警察职务防卫的正当化基础

马松建，崔雪岩

(郑州大学法学院，河南 郑州 450001)

作为具有武装性质的治安行政力量和刑事司法力量，人民警察肩负着重要的社会职责，体现了法律的权威与尊严。[1]警察在执行职务过程中遭受不法侵害一直是社会关注的焦点问题，警察执法问题也一直受到实务界和理论界的关注。考虑到警察在与犯罪行为作斗争的过程中面临重伤、死亡等诸多风险，在从严惩治暴力袭警的理念指导下，《刑法修正案(十一)》增设了袭警罪，成为警察防卫相关政策与制度完善的重要立法成果。

警察职务防卫行为在我国刑法典中没有明确的效力根源，目前司法实践中对警察职务防卫行为的处理或基于行政法律规范，或基于刑法中正当防卫的规定。我国警察职务防卫的实务处理方式不统一的根由在于，我国理论与实践都缺乏对警察职务防卫正当化基础的探究。虽然《人民警察法》等法律法规对警察执法行为作出了具体的规定和要求，但是这些规定并没有给警察职务防卫行为以确切的定性和定位。在警察执法案件频繁受到公众关注的情况下，深入探析警察职务防卫的正当化基础，针对警察职务防卫究竟归属于正当防卫还是职务行为进行深入探讨，以统一法律的适用，不但有利于我国人民警察的权益保障，而且有利于维护社会秩序的稳定。

警察防卫是指人民警察依据法律规定，制止正在进行的不法侵害，维护国家、社会和人民群众合法权益的行为。[2]警察职务防卫是人民警察执行职务过程中依法实施的防卫行为，将其作为正当化行为研讨时，其理论研究侧重于警察职务防卫的性质判别。我国刑法典中规定了公民正当防卫制度，但没有明确定义警察职务防卫的行为归属。理论界针对“警察职务防卫属于职务行为还是正当防卫”这一问题展开了激烈讨论，形成了正当防卫说和职务行为说两种主要观点。正当防卫说试图将警察职务防卫行为直接认定为刑法上的正当防卫行为。[3]然而事实上，警察职务防卫行为与公民正当防卫行为存在差异，在存有差异的背景下将二者等同实属不妥，亦即正当防卫说并没有稳定的正当性根基。

(一)警察职务防卫相关的立法趋势排除了正当防卫说的存在基础

我国现行刑法并没有针对警察职务防卫的性质作出专门规定，警察职务防卫之正当防卫说的法律依据还要追溯到30多年前的法律规范。1980年《人民警察使用武器和警械的规定》与1983年《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(以下简称《具体规定》)都直接援引了1979年《刑法》中正当防卫的规定，以正当防卫理论作为我国警察在执行职务过程中进行防卫的正当性基础。早期我国刑法学界对警察职务防卫性质的定位未必准确，随着社会形势与法治理论的进一步发展，将警察职务防卫以公民正当防卫论的认识也逐渐发生了变化。1996年颁布实施的《人民警察使用警械和武器条例》取代了《人民警察使用武器和警械的规定》，《具体规定》中正当防卫说的立法思想也随着1997年《刑法》的修订失去了法律依据。在1979年《刑法》没有对特殊正当防卫作出规定的情况下，或许不会对《具体规定》的立法原意产生很大疑问，但是以现行《刑法》为基础，还将人民警察制止犯罪的行为作为正当防卫处理却存在疑问。[4]需要注意的是，在1997年《刑法》修订过程中就有修订草案提出要对人民警察的职务行为作专门规定。当时立法者出于对人民警察相关情况的考量，最终没有采取修订草案中的这一立法提议。当时也依然有学者认为，在刑法典中规定人民警察依法执行职务的行为完全可行，而且有必要。[5]

