规范义务论下中止犯的自动性

李卫红，龚宇

(中国社会科学院大学法学院， 北京 102488)

简单而论，中止犯即是犯罪的中止形态。中止犯的自动性特征始终是中止犯构成要件中最为核心的部分。究其缘由，一是在司法实践中，关于中止自动性的争议最大，也最重要。中止犯的时间性、有效性、客观性实际上都存在着客观的判断标准。判断时间性，只要认定中止行为在犯罪过程中发生即可；
判断客观性，只要认定存在着客观中止行为即可；
判断有效性，只要认定危害结果未发生即可。前述三项构成要件都极少涉及行为人主观层面的判断，在司法实践中，单纯认定客观构成要件的标准简单而清晰。因此，对于上述概念的争议并不大。但是，自动性这一概念，按照我国刑法规定，“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”，涉及行为人主观层面的判断，其判断标准相对模糊。

例如，1998年3月初，被告人黄某邀被告人舒某某去外地抢劫他人钱财。在共同精心策划后，两被告人准备了杀猪刀、绳子、地图册等作案工具，从湖南芷江流窜到贵州铜仁伺机作案，并在铜仁购买了准备作案用的两双手套。3月下旬某晚7时许，黄某、舒某某在铜仁汽车站以100元的价钱骗租一辆豪华夏利出租车前往湖南新晃，准备在僻静处对出租车司机吴某夫妇实施抢劫。当车行至新晃后，两被告人仍感到没有机会下手，又以50元的价钱要求司机前往新晃波洲镇。在波洲镇时，出租车司机夫妇出于警觉，向波洲镇有关部门报案，两被告人的抢劫犯罪未能着手实行。黄某、舒某某被抓捕后，对其准备作案工具、图谋抢劫出租车的事实供认不讳。

新晃侗族自治县人民法院经过公开审理认为，被告人黄某、舒某某以非法占为有目的，企图以暴力手段抢劫他人驾驶的出租车，在实施抢劫行为时，由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪预备，可以从轻处罚。宣判后，被告人黄某、舒某某不服，以自己的行为是“犯罪中止”为理由，提起上诉。湖南省怀化市中级人民法院经过二审审理后认为，被告人黄某、舒某某以非法占有为目的，准备以暴力手段抢劫他人驾驶的出租车，已构成抢劫罪。两被告人在准备工具、制造条件后，在准备实施犯罪时由于意志以外的原因而未能得逞，已构成犯罪预备。两被告人上诉称，其行为系犯罪中止，有关认定与客观事实不符。在共同犯罪中，黄某系主犯，且有前科，舒某某系从犯。原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分。据此，该院于1998年11月依法作出裁定：驳回上诉，维持原判。[1]

从定义上看，犯罪中止自动性的认定标准是“因自己的意思”(自愿)。在上述案例中，行为人在实施预备行为时，被出租车司机发现后报案，因而放弃了进一步实施犯罪行为，这为何不能认定为由于行为人自身的意愿而放弃犯罪呢？此时行为人客观上是可以进一步实行犯罪的，但其并没有选择进一步实施犯罪，完全可以认为是出于自身的意愿而放弃犯罪。如果说出租车司机报警的行为影响了二人的意愿，从而导致二者放弃犯罪是不自愿的，那么世界上存在不受客观因素影响而产生的行为人的主观意愿吗？报警行为足以使犯罪人必然放弃犯罪吗？不同犯罪人面对该种行为的反应是相同的吗？有人报警和周围有警察对于行为人主观意愿的影响差别在何处？总而言之，何为自己的意思，是纯粹的主观意识层面的规范化判断，而且是个体化的判断。纯粹的主观意识是接触不到、判断不了的，只有通过客观层面来照应主观层面，对其进行一定程度的还原才可以进行认识，进而给出价值判断，但是在客观与主观的往返纠缠之下，很难得出恰当的结论。如同许乃曼教授所言，中止的自动性在语言学上属于核心含义较小、边缘含义极大的用语。[2]自动性在司法实践中总是处于似是而非的模糊地带，如果能给出确定的认定结论，司法实践中的相应难题就会迎刃而解。

二是理论上，自动性是中止犯最为本质的特征。中止犯并不是人类社会自古即有的传统意义上有关入罪的刑法概念。恰恰相反，中止犯这一概念被创制出来的目的在于排除刑罚的适用(最终效果)。如果行为满足了中止犯的构成，那么其就经历了从合法到违法再到合法的三次跳跃评价。与既遂相比，其并不能完整地体现出自己的本质，因为中止或未遂与既遂的比较除了危害结果上的区别外并无其他差别。将中止与未遂(狭义未遂)作为亲缘概念进行对比可以发现，二者除了处罚幅度以及自动性的区分以外也不存在其他差别。例如，在各国的立法例中，都会对二者降低处罚幅度，但是对中止犯降低处罚的幅度更大，各国普遍对没有造成危害后果的中止犯予以免除处罚，而对同样没有造成危害后果的未遂犯却仅仅予以降低处罚。[3]在中止犯的构成要件中，倘若剥离掉自动性，会发现其实际上与未遂没有任何差别(这也是对障碍未遂与中止未遂进行划分的原因)，中止犯本身也会丧失其排除刑罚适用的意义，从而失去在刑法体系中存在的根基。

如上所述，中止的自动性在理论与实践中的地位极为重要，在我国与德、日等国仍然具有相当大的争议，因而被学者评价为中止犯中“最值得讨论，也是问题最多的”[4]问题。因此，本文在分析我国及德、日对于中止自动性的认知及其弊端的传统路径基础上，尝试以规范义务为切入点，通过“归责”路径来解决中止犯的自动性问题。

心理学上的自动性判断，是以行为人所感知的外部事态为标准来认定行为人是否丧失中止的余地的，其核心在于将自动性判断材料限制在行为人的心理上。按照学者的观点，该学说进一步可分为主观说、客观说和归责可能性说[5]，在各种学说之下又存着更加细化的区分。

(一)心理的主观说

主观说将外部客观事实对行为人产生影响从而丧失中止余地的判断标准诉之于行为人主观方面，其包括著名的弗兰克(Frank)公式，即“欲达目的而不能，能达目的而不欲”。该观点存在的问题是，过于空洞，实际上只存在对自动性的描述。更为具体而言，“能”是物理上的能还是心理上的能，抑或是伦理上的能？目的是指构成要件的实现还是体现行为人意图的犯罪计划的实现？弗兰克公式作为对自动性进行描述的学说，实际上并不能为判断自动性提供标准。

面对弗兰克公式的理论缺陷，霍斯特·施罗德提出了自律的动机说[6]，对自动性概念予以了进一步的拓展。该观点认为，行为人是在自律的动机(自由选择)的支配下实施了中止。其对于自动性概念的定义与弗兰克公式存在着同样的弊端，因此不得不进一步解释：自律的动机必须是基于自己内心深思熟虑而作出的，不是因为外界情况对其变得不利而作出的。这里的“不利”采取的不是客观的不利标准，而是行为人主观上对于这种“不利”的认识标准。对该观点，有批评意见指出，行为时对于行为人的不利应当如何衡量？例如，甲今天意图去偷朋友乙的钱，到了乙家后才想起乙过几天要出远门，到时候再偷更容易，因此放弃盗窃。事实上，此时甲继续实施盗窃行为不会存在“不利”，因而应当承认其自动性，但是就刑罚目的论而言，无论是根据赏罚说(没有奖赏必要)、金桥论(因为有利而中止，没有架设金桥必要)，还是特殊预防论(行为人人身危险性并没有降低)，其都是不合理的。

