保护地役权在国家公园立法中的实现路径

王青松，高亚男

（东北林业大学 文法学院，哈尔滨 150006）

2021年10月，习近平总书记在《生物多样性公约》领导峰会上正式宣布，中国设立第一批国家公园，国家公园建设取得初步成果。然而此前国家公园试点中存在许多问题亟待解决。部分试点地区由于人口密集，大量土地为集体所有，国有土地占比低且被集体承包经营，土地权属繁杂，保护与发展的矛盾显著。为实现《建立国家公园体制总体方案》“确保全民所有的自然资源资产占主体地位”的要求，试点区通过生态移民、征收转换土地所有权，通过租赁、置换、赎买、保护地役权等方式进行土地流转。但我国幅员辽阔，各国家公园实况千差万别，西部地区地广人稀，如三江源国家公园国有土地占比高达100%，而东部地区，如钱江源、武夷山国家公园国有土地占比为20.4%和28.7%[1]。各国家公园国有土地占比参差不齐，各个区域类型的保护程度不同，土地权属要求也应差异化。

（一）强制性土地流转：生态移民和征收的高成本

强制性土地流转方式主要为生态移民和征收，其直接将集体所有土地转变为国家所有，是目前实现“国家公园内国有土地占主体地位”最直接、快捷的方式。这种具有强制性的公权力能够高效落实国家政策，但若频繁且大面积使用，将会带来一系列问题。一方面，生态移民和征收的强制性易引起农民的抵触情绪，激化社会矛盾，引发群体性事件。另一方面，生态移民和征收的必要条件是补偿，补偿内容包括土地本身的价值，还囊括被移民者、被征地者的生活成本和未来生计，因此补偿数额巨大，加重政府财政负担。如前文所提钱江源、武夷山国家公园中集体所有土地占比颇高，如果完全采用生态移民和征收的方式成本将高达上亿。

（二）合意性土地流转：租赁的稳定性缺失与保护地役权的于法无据

合意性土地流转方式主要包括租赁、置换、赎买和保护地役权，其中租赁、置换和赎买的内容和本质相差不多且实践中应用较少，因此仅选取较有代表性的租赁与保护地役权予以具体分析。

1.租赁的稳定性缺失

租赁具体到在国家公园内是指集体土地所有权人与国家公园管理委员会签订租赁合同，以土地使用权为标的物，双方协商确定如何保护性管理和适当开发。此模式下，土地所有权没有发生转移，国家只需凭租赁合同支付一定期限土地使用权费。与生态移民和征收相比，租赁大幅降低经济成本和政府财政压力。且租赁是双方协商达成的合意，避免硬性内耗，激发了土地流转市场的活力。

但优势也是其劣势，租赁关系属于私法保护的债权关系，根据债的相对性原理，也即租赁关系仅在租赁双方有效，不能对抗善意第三人。此关系的成立和解除都十分的灵活，对土地确权无益。且租赁关系会将土地收益权从出租方转移到承租方，出租人只享有固定的租金收益，挫伤权利人积极性，与国家公园的社会参与理念不合。

2.保护地役权的于法无据

钱江源国家公园率先开展集体林地地役权改革，《钱江源国家公园集体林地地役权改革实施方案》着重强调在林地所有权不变基础上，建立科学合理的地役权补偿机制和社区共管机制。改革内容包括地役权采取统一的补偿标准48.2元/（亩·年），钱江源国家公园管委会与村委会签订地役权合同，再由村委会全权代理改革相关事宜。并在开化县长虹乡霞川村也开展基于保护地役权的适应性管理方法的试点，细化保护地役权的制度设计，采取列清单、监测、计分等实现管理精准化。引入钱江源管委会授权非政府组织的保护性权利，允许非政府组织在授权范围内与跨界区域集体土地权利人订立地役权合同。

钱江源国家公园改革试点取得显著成功，2021年的《生物多样性》缔约大会将此列为“生物多样性100+全球特别推荐案例”。由此可见，保护地役权在国家公园管理体制的优势显著：首先，地役权合同可对权利义务内容进行协商，国家公园管委会给土地权利人支付相应的对价补偿其土地限制利用，以实现国家公园范围内集体土地用途管制。并通过补偿标准可明显看出，国家付出成本大幅降低。其次，保护地役权仅限制土地权利人的部分利用方式和范围，供役地人可以继续在土地上经营茶叶、毛竹等经济林，符合国家公园管理要求下科学合理的适度经营，充分调动当地人的生产经营积极性并最大限度地避免对其原生产经营活动的干扰[2]。最后保护地役权具有排他性，保护地役权须随土地转让而流转，保护地役权不会脱离土地存在，与租赁相比具有提高土地利用效能的稳定性。

