论环境行政公益诉讼中不履行法定职责的认定标准

唐绍均，李历

(重庆大学法学院，重庆 400045)

针对环境行政公益诉讼中行政机关不履行法定职责的认定标准问题，虽然学界提出了“行为标准”“结果标准”“复合标准”“三步认定标准”以及“行政机关抗辩事由标准”等五种不同的理论观点，但司法实践中人民法院仍主要以“行为标准”和“结果标准”为基础作出实务回应。由此可见，理论界与实务界对环境行政公益诉讼中行政机关不履行法定职责的认定标准聚讼纷纭、莫衷一是，未有形成共识。为进一步阐释与厘清该认定标准，本文在剖析理论上认定行政机关不履行法定职责观点争议的基础上，对两种认定标准在司法实践中的认定进行检视，解析其理论依据，提出“以结果标准为原则、以行为标准为例外”的“折中认定标准”。

(一)主要观点

1.行为标准

环境行政公益诉讼中认定负有环境监管职责的行政机关不履行法定职责所采用的“行为标准”，其核心内容在于考察行政机关是否“用尽法律规定的各项履职手段”，改此前的“行政不作为”为“行政作为”，即以行政机关“穷尽履职手段在行为上作出改变”来认定其是否履行了法定职责，对于生态环境是否恢复至受到侵害前的状态并不作要求。由于环境行政公益诉讼中存在诉前程序，行政机关在接到检察建议后大多会采取措施履行法定职责，若单纯将行政机关作出“行为上的改变”作为履行法定职责的认定标准很难对其产生实质性威慑，极易导致“形式作为而实质不作为”现象出现，因此“行为标准”必须对行政机关“行为改变”的程度作出要求。基于行政机关法定职责的履行会被视为一系列连续性的监管行为，行政机关需要在法律规定的办事流程下，用尽法律规定的各项履职手段，行政机关在任何一个环节失职而导致公共利益受损，都可能构成“不履行法定职责”[1]，因此“行为标准”须将“穷尽说”[2]——“在法律规定的办事流程下用尽法律规定的履职手段”作为行政机关“行为改变”程度的要求。如在吉林省敦化林区人民检察院诉吉林省敦化森林公安局不履行职责一案中(1)参见吉林省敦化林区基层法院(2019)吉7504行初1号行政判决书。，敦化森林公安局虽然对行政相对人崔某作出了行政处罚决定，但在崔某不履行行政处罚决定的情况下未启动强制执行程序，没有“在法律规定的办事流程下用尽法律规定的各项履职手段”，最终敦化森林公安局被人民法院采用“行为标准”认定为不履行法定职责。

2.结果标准

相较于行为标准，结果标准的核心内容不在于行政机关是否“用尽法律规定的各项履职手段”作出了“行为的改变”，而是重点考察行政机关的履职是否使生态环境“恢复到了受损害之前的状态”。结果标准相较于行为标准对行政机关的要求更为严格，其以“实质说”[3]——行政机关履职的最终结果是否实质维护了环境公共利益作为认定其是否全面履行法定职责的要求，这一认定标准有助于激发行政机关的主动性，能最大程度避免“形式作为而实质不作为”现象出现，因此在司法实践中也得到了人民法院的适用。如在公益诉讼起诉人大姚县人民检察院诉被告大姚县水务局不履行水利行政管理职责一案中(2)参见云南省元谋县人民法院(2019)云2328行初51号行政判决书。，人民法院虽认可大姚县水务局在检察建议回复期内采取的履职措施，但河道内的生态环境仍未得到有效修复，并没有使“生态环境恢复到受损害之前的状态”，人民法院最终以“结果标准”认定大姚县水务局不履行法定职责。