在笔者看来，上述批评意见涉及的是中止犯中止的彻底性问题，而不是自动性概念本身的问题。这种观点隐含着一个前提，即中止犯必须包含彻底性，中止行为不彻底不应当认定为中止犯。但实际上不能由于中止行为缺乏彻底性而使其自动性遭到否认。正如周光权教授所言，“不应该按照行为人将来是否还会犯罪这个假设来判断，而是要根据行为刑法的一般原理，针对现实所发生的事实亦即行为人的行为进行分析。”[7]自动性概念为“行为人(主动)自愿中止犯罪”，不应当包含彻底性(详细论述见后文)。当然，针对批评意见的批判并不是为自律的动机说作辩解，自律的动机说所存在的问题，在笔者看来，实际上同弗兰克公式相同，仍然是描述性问题。对于“不利”的判断，采取完全的行为人主观认识标准，将导致“不利”这一评判标准模糊不清。根据行为人的主观认识来确认的“不利”具有多样性，对于某人“不利”可能对于其他人而言“有利”。完全依据个人的利益作为判断标准，会使自动性这一概念虚化，与弗兰克公式一样陷入“经验主义”的泥沼中，进而导致某些情况下的判断变得难以令人接受。如行为人想进入普通人房屋行窃，进屋后发现是警察的家，想到如果被发现后会被逮捕，于是放弃犯罪。从普通人的家到警察的家这种状况的不利变化会导致行为人中止行为的自动性不能得到认定，但是按照通说，对于因害怕被发觉并导致处罚而停止实施犯罪行为的情况，应当肯定其自动性。

与自律的动机说相类似的还有关心说，其由施米德霍伊泽提出。与自律的动机说的区别在于，其主张不再从行为人主观上探究客观环境的“不利”变化，而是从主观上对结果进行深入考虑后，判断实施中止行为的场合是否仍然是其关心的事情的场合。其面临的问题与自律动机说基本一致，而且标准更为模糊，更为个别化。[8]

多纳在遵循主观说的基本立场的前提下，摆脱了上述观点所存在的判断标准模糊不清的弊端，提出应当以行为人预想的具体目的是否实现来决定自动性的有无，其主张被称为行为计划说。行为计划说存在的问题在于，行为人认知的情况与现实的情况发生一定的偏离是不可避免的，而这必然会影响行为人具体目的的实现。如果彻底贯彻行为计划说，任何情况下中止行为的自动性都不会得到承认。但是如果允许一定的偏离，偏离的范围又缺乏明确的标准——例如，行为人的目的是让重病的妻子没有痛苦地离开人世，但是在行为过程中妻子非常痛苦，与行为人的预想并不一致，行为人因为怜悯妻子从而中止了杀人行为——在这种情况下，行为人预想目的的划分就变得非常重要：概括地认定预想目的是让妻子死亡，由于让妻子死亡的行为实际上仍然能继续进行，行为人主观上对此也有认识，此时就应当肯定中止行为的自动性；
如果具体地认定预想目的是让妻子没有痛苦地死去，这种目的已然不可能达到，此时就应当否定中止行为的自动性。该观点实际上仍然具有前述几个学说的通病，并未提供一个具体而明晰的标准来判断中止行为的自动性。

实际上，不论是自律的动机说还是关心说，抑或是行为计划说，本质上都是为了修正弗兰克公式模糊不清、对自动的心理状态充满描述的缺点。但是，这些学说为了克服弗兰克公式的缺点，采取的仍然是进一步予以描述的做法，而这种进一步的描述的基点，仍然是立足于行为人的心理状态，当想要继续深入时，就必须进一步探寻人的心理产生决定的路径，即按照心理学的动机—意志轨迹进行探寻。从心理学的角度看，动机被誉为行为的本源，其是“一种能激发和维迟个体活动，并且促使该活动朝向某一目标进行的心理倾向”[9]，因此上述理论实际上都是在不停地对动机进行限定。我国的衷心悔悟说[10]与日本限定的主观说[11]采取的也是该种思路，但是由于将中止的动机伦理限度提得过高，无论是中国的通说还是日本的通说都认为其对于犯罪人过于苛责，因而支持者并不多。

通过对动机进行限定来判断自动性，是一条注定失败的路径。个体化的动机是丰富多样且难以认定的，同样的环境因素下，对于同样的行为，动机也是千差万别的，很难具体地描述出一种普遍适用的动机来概括其他动机。从上文可以看出，每当传统主观说试图对自动性的动机给出一个抽象的定义时，就难免挂一漏万。主观说的动机定义总是试图抽象动机概念，但其描述性动机又非常具体。这也许是一种归类判别的手段，但却无助于理解、认识自动性这一概念。

(二)心理的客观说

客观说认识到前述主观说存在弊病，并将其归咎于判断标准过于具体化，因为个体化的判断标准的素材范围难以被确定，于是主张不再从行为人的角度去判断自动性，而是以行为人所认识的外部事态对于行为人的影响作为判断对象。在框定了判断范围之后，客观说采用一般人角度的标准来判断自动性，从一般社会经验的角度出发，将不符合一般人视角的影响认知因素的素材予以限定，从而很好地框定了自动性的判断素材，使得判断标准更加清晰。Allfeld提倡客观说，认为“阻止行为人继续实施行为的动机不是源于行为人的内心，而是由外部引起，且对行为人本人的影响非常强烈，从一般的或合理的角度而言，行为人无法免除这种影响时，行为人就是由与本人意思无关的事实妨碍了实行”。

但上述观点同样存在一些问题。一是客观说所采取的一般人视角本身也是纯粹经验的产物，不过是高度抽象化后得出的一种“共识”，但这种共识在多大范围之内存在，其具体内容能否确定，都是不清晰的。二是如果按照一般人视角去认定自动性的成立，似乎与中止犯的刑罚目的不符。如果一般人都能认识到应当中止犯罪，那么行为人中止犯罪似乎就变成了理所当然的事，对于理所当然之事为何要搭设“金桥”鼓励其回归？其放弃犯罪难道不是自然而然的事吗？例如，母亲因为某些事件要杀害自己的孩子，由于孩子哇哇大哭，母亲动了恻隐之心，放弃了杀害自己的孩子。按照一般人的视角，虎毒不食子，母亲放弃杀害孩子是理所应当的事，因此应当否定自动性。然而这种结论从生活经验来看是难以令人接受的，也很难将因为怜悯而放弃犯罪的行为排除出自动性的范围。三是采用一般人视角认定自动性会导致自动性的范围过于狭窄。对于犯罪人而言，按照常人的标准去要求全部犯罪人是不合理的，犯罪本身的行为样态就是偏离一般人的标准的，我们如何用普通人的标准去衡量一个变态的强奸犯呢？对于个别的极端犯罪人而言，如果坚持用一般人的评判标准去判断，会导致少数人被抛弃于标准体系评价之外。四是客观说对主观说批判与修正的方法是将需要判断的素材范围框定在客观外部层面，但是其最终判断的还是个人的主观心理层面。由于个人的主观心理对于外部的反应是个别的、差异的，因此，其将个别的反应予以忽视，转而采用一套固定标准，即一般人的认识标准，但是如前所述，这种粗暴的标准替换是存在着巨大的问题的。客观说的根本问题在于，实际上其仍然无法摆脱它的判断对象——个体化的心理认知。试图用客观的标准来衡量个别化的认识，并得出在极端情况下也具有合理性的结论，这是不可能的。一定会出现偏离一般标准的特殊个体，从而导致结论的偏差，如同山中敬一对其评价的那样，将原本属于行为人主观领域的事物，用客观的外部事实和一般人标准来进行评价，混淆了主客观的界限。[12]五是这种观点实际上是客观外部环境决定论的体现。然而人的主观心理并不是由外部环境决定的，按照西原春夫教授所言，是意志决定了行为，而不是相反。“行动的开端是意志，而其背后是欲求。当然，欲求的背后是动机，背后还有生理欲求。欲求并不限于直接从生理性的东西派生出来，即使以生理性的东西为基础，也有许多经过多年丰富的经验、积累以后而转化为文化性内容，要探求行为逻辑规律的开端，仍然要从欲求与欲望考虑。”[13]如果承认人的主观心理完全由外部环境决定，那么人在决定论下就会丧失自我存在的空间与意义，现代刑法的责任主义也就失去了根基。