由试点工作可以看出我国保护地役权还处于探索阶段和法律缺位状态，保护地役权的于法无据导致其在具体实践中的一系列难题：如在试点过程中补偿标准过于单一、地役权合同的缔约伴随着一定强制性等问题，保护地役权的法律填补和细化设计能够解决以上问题。

总的来说，国家公园适用生态移民或者征收的方式消耗的高成本和长时间，不利于人地关系平衡发展，甚至会损害原住民。租赁、赎买等土地流转方式也各有其弊端[3]。保护地役权凭高度意思自治，可在不改变土地所有权的基础上，仅限制其部分使用权，以高效、低成本的方式促进国家公园内土地的可持续利用，实现土地自然资源处于“实际控制意义上的主体地位”，而不是绝对数量意义的主体地位。虽然现有国家公园已经引入了保护地役权的概念，本质却还是“一刀切”的传统生态补偿，没有深刻理解保护地役权的内核，对其运行机制和权利本质知之甚少。笔者认为需在法律中设立保护地役权，探寻其在国家公园立法中的实现路径以解决国家公园内土地权属矛盾问题。

（一）保护地役权的法律内涵与权利本质

保护地役权的现代概念是威廉·怀特记者在20世纪50年代末首次提出的。法律条文中保护地役权的概念缘起于美国1981年颁布的《统一保护地权法案》。美国的保护地役权是政府组织、土地信托机构或慈善团体为了实现特定的公共利益，与土地权利人达成合意，通过补偿或税收优惠等方式以限制部分土地权利和附加某些作为义务。如今，加拿大、澳大利亚等国也引入了保护地役权的概念，用于保护自然和文化。保护地役权成为当下最通行的用于保护公共利益的私法途径之一。

地役权是民法中一项私权，保护地役权作为公共地役权的下属概念，当然属于私权，不能因其公益目的而否定其私权属性。保护地役权是平等主体间协商限制供役地部分权利，以此获取报酬，体现高度意思自治，展现权利本位的思想，符合私法保护个人利益的立法宗旨。传统地役权中的“役”是“提高不动产效益”，在逐步的发展中扩张到“满足权利人的主观利益”。保护地役权中的“役”是为了实现保护环境的公共利益，其内核还是关于土地利用与权利保障，与地役权制度的内核齐同。因此，保护地役权不因其实现公共利益的目的而否定其私权属性，即其属于私权。

（二）保护地役权的具体设置

1.主体

地役权的主体是供役地权利人和需役地权利人，法律关系在私主体之间存在，是在市场自由交易中产生的。而要在国家公园中设立的保护地役权是地役权的合理扩张，其基本内容和技术构造具有相似性，因此保护地役权的主体也可称之为供役地权利人、需役地权利人。保护地役权中供役地权利人显而易见，是指国家公园内集体所有土地权利人，包括集体土地的所有人、承包人和经营人。

保护地役权的需役地权利人具体到国家公园中的专门机构应该是其独立设立的管理机构——国家公园管理委员会。保护地役权的首要目的是保护公共利益，政府具有代表国家利益的合法身份，而其他非政府组织作为私主体，笔者认为也可以成为保护地役权中的需役地权利人。该权利人可以借鉴环境公益诉讼中通过法律授权予环保组织以资格的方式，非政府组织符合特定条件且在授权范围内与集体所有土地权利人订立合同。首先环保组织作为私主体，与供役地权利人（也即集体所有土地权利人）订立合同，更能为公众接受，避免政府作为公权主体自身的强制性。其次环保组织本身具有中立性、公益性，并且在环境公益诉讼中成为主力军的司法实践表明，环境组织可以承担起保护公共利益的重任。最后地方政府与环保组织合作共治，让社会组织的成果逐渐成为地方政府工作的有利补充，改变政府单打独斗保护环境的局面。