持正当防卫说观点的学者指出，一些关于警察防卫的司法实践案例引用了刑法中的正当防卫条款，因此正当防卫说具有规范渊源。[6]通过缕析警察职务防卫的规范渊源发现，警察法中也包含着警察依法履行职务的规定。警察法作为专门性法律，其规定的“人民警察依法执行职务”较之于刑法中的正当防卫条款更为明确具体。警察法的具体规定与刑法正当防卫的规定构成了特别法与普通法的关系。鉴于“特别法优于普通法”的原则，作为特殊主体的人民警察优先受特别法规制，不能直接适用刑法中规范公民私力救济的正当防卫制度。我国行政法律法规已经对警察防卫行为进行了详尽规定，当警察行为符合相应规定时，即可作为法令行为使其合法化，没有必要通过正当防卫使其合法化。[7]若将警察职务防卫置于普通公民的正当防卫制度之下，警察法作为特别法的规定便形同虚设，一味适用正当防卫条款并不利于充分保障人民警察的执法权益。鉴于此，应当排除警察职务防卫行为系正当防卫的立场，将警察职务防卫行为与正当防卫理论相区分。

(二)基于警察职务防卫与公民正当防卫的显著区别，对正当防卫说加以排除

第一，两者的行为主体与行为性质有较大差异。警察职务防卫是法律明文规定的警察权能，而公民正当防卫是法律赋予公民的权利。公民的正当防卫权是国家权力的让渡，是私力救济的回归。[8]由于警察职务防卫是警察行使公权力，其基本属性并不同于作为公权力让渡的正当防卫。警察在依法履职期间遭遇暴力侵袭或为制止侵害而进行的反击完全是一种职务行为，其性质与法律允许公民个人展开私力救济的防卫行为截然不同。[9]两者的性质不同导致行为的约束力也不同：在其位，谋其政，行其权，尽其责，警察职务防卫作为职责和权能，不能放弃行使；
而公民正当防卫是一种权利，可以进行价值取舍并选择性行使。正当防卫说坚持认为，警察作为公民亦属正当防卫的行为主体，正当防卫权作为全体公民享有的权利自然不应排除警察主体的行使，警察职务防卫也理应囊括在正当防卫制度之中。[10]笔者对此难以苟同。警察作为单独个体属于公民这一说法毋庸置疑，但是基于其特殊身份的优先考量，警察执行职务的行为视为国家权力的行使。警察职务防卫行为的实质是对扰乱国家正常管理秩序行为的回应与抗衡，其职务防卫行为的实际社会效果体现为国家安全层面的秩序稳定。相比之下，公民实施正当防卫并不属于国家权力的代为行使，故将警察职务防卫视为正当防卫实属不妥。退一步讲，如果认为警察基于普通公民身份享有防卫权，其防卫行为可以视为正当防卫，适用正当防卫的一切规则，那么其本身基于职务特殊性负有的职责、义务就被架空，《人民警察法》等法律法规对警察的防卫行为的具体规定就失去了正当性根基。

第二，两者的防卫限度与适用原则不同。《人民警察法》《人民警察使用警械和武器条例》等法律法规对警察使用警械和武器进行了严格限定，相比之下，我国刑法没有对公民实行正当防卫的工具或手段加以严格限制。在警察职务防卫中优先适用正当防卫条款，会导致警察法等法律法规被整体虚置，专业的警务指挥与部署也将无从谈起。[11]我国刑法对特殊防卫作出了明确规定，在警察执行职务过程中引发伤亡事件的情况下，正当防卫之特殊防卫制度的司法适用困难重重，处理不妥极易引发公众信赖危机。倘若认为警察职务防卫行为隶属于正当防卫，便意味着警察在执行职务时针对不法侵害可以行使特殊防卫权。毋庸讳言，国家行使公权力的行为必须严守比例原则，正当防卫领域并不存在全盘沿用比例原则的必然性。[12]基于警察代行国家权力必须受到限制这一前提，特殊防卫不可能适用于警察职务防卫，否则将会造成警察防卫权的过度扩大。将警察职务防卫归属于刑法中的正当防卫这种思路看起来较为简易，但会在具体实践中带来诸多问题，允许警察直接引用正当防卫条款推卸自身责任，并不利于普通公民基本权利的保障。至此，警察职务行为严格处于比例原则的制约之下，不应直接等同于制度设计不受比例原则制约的正当防卫。