无论是主观说还是客观说，存在的共同问题在于，最基本的判断对象都是人的主观心理状态，判断的方向是其是否符合预期，而符合预期与否最终的落脚点在于行为人能或不能进行犯罪。这种判断路径或许是基于韦尔策尔的目的行为论而得出的。但是，对于目的的单纯的描述与归类永远不会停止，基于心理学的理论对于目的进行探讨在经验主义者看来似乎是合理的。在现代心理学的发展使得动机这一概念被进一步细化时，其合理性就存在着疑问。如在现代心理学中，行为动机被分为内驱力(内在)和诱因(外在)，内驱力是由于行为人内在稳态失衡而产生的，当人的内稳态失衡时，人就会产生需要，需要形成内驱力[14]；
而诱因是“引起动机行为的外部刺激”[15]，这种外部并不意味着纯粹的外部性，而是相对于内驱力而言的外部性，诱因同样可以是人身体内部或外部的。当动机之下的新的心理概念被发现和创设后，是否还需要沿着这一路径继续往前推进？想要合理地在刑法运行中区分内驱力和诱因对人的行为的影响，既无需要也无必要。试问，如何认定人的内在稳态失衡？又如何在人的内部区分诱因与需要？对于事实层面进行不断描述，会使刑法本身的规范意义被完全地消解掉了。对于人类的认识和探讨，就心理学的动机行为论而言，是永无止境的。就像在分子之下人类会发现原子，在原子之下人类会发现夸克，如果总是试图依靠经验的描述来给刑法上的认识划定界限，那么就不再需要刑法学对于认识进行探讨了，刑法教义学就会丧失自己存在的基础。且如上述观点所展示的那样，对认识的事实的描述是永远难以厘清并达到统一的。

即使是心理学本身，也未对认识有明晰的认定。心理学在动机之外，还会考虑情绪、意志力、个人习惯等各种因素对行为的影响，而这恰恰也是心理上的自动性判断难以厘清的要点。在某种程度上，正是因为对上述诸多因素的含混不清，在心理自动性判断上呈现出同样的混乱。现代心理学认为，处置危险的行为由脑干决定，情绪行为由小脑决定，理性判断行为由大脑决定。人们通常认为，经过衡量而放弃犯罪的行为，实际上有时只是根据以往的经验条件反射做出的行为，也就是说，做出的行为决定会先于内心的思考。但是以往，人类按照经验在事后描述的认识过程中，往往将该种行为一概视为经过衡量的结果。心理学上的自动性在面对该结论的时候显得苍白无力。如同张鹏博士所言，“心理事实即便能从实证角度证明，我们也不能从事实中推出价值，心理的真相总是与人们对行为过程的想象存在着巨大差距。”[16]毫无疑问，从纯心理事实的角度思考自动性问题注定是要失败的。

正如雅各布斯对于韦尔策尔的批判一样，“他只是通过个体心理过程、目的性或者预见及预见可能性，即在机械的位置上加上心理这种意义上的纯粹的、附加的而有所成功，但是韦尔策尔所希求的是意义表达，那么他就必须观察这种意义构造的各种条件，为此至少需要从个体目的性深入到虽然社会没有必要强制的但是必须用某种方式进行意义传达的说明方式之中。”[17]对于自动性的认知，仅仅从心理学层面难以得到合理的解释，必须进入到规范的领域才能对自动性的概念作出合理的认定。如同罗克辛教授所言，弗兰克公式对于当时因为中止而免除处罚的规范的认知是不足的，心理学的自动性构造在此是模糊不清的。[18]这并不是说心理学的自动性一无是处，当心理学的自动性将目光集中于人的认识活动本身时，它在判断对象这一层面上已经取得了成功，只是由于对于判断对象的规范性认识不足，其对事实描写反复纠缠。

规范的自动性判断在概念(这种概念是区分意义上的，并不是自动性本身的概念)方面存在诸多争议。有学者认为，中止的自动性是指“行为人所感知的外部事态作为行为人中止的理由是否为法律认可”[19]。另有学者对此的定义则是，“中止自动性属于纯粹的评价问题，因此对中止者的主观态度的判断是最重要的。”[20]还有学者观点则是，“照中止犯特权之规范目的来判断自动性。”[21]在笔者看来，上述定义并不完整，在对于中止犯的自动性的定义中，无论是心理学上的自动性还是规范的自动性，实际上都对中止者的主观态度进行了判定，区别在于判断的根基不同，规范的自动性对这种态度的判断以规范的评价为根据，心理学上的自动性对这种态度的判断以“能”或“不能”的事实性为根据。第二种观点并无实质意义，与其说是对规范的自动性的定义，不如说是规范自动性的推导路径，况且该推导路径本身是否合理还有待商榷。

(一)规范自动性的外部矛盾——对于心理论的批判的回应

心理学上的自动性认定中包含着规范论的判断。在心理的自动性认定中，自动性概念是通过探究中止犯的处罚根据得到的，处罚根据不同，对于中止犯的自动性的认定就会不一致。处罚的根据实际上就是规范的目的判断，只不过它从规范的具体目的出发又重新构造了心理上的“能”或“不能”，对于心理的自动性的规范化不够彻底。

按庄劲教授的观点，中止犯这一概念是目的性解释的结果，否则立法者没有理由区别中止与未遂，而心理的自动性论者在中止的体系中构建自动性的概念，又怎么可能脱离中止犯的立法目的(规范目的)呢？实际上，心理的自动论者，如施米德霍伊泽作为关心论的提出者，同样主张，“不处罚中止犯的实质根据，通过正确理解刑罚的机能以及刑罚伦理的正当性就可以明了……这种场合表明中止者在行为经过中，恢复了具体行为的合法性，承认不处罚也不会损害刑罚的一般预防目的。”[22]庄劲教授指出，心理学标准无法说明中止犯特权的依据，“尽管对中止犯特权的根据存在争议，但较一致的认识是，自动中止反映了行为人回归合法性的倾向。然而即使行为人是‘能而不欲’地停止犯罪，仍可能与‘回归合法性’毫无关系。”[23]然而这一论证最为重要的前提是，中止犯的特权根据就是行为人回归合法性，而且除这一根据外再无其他根据。想要得到这一结论，恐怕还需要诸多论证。

心理学的标准无法反映行为人回归合法性的倾向是必然的，因为回归合法性本身就属于规范的自动性论，规范的自动性存在的本身就是对心理自动性的修正，二者当然无法契合。与其说心理学标准无法说明中止犯特权的根据，不如说这是规范的自动性相较于心理的自动性的优越。根据弗兰克公式，中止犯是只要想实施就能继续实施犯罪的人。为使其停止犯罪，就必须为其架设“回归的金桥”(以金桥论为规范目的)。可以说，任何中止的自动性概念都必然是来自中止犯的规范目的，不会存在任何一个主张心理学的自动性说的学者否认中止犯的目的与其认定的自动性的概念相关联。既然如此，为何“依照特权之规范目的”来判断自动性能成为规范的自动性与心理的自动性的分野呢？或许将其观点进一步细化为“依照行为人回归合法性来判断自动性”更为合适。但即使这样认为，依此定义规范的自动性也并不妥当，因为规范的自动性下包含的并不只是这一种“合法性”学说。综上，虽然笔者也同意以合法性作为规范目的的判断依据，但笔者坚持认为，庄劲教授的定义还需要进一步限缩。