2.客体

保护地役权的客体不再局限于平面二维空间的不动产便捷利益或经济效益，而是扩展至环境保护领域的立体三维空间。[4]传统地役权的客体强调需役地和供役地特定明确，并且在空间上要有相邻关系。但随着时间的发展，供役地和需役地之间不再要求具有特定的边界，需役地的存在不再是地役权成立的必要条件。就国家公园内的保护地役权而言，需役地客体是一种形式上虚化的公众土地权利，[5]也就是说保护地役权的公益性使其受益主体和区域范围都是不确定的，导致需役地的不存在或者需役地的不特定。我国土地实行全民所有制和集体所有制，国家公园内保护地役权的供役地客体仅限于集体所有土地，保护地役权的设立目的就是为了解决国家公园内集体所有土地占比大的问题。因此，保护地役权的客体是集体土地上的具体供役地和为了实现环境利益而不存在或不特定的需役地。

3.内容

与传统地役权相比，保护地役权更注重生态价值，所涉及的内容包括需役地人和供役地人的权利义务。一方面，与传统地役权的供役地人的容忍和不作为义务不同，保护地役权的供役地人需要承担保护环境的积极作为义务以协助政府进行国家公园管理，作为义务可以是对破坏环境的监督，也可以是在对方的要求下从事的土地利用活动；
与此同时供役地人还需要承担一定的不作为义务，供役地人在保留土地所有权基础上部分使用权的限制，也即不从事国家公园建设中禁止的生产经营活动。与之相对应的是保护地役权供役地人有获得相应补偿的权利。供役地人的补偿方式、数额经过双方的自由协商确定，补偿金额应根据供役地的变化而变化，而不是采取“一刀切”式的统一补偿标准，补偿方式也应当多元化，如获得国家公园内社会参与的优先权等。

另一方面，保护地役权的需役地人有权要求供役地人按照合同履行义务，并可以对其履行情况予以监督检查，对于不符合合同要求的行为，有权予以制止。根据权利与义务的相对性可以得知，需役地人需要向供役地提供补偿，对于金钱补偿，对价要有所差别；
对于非金钱补偿，需注意后续的衔接工作。

4.保护地役权的设立、变更与消灭

根据域外保护地役权的实践来看，其设立模式可以分为两大类。第一类是以法国为代表的行政地役权[6]的强制性规定式，该类地役权直接以立法或者行政命令的方式设立，强调公权的干预。强制模式可以高效运行，但一定程度上与供役地人的实际利益相冲突。第二类是以美国保护地役权为代表的合同协商式，此类通过双方协商合同内容以设立地役权，强调高度意思自治，澳大利亚的保护性约据[7]也是如此。协商模式在充分磋商的基础上，供役地人可以充分表达利益诉求，但也会导致运行效率低下，诱发供役地人漫天要价等风险。美国在土地私有之下的合同协商式设立模式在土地公有制的我国容易水土不服；
同样笔者认为保护地役权的私权本质也必然导致其不宜有政府强制力的过度参与。

对于我国国家公园内保护地役权设立模式不宜直接照搬国外，应结合我国国情予以本土化，使保护地役权发挥出最大的效益。也即国家公园管理局充分尊重双方当事人意愿，协商签订地役权合同，避免公权力的过度干预限制私人财产权。国家公园管理委员会在深入考察调研园内生态环境和需求的前提下，对涉及供役地周边社区居民相关利益的信息应主动予以公开，把公民的知情权落实在现实中。此外，在签订保护地役权合同之后，还需通过登记公示，以产生对抗效力。采取与我国农村土地的登记对抗模式不同的原因在于，国家公园内自然资源确权的稳定性以及维护公共利益目标的特殊情况，采取登记生效才是最优选择。

保护地役权的变更内容涉及权利期限和权利转让。一方面，美国保护地役权设定之初就要求永久性，我国国家公园建设目标是世代传承，且保护地役权的公益性和设立的稳定性，都必然导致我国国家公园中存在的保护地役权的期限也应当是永久性。具体到实践中，保护地役权的存续期间应当与集体土地用益物权的期限同步，同时可以参考住宅建设用地使用权的自动续期规定，使其在公益范畴之内自动续期，以达到国家公园的永久保护。但也有特殊事由，如法律、政策、不可抗力等也会导致保护地役权发生变动。另一方面是供役地人的权利转让，保护地役权从属于土地，不能单独转让，而供役地上又存在其他的财产权可以自由转让，因此供役地可以进行自由流转，根据设定时的登记生效主义，受让人还需继续承担从属于土地的保护地役权的义务。

传统地役权消灭的原因名目繁多，但我国《民法典》第384条规定了地役权消灭的条件，即违法或违约滥用地役权、在合理期限内未支付费用。保护地役权与传统地役权的消灭条件具有相似性，但又因其设立方式的特殊性，导致的消灭事由也有所不同。保护地役权的公益性导致其合同履行期一般为永久，因此当事人不得随意终止或解除合同。