3.复合标准

复合标准是指基于环境行政公益诉讼客观诉讼的性质，在认定行政机关是否全面履行了法定职责时既审查行政机关是否“穷尽履职手段在行为上作出改变”，也审查行政机关的履职是否使“生态环境恢复到了受侵害前的状态”[4]，复合标准的实质是在行为标准的基础上添加结果要素。在复合标准下，行政机关应当履行的法定职责范围也被扩大至既包括法律明确规定的职责，也包括检察机关基于充分保护国家和社会公共利益的需要所“拟定”的职责。[5]而检察机关之所以可为行政机关“拟定”职责，既源于法律对行政机关的履职存在概括性要求，也旨在促使行政机关创新监管手段达到“生态环境恢复到受侵害前状态”这一结果，因此复合标准不再以行政机关是否具有“法律规定的相应履职手段”为前提。

复合标准的提出是为了克服行为标准和结果标准各自的弊端。行为标准下“穷尽说”的弊端在于，虽然要求行政机关“穷尽履职手段在行为上作出改变”，但仅关注行政机关的履职过程，势必会不当激励行政机关将注意力和执法资源放在可量化、可固化的监管手段实施上[6]，很难促使行政机关创新监管手段解决生态环境问题。结果标准下“实质说”的弊端在于，虽然严格以“生态环境恢复到了受侵害前的状态”要求行政机关，可最大程度避免“形式作为而实质不作为”的现象出现，但也可能对行政机关要求过于严苛，甚至在理论上存在行政公益诉讼的滥诉问题。[7]

4.三步认定标准

由于“认定环境行政机关是否履行环境监管职责”在类型上属于“认定行政机关是否履行法定职责”案件，而目前针对行政机关不履行法定职责案件的司法裁判已经形成了体系化的“三步认定标准”[8]，即第一步先确认行政机关的法定职责范围，第二步判断行政机关是否存在履行法定职责的可能性，第三步再看行政机关是否实际履行了自身法定职责，因此有学者提出可以直接适用“三步认定标准”[9]裁判环境行政公益诉讼不履行法定职责案件。“三步认定标准”不仅适用于比较容易判断的“许可满足型行政不作为”案件,也能适用于相对复杂的“危险防止型行政不作为”案件。[10]由于环境行政公益诉讼不履行法定职责案本质上属于“危险防止型行政不作为”案件，因此有学者在论证环境行政机关是否履行法定职责的认定标准时提出采用“三步认定标准”。

5.行政机关抗辩事由标准

该标准认为，在环境行政公益诉讼中，虽然行政机关已经根据检察建议依法全面履行了法定职责，但是生态环境仍未“恢复到受侵害前的状态”，认定环境行政机关是否履行法定职责应以其“抗辩事由”的有无以及是否成立为认定标准。有学者认为，环境行政公益诉讼案件最需要关注的是实践中环境行政机关的“抗辩事由”，针对行政机关不履行法定职责案件的司法裁判既需要梳理“抗辩事由”，也需要分析抗辩事由是否切实合理，才能最终认定行政机关是否履职。[11]

(二)对前述观点的综合分析

虽然学界针对环境行政公益诉讼中不履行法定职责的认定提出了前述观点，但仔细梳理这些观点不难发现：“复合标准”“三步认定标准”以及“行政机关抗辩事由标准”均与“行为标准”或者“结果标准”存在千丝万缕的联系，环境行政公益诉讼中不履行法定职责的认定仍需立足于“行为标准”或者“结果标准”。

1.“复合标准”本质上属于“结果标准”

“复合标准”以克服“行为标准”或者“结果标准”各自弊端为目的，尝试在“行为标准”的基础上添加结果要素，但结果要素的引入实质上使“行为标准”转化为了“结果标准”。其原因在于，在“复合标准”下，行政机关的履职行为仅是其消除对国家利益或社会公共利益之危害后果的前提与基础[12]，最终认定行政机关是否履职不是以其是否“用尽法律规定的各项履职手段”为标准，而是以“生态环境是否恢复至不受侵害的状态”为标准。此外，检察机关基于国家和社会公共利益充分保护的需要“拟定”行政机关的职责，实质上是不拘泥于行政机关是否具有“法律规定的相应履职手段”，意在促使行政机关创新履职手段让生态环境“恢复至不受侵害的状态”，这本质上也是“结果标准”。