程红教授的定义更加具有辨识度，其使得规范的自动性概念更能与心理学上的自动性概念相区分，还能减少对于规范自动性不必要的误解。如有学者指出，应当舍弃规范自动性，采取心理自动性，理由在于规范自动性自身存在着重大缺陷：一是将伦理的、道德的悔悟作为自动性认定的标准，存在混淆道德与法律的危险；
二是不符合我国立法用语的限制；
三是难以获得明确的标准。[24]

首先，理由一难以成立，该观点实际上混淆了限定主观说与规范的自动性说。限定主观说并不一定属于规范的自动性范畴，就规范的自动性而言，其实际上是对行为人道德动机的限制，心理的任意性是指“行为人所感知的外部事实是否使其除了中止别无选择”，而限定主观说将其别无选择限定为道德上的别无选择。之所以会产生误解，是因为规范的自动性说强调的是向合法性的回归，只是一种规范的评价，道德上的悔悟当然会被评价为向合法性的回归，但向合法性的回归作为一种评价，并不仅仅运用于其上，还有很多在心理学上难以认定自动性的情况也会被评价为向合法性的回归。日本学者町田行男博士在批判伯克曼采取的法内在的道德说时指出，“中止的动机与法内在的道德相应，是指从法的角度来看或多或少具有积极的价值。”[25]但规范的中止论并不仅仅包括积极价值，中立的价值也应当被包含在内。这并不是伯克曼的内在矛盾，而是对伯克曼所提倡的规范说的一种误解，伯克曼同样肯定基于价值中立肯定中止的自动性[26]。实际上，只要厘清规范自动性的概念，很明晰地区分开基于心理的限定主观说与规范的自动性下各个学说，上述批评也就不攻自破了。无论是心理自动性还是规范自动性，都无法否定基于道德选择而进行的中止，只是由于心理自动性固有的缺陷，其无法将道德选择的自动性划定为更高范围内的一种评价，只能将道德选择的动机通过归类方法进行限定。而规范自动性通过从规范评价而非事实的角度对其进行认定，可以很好地解决这一问题。

其次，理由二的看法存在问题。理由二认为，中国刑法条文用语中，对于与中止相对应的未遂使用了“因意志以外的原因未能得逞”，作为中止当然应当推出“因意志以内的原因未能得逞”；
意志一词本身就是心理学上的词语，当然应当按照心理学的方式对其进行认定，“脱离心理主义观察方式下，对中止行为人意志自由程度的探究”[27]是不合理的[28]。这种观点值得商榷。

一方面，我国刑法条文中将中止犯规定为“在犯罪过程中自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的”犯罪形态，并未涉及“意志”概念，而是采用了更为模糊，且更带有规范色彩的“自动”一词来描述中止的主观层面，因此，简单将“意志以内”与“自动”画上等号，只是心理自动性论者的一厢情愿。立法者之所以没有简单地直接采用“意志以内”这一貌似更符合与未遂对应的逻辑用词，或许正是考量到“意志以内”这一用词的不严谨性。在未遂的描述中，对意志以外的原因自然很好判断，简单将其等同于纯客观原因即可。但是当涉及中止的概念时，需要探究行为人的主观层面，意志以内的原因就变得复杂起来。可以很简单地判断出一个小偷想要盗窃金条但发现整个金库空空如也，未完成犯罪是由于“意志以外的原因”，但却难以判断一个小偷想要盗窃金条但只发现了宝石而未完成犯罪是由于“意志以外的原因”。立法者如果用“意志以内”一词来简单地对中止进行限制，会使得这一概念入不敷出。正是由于心理学上自动性的判断难题，立法者才没有选择用“意志”来描述自动性。

另一方面，“意志”一词也不一定是心理学上的概念，只能说心理学对其进行了一定的探究与描述。当其进入刑法中时，“意志”一词必然会带上刑法的规范色彩，从而被重新进行定义，其完全可以也应当成为一个规范的刑法概念，否则刑法规范存在的意义就会被心理学等各种其他学科消解掉。对于“意志以内”为何被理解为“忠于法秩序”的诘问，是出于对“意志”这一概念的误解。冯军教授对于刑法中规范的意志有着具体的论述，即“自我决定就是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现”[29]。如康德所论，“在自然界中，每一物件都是按照规律起作用，唯独有理性的东西有能力按照对规律的观念，也就是按照原则而行动，或者说，具有意志。”[30]黑格尔则更进一步指出：“自由的东西就是意志，意志而没有自由，只是一句空话；
同时，自由只有作为意志，作为主体，才是现实的。”[31]“意志”必然与“自由”是结合在一起的，也就是说刑法中的“意志”概念等于“意志自由”概念，或许有人会认为这里的“自由”实际上是“理性”的概念，但自由实际上是一种只有通过理性才能达到与实现的状态。具有自由的主体才能摆脱感性世界的原因的影响，具有“人性”。人之所以为人，就在于有意志自由，意志自由就是能够正确实施“人”的行为。其并不是盲目而空泛的自由，当主体屈服于诱因的强制而行为时，它的意志是不自由的。犯罪行为正是不运用这种自由的体现，一个人实行犯罪行为，是因为他此时让自己受到了诱因的强制。他本可以按照自由意志行为，但他受外界因素影响，从而偏离了自由意志的轨道。法秩序的建构基于主体的自由，并受限于这种自由，因此自由意志与法秩序是相符合的。周漾沂教授也指出：“如果要使归责成为可能，就必须赋予人类一种特质，使其能摆脱因果法则下无限回溯性的限制，而能独立开启事件流程。这种特质，必然要被理解为不受因果法则支配的能力，亦即不受外力于自己者决定，而能以自己为起始者做自我决定的能力。因为只有具备这种能力，人类在观念上才能从被决定者，转为决定者，这种能力可称为内在自由，它不但是法规范的来源，也是归责概念的前提。”[32]所以说，“意志以内”在刑法中指的是“自由意志”。因为人按照自己的自由意志实行了向法秩序回归的相对应的行为，所以它才会受到优待。而存在“意志以外”的原因，实际上是因为人在此处的意志是不自由的，是人对于自由意志的背离，进而就是对法秩序的背离。澄清这一概念上的误解之后，“意志以内”如何“忠于法秩序”就是不言自明了。

最后，理由三是对规范的自动性论的误解。理由三认为，规范的自动性同样存在标准不明晰的问题，即“向法秩序回归”这一标准本身不明晰，存在仁者见仁智者见智的问题。例如，行为人担心第三人发觉且被第三人报警，从而中止了犯罪行为。在此情形中，行为人是否向法秩序回归，同样是一个有诸多答案的问题。[33]这种批评很大程度上误解了规范的自动性论。诚然，规范的自动性要求“行为人所感知的外部事态作行为人中止的理由为法律认可”，这表现为行为人向法秩序的回归，但是向法秩序回归本身只是一项判断基准，而不是判断标准。前文已经提到，这种规范的自动性的概念定义，更多体现在区分意义上，即和心理的自动性划清界限上，并不能完全体现规范自动性概念的全部。法秩序回归本身不可能脱离具体的方法论而作为单独的标准来对行为人的主观认识进行评价，如同心理的自动性“能而不欲，欲而不能”一样，规范的自动性是一种判断基准。这种基准一个是评价行为的方向问题，是依照事物本身对其进行描述性的评价，也是从事物背后所隐含的“人与人之间关系的组织”[34]入手对其进行的规范化评价，而规范化评价正是对心理学评价在方向上的纠正。所以，要继续对具体的案件给出结论与认定时，必须对其进行进一步的方法论上的判断标准的研究，于是规范的自动性下各种理论也就应运而生了。