（一）单行法并行与多层次法律适用的立法机制

《民法典》物权编中的用益物权类对地役权做出了规定，保护地役权作为地役权的扩充，没有必要再直接通过立法的方式对保护地役权予以直接规定。可以通过法律解释等技术手段将保护地役权作为公共地役权之下的一种子类型，参照适用民法典中有关地役权的相关规定。

2022年8月19日国家林业和草原局公布了《国家公园法（草案）》，将保护地役权以“协议保护”的方式写入，赋予保护地役权以法律地位，解决了保护地役权于法无据难题的正解。保护地役权不仅要与环境领域的单行法相衔接，还需与其他领域单行法保持一致，如土地管理法、农村土地承包法。保护地役权需要在基本法、行政法规、司法解释构筑的金字塔式法律体系中设立：基本法包括《环境保护法》《国家公园法》《土地管理法》《湿地保护法》《森林法》；
行政法规包括《自然保护区条例》《土地管理法实施条例》等、各省的森林保护条例等、各国家公园管理条例等以及各种实施细则等；
司法解释包括《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等环境保护相关司法解释。

（二）生态补偿机制

第一，适当补偿原则。在前文中提到保护地役权中供役地人可获补偿，这种补偿会明显低于征收获得的补偿，原因在于保护地役权并未直接转移土地所有权，而是在此基础上对土地财产权的部分权能限制，这种权利负担程度与征收相比显而易见的低。并且出于公共利益对权力行使的轻度限制本就应该予以适度经济补偿，而不能过分苛求，因此国家公园内的生态补偿机制应当遵循适当补偿原则，合理降低环境公益的社会成本。

第二，补偿标准差异化。生态补偿要避免传统生态政策的“一刀切”，设定不同的补偿标准。我国幅员广袤，东西南北部自然环境天差地别，经济发展状况也千差万别，国家公园又分处不同地区，采取普遍适用的补偿标准，必然影响生态补偿效果。因此有必要予以差别化补偿，可以通过对原住民的生态行为进行绩效评价等方法来计算补偿金额，以当地的物价水平和地方政府财政能力为参考，结合经济学中的机会成本法和最小受偿意愿法等[8]，避免以土地面积为核心的粗放型计算方法。

第三，补偿方式的多元化。多元化的补偿方式取代一元化的金钱补偿可以使国家公园治理迸发更多活力，通过对供役地权利人的受损权利进行市场评估，以提供实物补偿、技术支持、原住民在国家公园内从业优先的政策倾斜等替代性补偿，缓解当地政府现金支付的财政压力。还可以通过设立国家专项“生态保护补偿基金”，扩宽补偿资金的筹措渠道。

（三）监督执行机制

监督执行是保护地役权落实的关键也是难点，环境公益的实现是一个长期的过程并且需要投入大量的资金、人力，才能打造一个现代化的监测系统。保护地役权执行不仅需要政府监督，还需辅之以司法监督和社会监督，使得监督主体多元化。事前预防往往比事后救济更具效果，因此保护地役权的实现更多强调的是强化事前监测，对于保护地役权相对方的行为予以规范化管理，排除负面清单行为，鼓励保护环境的正面行为。

（四）司法救济机制

司法的事后填补性表明，只有在权利行使受阻或权利受到侵害时，才有用武之地。保护地役权设立的基础是合同，当然存在违约风险，当合同当事人不按照合同约定履行义务或拒绝履行时，需要承担违约责任，诉诸司法予以救济成了必然选择。与此同时，还需要考虑到保护地役权合同的一方代表公共利益的特殊性，受损方不是政府或国家公园管理委员会，而是不特定人的公众。可以适当突破合同相对性，参考环境公益诉讼予以救济。近年来环境公益诉讼在保护生态环境方面大放异彩，同样也是保护环境的兜底性救济性手段，国家公园更是维护生态环境的主战场，因此对于保护地役权中的破坏环境的行为也可以通过环境公益诉讼予以救济。

从钱江源国家公园的改革治理中，保护地役权初出茅庐且效果良好，足以证明保护地役权在国家公园中值得大力推广。笔者对保护地役权进行初步设计，具体环节还需在实践中予以细化，以期保护地役权在国家公园立法中发挥最大效能。期待未来国家公园建设能够以本国现状为基础，对域外经验取其精华去其糟粕，明确空间范畴，细化保护对象和保护需求，降低社会管理成本，构建符合我国国情的保护地役权制度。