第三，两者应对不法侵害的状态以及产生的后果不同。人民警察履行职务时遭受不法侵害并非处于毫无准备的突发状态，其在有所预料的基础上携带武器实行防卫行为需以不得已为必要。人民警察为制止不法侵害实施的防卫行为应以补充性为要件，而公民正当防卫并不以补充性为要件。[13]区别于公民正当防卫，如果警察率先预见到他人的不法侵害，应首先采取预防措施。警察遇到严重危及人身安全的暴力犯罪时，不应以开枪击毙犯罪人为首要选择，而应以维护法的秩序为目的尽量制服罪犯。[14]“警察只有在说服、建议和警告都不足以实现警察的目标的情况下，才能使用最低限度的武力确保法律得到遵守、秩序得到恢复。”[15]警察职务防卫的最终目标是促使犯罪人终止犯罪并积极反省，在职务防卫行为结束后，警察仍要履行相关法律法规规定的及时救助与报告义务。[16]综上，人民警察职务防卫的事前警告以及事后的救助、报告义务等都是警察职务防卫的一部分，而这些内容并不囊括在公民正当防卫制度中，普通公民采取事前防卫和事后防卫都为法律所禁止。还需要注意的是，公民防卫过当由公民个人承担相关法律责任；
而警察依法行使国家法律授予的公权力，依照《国家赔偿法》的规定，其依法履职的防卫行为由国家承担赔偿责任。在此基础上，如果将警察执行职务过当的行为全部认定为公民正当防卫制度中的防卫过当，并不符合由国家承担赔偿责任的逻辑理性。

一直以来，学界对正当化行为的研究重点主要集中于正当防卫等法定的正当化行为上，超法规的正当化行为所受关注较少。超法规的正当化行为是指，虽然没有刑法的明文规定，但从法秩序整体精神出发，应当为法律所宽容的正当化行为。[17]职务行为作为超法规的正当化行为之一，同样也是从法的秩序价值中引申出来的正当化行为。在警察职务防卫行为实质属性的学说聚讼背景下，职务行为说认为，警察职务防卫的正当化基础是职务行为。警察面对不法侵害展开的防卫行为从性质上讲并不能归于公民的正当防卫，而是属于警察的职务行为。[18]

(一)通过解读警察行为性质与警察职务防卫理念，对警察职务防卫的正当化基础加以确证

警察是国家为维持社会安全与稳定而投入的特殊的秩序守卫者。警察作为特殊主体，不是对自然人身份的保留，而是作为一种集合行政力量与司法力量的国家力量而存在的。行政行为的两面性使得警察行为看似产生了两种属性，但是只要警察依法行使职务，就应当将其行为归依于国家。事实上，警察行为的实质依然体现为一种国家行为的代为行使。毋庸讳言，基于人权保障与公平正义原则，警察作为个体之下的公民属性预示着其理应享有公民的一切权利。然而，警察一旦代表国家行使相应职权，其主体性质就不再归为普通公民，作为公民的部分权利便伴随着义务调整被排除或者限制。警察作为一个不能产生身份割裂的有机整体，其行为从本质上体现的还是国家的职权性。既然警察职务防卫具有公共属性，防卫理念着眼于维护国家安全和社会秩序并最终服务于大众，那么其防卫行为需独立归为职务行为，不应与正当防卫相混同。

(二)明确警察职务防卫的正当化基础，与我国当前立法与刑事政策建立良性互动

人民警察执法保护体系还不完善的背景下，学界对我国刑事立法提出了相应的要求。袭警罪是妨害公务罪的特别类型，其独立成罪并不只是旨在保护警察的人身安全，而是侧重于保护警察的执法权益。[19]《刑法修正案(十一)》在针对人民警察这一特殊群体单独设立袭警罪的同时，也将警察职务防卫行为推至理论研究的高潮。详言之，刑事立法不但可以通过设立袭警罪实现对人民警察执法的消极保护，还可以通过刑法明文规定警察职务防卫权的形式对人民警察执法进行积极保护。与此相关的刑事政策导向可以成为对警察职务防卫行为定性的依据，从而可以尝试从袭警罪的立法意旨与教义学阐释出发，定位警察职务防卫的正当化基础。“在刑法教义学上，袭警罪的保护法益是人民警察的公务(依法执行职务)。”[20]若警察在依法履职过程中遭遇暴力袭击，其采取的防卫行为因对公法益的保护产生了公力救济的性质，防卫行为的正当化便不能再以作为私力救济的正当防卫论作为基础。正当防卫说之见解是从解释论的角度出发，以期解决当前警察职务防卫法律适用上的难题。但这种认识只是考虑到采用解释论可以明确现有法条的适用，并没有站在平衡公民与警察权益的角度进行更加深入的思考。对此，有学者指出，对于警察职务防卫的正当性定位还得从立法论的层面寻找突破点。[21]如此，将警察职务防卫在性质上认定为职务行为，以刑事立法的方式赋予警察职务防卫以正当性，不失为一种保障警察执法与公民守法的适格趋势。