(二)规范自动性内部的矛盾——对不彻底的规范自动性的批判

在规范的视角引领下，伯克曼提出了法内在的道德说。[35]这种观点长期以来一直被误认作限定的主观说,因而饱受刑法不能被道德化的非议。在国内，张鹏博士甚至直接将其定义为“通过行为动机的道德性”[36]这一规范性标准来判断中止行为的自动性。这是对该学说的一种重大误解。伯克曼基于恩典说认为，刑法给予中止犯优惠，必然是因为其具有功劳，而自动性要成为功劳，只能限于中止的动机为法秩序所承认，那么中止动机的伦理性不是不必要的，而是决定性的要素。但这并不等于将道德作为判断自动性的唯一要素，因为此处的道德并不是单纯的“道德”，而是伯克曼所言的“法内在的道德”。“法官所适用的道德基准不能从某种主观的伦理、固有的世界观或宗教、一定的教会教义中推导出来。这种道德不仅包含在定言命令(无条件法则)之中，也包含在假言命令(有条件法则)之中。”[37]

在笔者看来，伯克曼所称的道德实际上并不等同于通常意义上的“道德”，而更近似于一种自然法的规范，指的是法秩序形成基础上的一种“规范”(道德)。法内在的道德说存在的问题实际上并不是上述所批评的混淆道德与规范的界限，而是其“道德”的界限并不明晰，没有给出可以操作的具体的判断标准。纯粹的自然法意义上法秩序基础上的道德是模糊且无用的，假使在案件的具体适用中去寻找它，一定会陷入经验主义的泥潭。与其说法内在的道德说没有意义，不如说其本身或许只是对规范的自动性的简单描述。正如上文所提到的，法秩序回归本身不可能脱离具体的方法论而作为单独的基准来对行为人的主观认识进行评价，因此必须寻找具体的标准。

在此，评价的基准已经被确立为“法律的认可”，那么何为“法律的认可”？如何去判断“法律的认可”？行为人因为害怕被发现、被处罚而中止犯罪符合“法律的认可”吗？这似乎不能得到确定的回答。于是学者大多将目光投向了共同的一点：从刑法的刑事政策目的出发来确定何为合法，何为违法。符合刑法目的的中止行为，当然就为合法，就可以说其具有了自动性。罗克辛教授基于其将刑事政策融入刑法体系的方法，通过刑罚的目的论，从一般预防的角度出发，同时又不放弃特殊预防，要求行为人退回到合法的状态，而这种“从犯罪行动的范围中回撤是不合常理的”[38]。

这一学说通过向合法性的回归，将是否符合常理作为判断标准。而不合常理在此当然无法指一般人或个人的常理，因为个人的常理具有极大的特殊性，就一般人的常理又是难以达成共识的。采取上述判断标准就又基本退回到了心理学的自动性认定问题上了。于是，一种特殊类型的一般人标准在此呼之欲出了，也就是罗克辛教授所称的“犯罪人理性”。罗克辛教授在此的标准选取非常巧妙，因为犯罪者总是具有违反规范的特征，所以违反犯罪人理性正好就是对规范的退回，可以说其遵循了规范的动机。

在此仍然存在着问题。该说法只是将世俗的思考方法提高为理论的标准。犯罪人理性这一标准，不过是一般人标准与特殊人标准的中和。在现实中是否存在被承认的犯罪者的同伙的规则还存在着疑问。冷酷精明的犯罪分子，与初次进行违法犯罪活动的犯罪分子，他们的“犯罪人理性”会是同样的概念吗？例如，一个人试图抢劫被害人，在抢劫的过程中看到被害人年轻貌美，因而停止抢劫行为，转而实施强奸行为，那么其抢劫行为的中止是否符合犯罪人的理性呢？在此似乎并不能得到一个统一的答案。犯罪人理性这一标准同一般人标准相比区分程度确实更加细致了，但仍然暧昧不清。而且犯罪人理性标准在实行行为终了但结果还未发生的场合，是难以适用的。例如，行为人意图杀害他人，但杀人行为完成后，该人并没有死，此时行为人对被害人进行施救。救助被害人必然是不符合犯罪人理性的，因为救助他人意味着自己被发现乃至逮捕的可能性会急剧升高。因此，按照犯罪人理性说，必然将实行行为终了但结果未发生的场合的所有情形都认定为犯罪人具有任意性。这显然是不合理的，在这种场合下，自动性在中止犯中的地位完全丧失了。这一点实际上是罗克辛教授一般预防的刑罚目的的缺陷。罗克辛认为，中止犯没有破坏公民对于法的信赖感，因为其证实了在其举动中最终仍得贯彻法律。但如庄劲教授所批判的，犯罪中止究竟有没有恢复公民对于法的信赖感是不确定的，因为犯罪行为本身对于公民对法的信赖感是一种破坏，如果对这种破坏免去刑罚，就无法威慑潜在的效仿者，还会造成这样一种错觉，即可以去尝试犯罪，只要在实害结果发生前停止并履行救助就可以逃避处罚。[39]

在笔者看来，罗克辛教授的犯罪人理性论是规范化不够彻底的自动性论。其中，将向法秩序回归求之于“不合理”(这里的不合理似乎也可理解为伯克曼的不合道德)，但是罗克辛教授并未止步于此，而是向前进一步提出了判断“不合理”的标准，这是罗克辛教授做出的巨大贡献。只是罗克辛教授的标准更像是一个失败的心理自动性论，将一般人标准与个别人标准进行了调和，在此处又回到了世俗的思考方法上。

认识到罗克辛教授的犯罪人理性论的缺点后，我国有部分学者对其进行了修正。其中，周光权教授提出了规范的主观说，对于犯罪人理性概念进行抛弃，直接将判断标准诉诸中止犯的刑法目的，继续求之于特殊预防与一般预防的结合。[40]但基于特殊预防的角度来判断犯罪人理性同样遭到了众多的质疑。因为按照犯罪人理性，行为人中止犯罪，并不意味着犯罪人的人身危险性一定有了降低，犯罪人的人身危险性是一个持续性的人格概念，而犯罪人的中止行为是一个单一的片段概念，将二者等同起来并不合理。实际上，从特殊预防的角度去推导自动性理论，就会要求行为人人身危险性降低，而这种危险性的降低会与中止犯的彻底性相关联。但是，中止犯的成立实际上并不应当要求彻底性，在中止犯中，刑法的评价应当止步于此次行为。只要此次行为表现出中止的自动性，那么就应当肯定其中止的行为，而不应该延伸到后续的其他犯罪行为中去。刑法应当就事论事，既然本次行为的行为人已经基于自动性中止了犯罪，那么即使其此刻还想进行下一次犯罪，只要在其行为还未做出之前，刑法就不能对其此刻的思想进行评价，否则实际上就是处罚思想犯。当行为人主动放弃此次犯罪时，站在行为刑法的基本立场上，对其整个行为的评价应当止步于此，至于其是否还保留有继续犯其他罪的想法与行动，则是对其新的行为进行的一次新的完整评价。在中止的自动性中判断行为人的“不彻底性”一定是主观的，当其带着该不彻底性进行一项新行为时，又必然会踏入新的领域，行为人此时的“不彻底性”就不能被此次中止犯的概念所包含。即使行为人为了实行更大的犯罪从而短暂地放弃犯罪，也应当被承认向合法性回归了，因为至少在此刻，行为人放弃了对法的敌对意思，回归到了合法状态。刑法不能基于对未来的想象而对行为人作出评价，否则必然会导致刑法的恣意。

此处，笔者对于中止犯的特殊预防的刑罚目的表示反对，因为行为人向合法性回归之时，其对于法的敌对意识的确在某种程度上发生了减弱，行为人的人身危险性与再犯可能性有所降低。但是，这绝不是中止犯的自动性所需考虑的刑罚目的，一个犯罪人无论多么具有再犯可能性，在中止的自动性评价中都不可能对其未来可能的行为进行评价，只要这一次其放弃了对法秩序的敌对意思，就必须将其评价为具有自动性。概言之，必须将特殊预防的刑罚目的从中止犯的自动性认定中剥离出去。周光权教授一方面赞同特殊预防，将其融入自动性的认定之中，另一方面却同样走向了不要求中止具有彻底性的一面，这是自相矛盾的。

