工资应该不会低，三个月的病假工资够得上贵公司向公安机关报案的了。这样不管最终公安机关是否立案，不管最终是否追究王某刑事责任。最终贵公司都能证明王某是否是利用虚开的病假证明骗取休假以及其是否在贵公司的竞争对手那里工作。能证明了这两点，贵公司也就可以按照贵公司的规章制度来处理王某了。当然了，若是王某最终被追究刑事责任了，那贵公司就可按《劳动合同法》第三十九条第(六)种情形的规定来处理了。
　　建议对本单位的规章制度进行健全。具体建议是：规定职工请病假需有公司指定的医院(有条件的公司可组织自己的医务室)出具的证明方可批准，因突然发病须就近急救的，应在最短时间内持急救医院的急救证明到指定医院开具病假证明。同时规定，职工利用虚开的病假证明骗取休假的。一经查明，以严重违纪处理。这样，应可以基本避免再碰到类似情况了。 　　
　　未签订竞业限制协议该怎么维权
　　
　　[问题]
　　我们最近发现一名从我公司业务部离职的员工，通过在我公司任职期间掌握到的客户资源和信息，出售与我公司同样的产品给原来我们的客户。当初。我公司仅与该员工签订过保密协议。并未签订竞业限制协议。这使得我公司现在有点无所适从。请问。我公司该如何处理这个问题，才能最大限度地维护我公司的权益?
　　
　　[回复]
　　我国《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”《劳动合同法》第二十三条也规定公司有权与员工约定竞业限制协议。可见，贵公司的问题本来是可以避免的。但由于贵公司没有与该员工签订竞业限制协议。才出现了现有的问题。
　　既然问题已经出现，我们就必须另外寻找解决问题的办法。
　　我国《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求。披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”同时，该条还对商业秘密作了详细表述，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。另外。我国《刑法》第二百一十九条和第二百二十条规定了侵犯商业秘密罪。
　　因此，针对贵公司所遇到的情况，当务之急是翻看本公司的规章制度和与该员工的保密协议。看是否把有关客户资源和信息规定或约定为公司的商业秘密。
　　若没有，那么，这些客户资源和信息就因缺少“经权利人采取保密措施”这一要件而不能成为商业秘密，这直接的后果就是贵公司不能因该离职员工擅自使用贵公司的有关客户资源和信息而追究其法律责任。说白了，贵公司只能吃哑巴亏。
　　若有，那么这些客户资源和信息就可以说是贵公司的商业秘密。贵公司接着将有两步工作要做。第一，调查取证。贵公司必须有充分的证据证明该离职员工未经贵公司同意擅自使用了属于贵公司商业秘密的有关客户资源和信息，这样才能在以后的维权道路上处于不败之地。第二，计算公司因此而遭受的损失，以及看与该员工的保密协议当中是否规定了违约金。在这两步都完成以后。视贵公司的损失情况而定。若损失较小，贵公司可以要求该员工停止侵权，并赔偿贵公司的损失；若损失较大，达到了刑法规定的数额。那么贵公司可持与该员工的保密协议或贵公司有关保密的规章制度。到公安机关报案，由公安机关介入调查。相信在上述措施实施后，贵公司的合法权益可以得到最大的维护。
　　针对贵公司遇到的这种情形，我们提醒用人单位，在与能接触到公司商业秘密的员工签订合同时，最好能在合同中规定保密条款和竞业限制条款，或另外签订保密协议和竞业限制协议，并且在条款或协议中明确哪些属于商业秘密，以避免类似情况的再次发生。(末完待续)
　　
　　编辑　郑钊萍