(三)在比较法视野下对我国刑事立法加以考量，将警察职务防卫视为职务行为的模式更为妥当

许多国家都对职务行为作了单独立法，但是由于社会背景与立法意旨的差异，规定有所不同。在视正当防卫为辩护理由的英美法系国家，英国、美国、加拿大等国家的刑法都将执法防卫作为辩护理由中单独的一类，与人身防卫和财产防卫并列规定。[22]执法防卫的特殊性质奠定了其与人身防卫相区分的正当基础，英美法系国家对两者的区分逻辑同样可以借鉴、适用于我国刑事立法。在我国刑法体系与立法背景之下，可以考虑将警察职务防卫与公民人身防卫的刑法规制路径相分离。大陆法系国家多数并未将警察职务防卫行为以公民正当防卫论。如德国刑法理论专门对国家公务人员的职权行为进行讨论，将行使国家强制作为合法化事由，独立于正当防卫制度适用。[23]日本《刑法》第35条规定，“依照法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚。”其中，职务行为作为法令行为的典型，同样被理解为一般性的正当化事由，不适用正当防卫的规定。[24]

我国立法中没有明确将警察职务防卫规定为职务行为，立法上的模糊定位既不利于平衡警察权益和警察执法，也不利于保障警察权益和社会利益。在比较法视野下对不同规制模式进行衡量后，笔者认为，我国刑法直接将警察职务防卫规定为职务行为的立法模式更为妥当。我国现行的法律法规中已经存在警察职务行为正当化的基础，只是没有在基本法律中作出规定。若警察职务防卫一直没有在基本法律中确立并受到基本法的保护，警察的合法权益便难以获得保障，与此同时，也无法有效避免警察权的滥用。[25]如果只有作为前置法的行政性法律法规对警察职务防卫行为的授权，而没有刑法作为后置法的规范支撑以及作为最后手段法的保障，依然无法对警察职务防卫行为作出规范化的评价。从立法论的角度出发，将职务行为规定为正当化事由，司法实践中针对警察职务防卫就不会再被迫运用正当防卫作为理论基础来出罪，有利于解决我国司法实践的难题。职务行为说是在前置法的基础上构建了警察职务防卫的规范支撑与制度保障，在法秩序统一原则之下，将职务行为作为警察职务防卫的正当化基础较为妥当。

我国刑法明文规定了公民的正当防卫权，在将警察职务防卫同公民正当防卫相区分时，也应当在警察职务行为正当性基础上确立警察职务防卫权。我国人民警察防卫的相关规定散见于规范警察职务行为的法律法规及规范性文件中，一直以来都没有准确的定论。警察职务防卫权架构在立法上的笼统、含糊直接导致了实务上的模棱两可，因此在刑法典中单独确立警察职务防卫权十分必要。警察职务防卫的性质属于职务行为，要受到比公民正当防卫更严格的制约。具体言之，警察在执行职务过程中不但要按照法律的明确规定行使职务防卫权，还要遵循一定的限度。