庄劲教授则沿着罗克辛的轨迹继续发展，但不寻求特殊预防的刑罚目的，而是转向将积极的一般预防作为中止犯的立法目的，即不是通过刑罚威慑潜在犯罪分子，使其不犯罪，而是通过刑罚建立公民对规范的稳定与效力的信赖与忠诚，在犯罪人理性的方向上将其更加具体化、去人格化、去认识化，避免了犯罪人理性因为个体的差异在认识上不统一的问题，提出将犯罪理性策略作为判断标准。具体而言，从犯罪收益提高、犯罪成本降低、坚定的犯罪意志三个方面进行判断，只有违背了这3方面的特征，才能认定其具有中止的自动性。[41]但是这一路径仍然存在着问题。首先，应当肯定积极的一般预防是一条合适的路径，在此处放弃将特殊预防作为刑罚目的是恰当的。但是，犯罪人的理性策略本身却不一定合适。只要涉及到犯罪人理性这一方向，就难以避免地重新回到特殊预防的视角上，从而无法解答彻底性的问题。小偷停止盗窃是因为发现了更有钱的作案对象，这符合犯罪收益最大化的要求，实际上恰恰表明犯罪人仍然具有人身危险性。而且这三个标准可能会存在矛盾，为了追求更大的犯罪收益(或降低犯罪成本)而停止原来的犯罪，完全可能与坚定的犯罪意志相矛盾。例如，强奸者因为被强奸者面部特征而产生恐惧，想下次找一个面容姣好的人再进行强奸行为。此时，按照庄劲教授的观点，行为人并没有坚定的犯罪意志，因为典型的犯罪人并不应当惧怕这种恐怖，所以应认定为具有自动性；
但是其并没有彻底放弃犯罪，而是为了追求更大的犯罪收益，打算寻找一个更合适的机会再进行进犯罪行为，此时又不该认定为具有自动性。

显然，犯罪人理性策略实际上仍然面临着和犯罪人理性相同的问题，究竟是否存在标准的基于犯罪人理性的策略是模糊而且不确定的。即使存在这样一种理性的犯罪人策略，究竟什么才是犯罪收益？犯罪收益是指犯罪人犯罪目的的实现吗？是构成要件以内的犯罪目的还是广义上的行为人犯罪的事实目的呢？这种评价标准实际上与多纳从心理学意义上提出的行为目的论有什么区别呢？是简单地在其之前嫁接了一个刑法的一般预防目的吗？

在笔者看来，这种具体的细分犯罪人理性策略的标准，实际上是多纳的行为目的说的进阶，是对目的加以一定程度的限缩解释，将其解释为犯罪人的犯罪收益。由于多纳的行为目的说难以解决伦理上自动性的问题(详见前文)，再添加上一个犯罪意志的标准，似乎伦理学上的自动性就迎刃而解了。然而这种嫁接在有些情况下是矛盾的，比如行为人想要偷保险柜里的钱，但是发现打开保险柜太麻烦，需要花费较多的时间，于是基于此(怕麻烦，怕被警察发现，或者二者都有)放弃了犯罪。从犯罪收益上看，犯罪成本的提升导致了犯罪收益的减少(姑且这样理解犯罪成本)，似乎不应该认定为具有自动性，但是按照理性犯罪需要坚定的犯罪意志的标准，此处其并没有坚定的犯罪意志，那么就应该肯定其自动性。这种旧瓶装新酒的做法仍然回到了对事实的描述然，后对其进行修补，除了出发点，似乎并没有规范色彩在其中。犯罪人理性策略说实际上和山中敬一教授的不合理决断说的判断思路高度一致[42]，而山中敬一教授的观点在日本被认为是心理学意义上的客观说[43]。

(一)对于规范目的论的抛弃

依据规范目的论，仅从规范目的这一要素出发推理出的自动性标准，成为了“规范的自动性”，这并不一定合理。中止犯的目的，即免除刑罚的根据，仅仅是中止犯产生的法律效果，能否反过来推导出自动性结论是存在疑问的。针对中止犯的立法目的(减免处罚的根据)，刑事政策说与法律说一直纠缠不休，至今都没有形成定论。[44]在笔者看来，其某种程度上混淆了中止犯的处罚根据与中止犯的处罚效果。刑事政策说中的金桥论、恩典论、刑罚目的论，所涉及的都是中止犯可以达到的效果，但并不一定是中止犯想要达到的效果。如犯罪过程中特殊预防必要性明显降低的犯罪人可以被认定为中止犯，这是中止犯的自动性可以达到的效果，但并不是说这就是中止犯想要达到的效果，否则对于特殊预防必要性没有明显降低的犯罪人，就无法将其认定为中止犯(前文已经对此有所论述)。

法律说则立足于刑法教义学的概念体系，在其概念体系内为中止犯提供根据。但是这种根据本身对自动性的规范概念界定似乎不产生影响。如罗克辛教授所言，“人们区分招致刑罚的力图……是纯粹概念性地建构出来的，他们还从这种二分法出发，构建了一个特殊的‘犯罪阶段’。而这种二分法，在教义学上是完全没有意义的，而且这还导致了中止理论不断地碎片化，各种学说的结论之间缺乏有意义的联系。”[45]因此，法律说缺少某种具体的规范色彩，将判断基准诉诸于“法秩序的回归”是正确的，但是应当按照规范的路径，提出更加具有规范性色彩的标准来判断自动性，而不是在规范的目的提出之后又重新在判断标准中对事实进行描写。这些不彻底的规范自动性学说，总是将立法的效果或前提作为一种基础，看上去是合理的，但是最终结论仍然空洞无物。

前文已经提到过，笔者赞同程红教授对于规范的自动性的定义，但是对何为法所认可的事实不能通过“法的目的”这一具有概括性的“法”提出，而应当更为具体地探究规范的具体结构，构建中止犯的规范体系。从这一具体的规范体系出发，或许能得出一种更为准确，也更为明晰的标准。

如同雅各布斯所指出的，未遂的处罚根据在于未遂已经实现了某种事物，即带来了未遂不法，这种侵害是对规范本身的侵害。中止是已经存在可罚的行为之后所实施的事实行为，是尚未完成的行为的反方向的、特别的事后行为。其存在基于未遂行为仍具有变更可能性，这种行为的变更是在行为具有可罚性后产生的。未遂的事实不能被中止回溯消灭，但行为人可以改变这种事实将来的明确性。行为人的中止不值得任何奖励，其不过是义务的履行，中止不能消除未遂，但它可以终止未遂。[46]在雅各布斯看来，中止犯的免除处罚根据，应当在于通过积极履行某项义务中止了对规范的侵害。这种行为并不值得奖励，立法者仅仅是因为不想关闭通过刑罚使行为人返回法秩序的道路，所以才不处罚这种行为。如何庆仁教授所言，“某一行为是否应当归属于被害人，抑或应由行为人、第三者承担罪责，不能直接委诸于刑事政策上的判断，而应该以一个守法者会如何行为为基准。行为参加者中的任何一方，无论具有何种人格 (责任能力当然是必须的)，无论理性与否，只要他像一个真正的守法者那样地行为了，就当然要受到刑法的保护，而不是相反。”[47]

(二)规范义务论的提倡

1.自动性基础——基于规范本身

Walter将中止理解为行为人自行实现“法的确证”的一种形式，“充分地遵从法的意志”才是自动的，而这就是行为人在中止行为中“确定无疑地遵从相关行为规范。”[48]至此，行为规范的概念终于被运用于自动性的判断中，但是行为规范本身还需要进一步解释。彻底的规范的自动性概念在此终于被提出，即赫兹贝格与雅各布斯提出的“归责可能性说”。赫兹贝格认为，中止犯的规范目的是责任的履行，“对任意中止的行为人而言，由于其通过能归责于他的行为履行了自己的责任，因而得以从国家的强制规定中解放出来。”[49]对于该学说，有观点批评道，归责可能性的标准暧昧不清，多种多样的中止案件的归责可能性标准如何从众多的法规范中搜寻？

回应这种批评需要对归责可能性的概念进行进一步澄清。此处的归责可能性并不是有的学者所误解的在责任层面的归责可能性[50]，而是从相当因果关系中发展出来的、在规范层面上将结果判断归属于行为人的归责可能性。[51]这种归责可能性理论将中止的结果在法规范的意义上归属于行为人。既然刑法规范可以从正面将坏的结果归属于行为人，那么其也可以从反面将好(或不好不坏)的结果归属于行为人，只不过基于刑法最基本的功能是对违反规范的行为进行处罚，大多数时候人们只意识到刑法规范如何对违反规范所产生的结果进行归责。对于遵守规范的行为，刑法规范在此处似乎没有显示出存在的必要，因为遵守规范的人作为一个守法者，其本身实际上已经受到了规范效力的约束。守法者是规范的代言人，蕴含了规范自身的目的与精神，保护守法者就是保护规范自身。也就是说，规范效力此刻实际上表现为对其进行一种与惩戒相反的保护。但是，中止犯在此处并不同于一般的遵守规范的人，其是首先违反了规范，然后又向规范返回的人。正是因此，刑法的规范效力不能止步于对违反规范的惩戒，还必须对向规范返回的人提供保护，而这正是刑法规范得以存在的基础。所以，刑法在此处免除了对中止犯的惩戒，重新将行为人纳入了规范的保护中。但是，刑法的保护是有限度的，毕竟规范遭到了违反，而这种违反如同雅各布斯所指出的，是不可回复的。各国的立法者对残存的违反规范的事实会基于政治上的考量来决定保护的限度，因此各国的立法中会出现对中止犯减免刑罚与减除刑罚的差别。对于这种考量，如同雅各布斯所言，“根据规范保护的理论，人们也会政治性地为规范选择对人的自由生命的规定，并且，因此获得法益保护理论引以为自豪的批评性出发点，但是，这是一个政治性的出发点，不是学术性的。对此，没有更多好说的了。”[52]或许将其留给前述的刑法目的论者去争论更好，可以像雅各布斯一样，将这种刑法上重新给予行为人的保护视为行为人所享有的基本权利，而不是一种奖励；
也可以将其视为社会共同体对违反规范的人的重新接纳。对被法秩序驱逐的人来说，这毫无疑问是一种奖励。显而易见，这两种分歧在规范论下并不会影响对自动性概念的推导与判断。

2.自动性判断标准——规范义务的再遵守

综上，自动性的概念的关键在于如何去规范地将结果归责于行为人，从而使得刑法对其重新进行保护。判断守法者的基点应当是规范对其赋予的义务。

雅各布斯在此提供了具体的判断标准。第一步，首先判断有无重要的外部原因影响中止行为，如果在不存在任何外部重要原因影响的情形下中止实施犯罪行为，必然可以归责，应承认自动性。第二步，在存在外部原因影响的情形下，如果外部原因会导致不法与责任加重，即规范的倾诉更强，则中止不是任意的；
如果外部原因不会导致不法与责任加重，使得不法与责任减轻或对不法与责任没有任何影响，则中止是任意的。(1)程红教授将归责可能性说归入心理的自动性学说之中，理由是该说的评价标准是法规范，但是考察的内容仍然是当时的外部事实对行为人所产生的心理压力的程度。然而这却与程红教授对中止自动性的定义“行为人所感知的外部事态作为行为人中止的理由是否为法律认可”明显相矛盾，考察的内容，无论是心理的自动性说还是规范的自动性说，毫无疑问都是行为人的主观样态，二者的区别在于评价的标准是否是规范。程红.中止犯自动性研究[J].刑事法评论,2007(1):469-509.

程红教授在此提出疑问，如何具体地去认定不法与责任增大？是不是按照下述案例中的认定方法予以认定？即行为人欲入室盗窃，遇到一只狗在看家，行为人想要盗窃成功就不得不杀狗，但其放弃了杀狗，此时外部原因会导致不法与责任加重，因此应当否定自动性；
如果行为人欲入室盗窃，遇到一只狗在看家，狗突然向行为人叫了一声，行为人基于恐惧或害怕，放弃了犯罪，此时外部原因仍然会导致不法与责任加重，同样应当否定自动性，但是考虑到行为人基于恐惧或害怕而自动放弃犯罪，又应当被认定为具有自动性。

在笔者看来，这是对外部原因导致不法与责任加大的理解出现了错误。因为单纯的狗叫或狗的存在本身，并不会使盗窃行为的违法与责任加重，而只有在狗的存在对行为人继续实行犯罪产生客观阻碍时(行为人要继续实行犯罪，就不得不去杀掉这只狗)，才加重行为对规范的违反，使得行为人此时返回规范之内的行为未获成功，因为行为人并不是意图返回规范，而只是为了避免对规范的更大侵害。必须基于“一个守法者”的形象来对中止犯进行归责。而守法者所遵循的全部都是规范所赋予的义务，或许是“不得伤害他人”的消极义务，或许是“不得私放犯人”的积极义务。[53]当行为人违反义务后，又重新回归到义务的状态之下，就可以认定为具有自动性。而违法与责任的判断，则必须在构成要件中予以实现，行为人必须是对原先违反的义务予以重新遵守，而不能是因为避免违反新的规范义务而放弃犯罪，且这种新的规范义务应当是具体构成要件中所展现的，不能仅仅停留在广义的规范义务与模糊的一般人标准中。

雅各布斯对于自动性认定的判断标准是真正规范的自动性概念。由于“自动性”的实质效果是对行为人免除刑罚，因此要规范地理解“自动性”，就必须对“刑罚”有更加清晰的认识。前文已经提到，刑罚或许具有预防犯罪的效果，但是这并不是刑罚的目的，在刑法教义学的领域内如果不将特殊预防剔除出刑罚目的，在哲学层面上就永远无法避免对康德所提出的人是目的本身而非工具的理念的违反，在刑法层面上则容易滑向处罚思想的深渊。

如福柯所言，“如果确实如此，那么人们将不得不认为，监狱及其一般的惩罚并不旨在消灭违法行为，而是旨在区分它们，分配它们，利用它们。与其说它们使易于违法的人变得驯顺，不如说它们倾向于把对法律的僭越吸收进一种一般的征服策略中。因此刑罚就将显得是一种操纵非法活动、规定宽容界限、有所放任又有所苛刻、有所排斥又有所利用的方式。总之，刑罚不是简单地遏制非法活动，而是区分它们，给它们提供一种普遍的经济机制……只有在这个基础上才能理解监狱的失败。”[54]福柯在此所言的监狱的惩罚机制的“失效”，或许可以归咎于时代大背景下其所称物理上的权力机制的延伸所必然产生的后果，但这并不意味着不需要对这种权力机制对人的规训进行反思，以及寻求新的路径构建社会共同体(福柯已经指出了这种机制的缺陷与漏洞，具体论述在此不加以展开)。

当福柯论述的监狱惩罚机制的“失效”理论映照在刑法中时，需要彻底对预防刑的观点进行重新认识，然后抛弃。如果说福柯从宏观的社会层面出发抛弃了预防刑，那么周漾沂教授则在刑法中寻找到了相应的哲学根基，建立了自洽的刑法教义学体系，以实现对刑罚的认定。刑罚之意义不在于预防，而在于其本身的自我目的，即针对犯罪行为对刑法之否定的再否定，其作用在于通过社会共同体联合建立并赋予权力的公权力机关对行为人个人行为进行限制，使其错误能被认知，进而使行为人的行为所体现出的否认他人权利的错误行为准则的效力回应于行为人本身。行为人从刑罚之中得到了恢复理性状态的机会，同时被破坏的法权体系得以重新构建，正确行为原则的有效性得以确认，刑法规范的效力基于此得以恢复。[55]周漾沂教授通过对康德与黑格尔哲学思想的回溯，从康德实践哲学的基点——“理性主体性”出发，提出人的自律能力并不能从外在的经验性事实中得到，只能通过人的自我反思得到。这种自我反思是人之所以为人的根本原因与特征，也就是人的超脱生物性的理性层面。