(一)明确警察职务防卫行为的合法性来源

刑法是国家的基本法律，其作为最后手段法可以有效保障其他法律的实施。如前文所述，职务行为说遵循法秩序统一的原则，在基本法律中确立警察职务防卫权可以实现与相关法律法规流畅衔接，人民警察在《人民警察法》等法律法规的约束下依法履行职责。警察职务行为只有在符合相关法律法规的前置法规定时，才能作为刑法中的职务行为，以正当化事由出罪。需要注意的是，在刑法没有对警察职务防卫明确立法、相关法律法规也模糊笼统的情况下，不能简单将程序违法或实体违法的警察行为直接认定为警察的个人行为，并将其全部排除在国家行为之外。结合具体司法实践，人民警察出于其职责与任务，部分地出于维护国家利益而实施的行为，就应当被评价为国家行为。[26]相应地，人民警察行使职务行为的判断标准在于，其行为与维护公共利益之间是否具有一定的关联。警察在运用武力制服不法侵害者之前，其说服、建议和警告过程已经包含着国家公权力的展开，如果仅因为后续行为超过法律规定的防卫限度而否定警察行为的公权力属性，并不符合应有的法律逻辑。为解决这一难题，应当在明确警察职务防卫权的基础之上，再进一步完善警察职务防卫权行使的条件以及警察职务防卫的责任认定。完善相关法律法规，将警察职务行为的正当性认定固定在初始阶段，可以避免事后审查中以结果定性的弊端，并且更有利于正当程序之下公平与正义的实现。

(二)警察行使职务防卫权要遵循一定的限度

警察职务防卫权同时具有行政和司法性质，同时适用限制公权力的基本原则。比例原则源于19世纪的警察法，其原本就是为了限制警察权力的行使而提出的，现已被借鉴到刑事法领域，逐渐成为约束公权力的基本原则。[27]根据比例原则，行使公权力应是必要且合比例的。回溯我国出台的与警察相关的法律法规，《人民警察使用警械和武器条例》第4条的规定体现出警察职务行为应当符合比例原则，《人民警察法》的修订草案稿也明确将比例原则纳入条文。毋庸置疑，所有警察履职行为(包括使用武器的防卫行为)原则上都受比例原则约束。[28]关于警察职务防卫的限度问题，学界多数观点认为应当遵循比例原则中的最小限度原则。“对于警察等司法工作人员的职务行为(尤其是制止违法犯罪的行为)的限度，不能适用正当防卫的防卫限度，更不能适用特殊正当防卫取消限度条件，而应比紧急避险的限度更为严格。”[29]警察防卫行为的实施，必须重视防卫行为的正当性和合理性，慎重选择强度适当的防卫手段，警察使用警械和武器时应当以制止违法犯罪行为为原则。基于沟通理论解读警察职务防卫限度，可以将其理解为通过一系列警告与武力举动最终有效阻止不法侵害人继续偏离社群规范。[30]警察执法需要具备必要性，并且需要克制执法行为，树立人性化执法理念，以迫使不法侵害人停止违法犯罪行为为限度，以最小的损害实现最大的执法效益。职务行为说并没有过度限制警察打击违法犯罪的能力，通过探究警察在部分场合下未能有效保障公民合法权益的根源，得出其实质原因在于警察法以及武器使用条例等法律法规的不完善，而不在于刑法中警察职务行为正当化基础的错误认定。同样，警察职务行为的比例原则限制并不必然造成警察个人权利的丧失，立法机关可以通过细化行政法律法规保障警察权益，而不应当通过适用正当防卫说的特殊防卫理论，对警察职务防卫权加以限制。

人民警察执行职务过程中依法实施的防卫行为一直以来没有明确的法律定性，警察身份的特殊性触发了实务处理中的重重困难。司法实践中一旦出现警察职务防卫造成人员伤亡的案件，就会引起学界对警察职务防卫问题的理论关注。然而，学界观点聚讼不应局限或受控于司法个案，而是应当在刑事政策指引下进一步探究警察职务防卫的性质归属。本文对警察职务防卫的正当化基础加以研讨，提出警察职务防卫属于职务行为。这对完善警察职务防卫权相关的法律制度具有重要的理论与实践价值。在此基础上，还需要进一步细化警察职务防卫的规定，形成配套完善的法律体系。科学合理的警察职务防卫制度不但能够提高警察的执法效能，而且有利于保障公民的合法权益，实现中国特色社会主义法治体系建设下的警察执法与公民守法之间权力与权利的良性互动。