如前文所提到的，人可以超脱外在因素的影响自由地作出自己的选择，因此，人类行动的正确性标准，亦即规范的刑法标准，也必须从这种免于外在因素影响的自由中获得。定言令式，即是由人类实践理性中所导出的绝对行为原则。理性是人类最高层级的能力，在其下位的所有经验性条件都处于理性下的智性与感性中。人通过感性获取外部信息，感官接受刺激感受信息，此时再通过智性的处理对感性获取的认识素材进行进一步整理，将其特定化。特定化的过程是智性内部的范畴，一个纯粹的先验的智性概念通过智性范畴所产生的与对象的联系进行运作，从而将其整理为认识。通过智性，人们得以将时间范畴的实践联系起来，将过去、现在、将来的认识进行整合与认识，从而产生了认识中的因果法则。因果法则整理并消化了人的认识素材，因此在智性中，所有的认识素材在因果法则之下都是附条件的。那么反向而言，一切附条件的行为准则都是通过智性在实践层面的运用所设立，因为智性不外乎是一种认识对象以及评价认识对象会导致何种认识的计算能力。而理性则是智性之上的能力，“作为智性中一切附条件者之后的那个无条件者，关系到将智性所得之一切认识带入最高的统一。”[56]所以，人的绝对行为的原则同样是无条件的，其必然是理性在实践中的产物，而非智性在实践中的产物。

定言令式的自我目的性是指，人类遵守定言令式是因为其本身就是目的，而不是为了达成其他目的；
只有按照这种无条件的行为原则所为者才是正确的，而这种完全形式化的定言令式只能表现为一种不带有任何实质内涵的原则：按照一个你愿意他人也依此行为的原则行为。就刑法规范而言，刑法规范应当是符合定言令式的形式准则，刑法规范的形式准则是以理性主体的现实存有为基础，通过理性主体的绝对性导出理性主体的现实存有的绝对性以及支撑其存在的个人权利的绝对性。既然个人权利是刑法规范的内容，那么刑法规范也具有绝对性。若从智性层面出发，其存在只是为实现某种认识的对象，即所谓的“目的”，而对象并不指涉理性，因此是相对的，进而也就无法避免由认识者恣意设定，无法普遍化。

如此，刑法规范本身作为一种工具性的框架和被当作其目的的规范内容在概念上是相互矛盾的。例如，刑法学中有将法益作为行为规范所实现之目的的理论，而法益是社会或个人的利益或价值，而该种利益或价值必然具有主观性及附条件性，势必无法在不同人之间取得一致。刑法规范的作用，最终会演变为一种无形的强迫性的单一立场与标准的推广，而这并不能够适应现代社会高度分工下的人群必然具有不同价值与利益标准的现实。若退而求其次，寻找所谓最高、最普遍化的利益标准，又是完全不可能实现的。因为普遍化的标准本身从智性出发的相对性导致其永远无法摆脱相对性的制约，而刑法规范的普遍性本身又需要绝对性为其背书，否则刑法规范本身会失去效力存在的根据。最高、最普遍化的利益标准，始终只能是一个无法证明的莫比乌斯圆环，在智性之下构建刑法框架体系，要么退回到完全以个案为例证，抛弃、消解掉刑法本身，要么寻求到虚无、无用的普遍“利益标准”(在此基础上更进一步，即从智性跨越到理性)，否则普遍化的利益标准永远都是受到不同立场质疑与批判所导致的千疮百孔、摇摇欲坠的空中楼阁。

如上所述，深层次地剖析犯罪中止的自动性概念也应当从理性角度出发。前述的不彻底的自动性规范论正是因为其都是从智性层面出发，始终围绕着利益衡量。不论是罗克辛教授的犯罪人理性说还是庄劲教授的犯罪策略说，归根结底其所提供的认定自动性最为核心的判断标准都是犯罪人在利益衡量下所作的行为决策是否符合刑法所设定的某种特殊类型的标准。其评价停留在智性层面，趋利避害符合人的智性。反之，趋害而避利是人的理性的一种体现，但是人的理性判断并不能简单地通过智性层面所认知的“利”与“害”来衡量。因为该种利害关系本身在智性层面中无法划定更高层次的理性。而且该种利益标准由于是由智性层面发展而来，必然受到相对性的影响，因此无法用确定的普遍概念对其加以认定，而其始终与刑法的普遍化要求相背离。这也正是犯罪人理性说与犯罪策略说中的标准属于一般人标准与个别人标准的调和的原因。

可以明显地发现，前述所提到的诸多关于自动性的定义中，唯有雅各布斯的自动性定义，是从理性层面发端的。雅各布斯所提出的自动性标准完全从规范自身角度出发，并未纠缠于行为人在此时对于利益的衡量。在雅各布斯的标准中，存在的只有对行为人中止的外部原因与规范之间关系的衡量，当外部原因导致不法与责任加重时，否认自动性。不能将视角放在行为人此时并不是基于利益衡量而放弃犯罪，而应认识到行为人只是基于未进一步否定规范而放弃犯罪。但未进一步的否定规范并不代表其对原行为所否定的规范加以认可，因此，在此种情况下，其不能被认定为自动性。但是这一路径似乎是不完整的，因为未进一步否定规范的确不能代表其对原行为否定的规范认可，同样也无法代表其对原行为否定的规范加以否定。所以，此处雅各布斯的观点似乎无力具体地划定行为人中止的原因是如何肯定规范的，因此选择反向论证何种原因属于进一步否定规范。

但这种反驳是不合理的，如前文雅各布斯所提到的，规范在遭到否定之后是无法回溯的，原有的规范遭到了破坏，此时单纯因为避免进一步否定规范而中止犯罪，必然无法回溯原规范的效力，也无法肯定原规范。实际上，在此处，只需要反向论证何种中止犯罪的原因属于避免进一步否定规范即可。在自动性的判断中，前文提到的“守法者”的形象实际上必须是“理性人”，此处其之所以守法，代表着其遵守自身的理性，而刑法的建构必须基于理性主体。此处的理性并不包含实质内容，而是指包含无条件者之理性在内的形式准则。定言令式应当承认他人享有你愿意他人也同样承认你享有的权利。因此，当他人中止犯罪时，需要判断的仅仅是刑法中规范所认可的权利—义务问题，而不是对行为人中止犯罪时的利益进行考量。这种权利—义务是刑法规范的诉求，只有当中止行为的原因是对规范的肯定，即对于被破坏的权利—义务的承认时，才能认定其具有自动性。具体而言，在认定自动性时，应当将中止的原因加以考量，考察其是否会进一步导致刑法规范内的权利—义务关系遭到破坏。如果会，则否定自动性；
如果不会，则肯定自动性。

综上，心理学意义上的自动性存在着对事实简单描写的缺陷，无法准确定义自动性；
规范的自动性中，不彻底的规范论仅仅停留在智性层面对自动性标准予以划分。唯有雅各布斯的自动性概念与标准脱离了智性层面的标准，以规范自身为其目的，进入到理性层面，为厘清自动性的认定问题提供了清晰而又明确的标准。在此，可能还存在的具体问题是如何判断规范权利—义务的问题，如果构成要件明晰，其判断简单，但是在构成要件相对复杂、权利—义务关系难以判断的行为类型中——如故意杀人罪中的归责问题——[57]还需要进一步从归责领域探讨正向归责的问题。