2.“三步认定标准”需依赖“行为标准”或者“结果标准”

如果在环境行政公益诉讼中适用“三步认定标准”，在第三步认定“行政机关是否实际履行了自身法定职责”时，人民法院还是会面临究竟采用“行为标准”还是“结果标准”的问题，而“三步认定标准”对此并没有给予明确的回应，仅提供了行为和结果两方面的选择路径。[13]这意味着仅凭“三步认定标准”并不能对行政机关是否履行了法定职责予以认定，最终还是要依赖“行为标准”或者“结果标准”。

3.“行政机关抗辩事由标准”需依赖“行为标准”或者“结果标准”

“行政机关抗辩事由标准”虽然直接从行政机关履行法定职责的“抗辩事由”出发，通过对“抗辩事由”进行分析进而认定行政机关是否履行法定职责，但事实上在行政机关已经用尽法律规定的履职手段而生态环境未能恢复至受侵害前状态时，若支持行政机关的抗辩事由往往意味着人民法院适用了“行为标准”，若不支持行政机关的抗辩事由可能意味着人民法院适用了“结果标准”。因此，采用“行政机关抗辩事由标准”认定行政机关是否履行法定职责实质上仍需依赖“行为标准”或者“结果标准”。

为了通过大数据分析展现环境行政公益诉讼中不履行法定职责认定标准在人民法院的适用情况，笔者以“行政公益诉讼”为关键词在“中国裁判文书网”检索了2019年全年的裁判文书共计494份(3)因各地文书上网时间不一，“中国裁判文书网”上的案例数量始终处于变动中，笔者采集到的数据截至时间为2020年8月。，再删除不属于生态环境领域的案件、重复记录的案件以及检察院撤回起诉的案件，总计获得157份判决书。在此基础上，笔者通过分析判决书中人民法院在认定行政机关是否履职时的表述，再结合两种认定标准自身的定义和特点对前述判决书进行分类梳理后发现，单一适用“行为标准”或者“结果标准”均存在弊端，无法完全适用于司法实践中出现的特殊情形。

(一)唯“行为标准”的适用弊端

1.不利于激发行政机关履职积极性

由于生态环境问题本身具有复杂性和长期性等特点，行政机关在履职过程中时常会遭遇客观障碍，司法实践中行政机关用尽法律规定的履职手段而生态环境没有恢复也和客观障碍的存在有着紧密的联系。倘若仅依据“行为标准”认定行政机关是否履行法定职责，由于行政机关已经用尽了法律规定的履职手段，其并不会被认定为不履行法定职责。这固然考虑到了行政机关的履职现状，但更应当看到的是客观障碍并非一成不变，也会因为外界因素的影响被削弱甚至消除。在客观障碍消除之后，行政机关仍需积极履职，故而不能因为存在客观障碍就降低对行政机关履职的要求。如果降低对行政机关履职的要求，对所谓的客观障碍采取较为宽松的处理策略，很可能让行政机关动辄以客观障碍为借口，不愿为解决生态环境问题做出积极努力。司法实践中就存在部分行政机关利用所谓的客观障碍以及检察机关对检察建议回复期限的延长拖延履职的案例。因为有这样的案例存在，就需要对行政机关采取高标准、严要求，使行政机关真正重视生态环境问题并为解决生态环境问题做出积极努力。

2.不利于有效保护环境公共利益

倘若仅采用“行为标准”，排除“结果标准”的适用，那么即使出现行政机关用尽法律规定的履职手段而生态环境未能恢复至未受侵害的状态，行政机关也不会被认定为不履行法定职责。这样的认定结果并不利于环境公共利益的有效保护：其一，这样的认定结果很可能让行政机关动辄以客观障碍为借口，不愿为解决生态环境问题积极努力，而行政机关不积极努力自然也就不利于环境公共利益的有效保护；
其二，这种情况下，生态环境事实上并没有得到有效的恢复，即便存在客观障碍，行政机关也需要等待客观障碍消除后继续履职。《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条第3款规定，被诉行政机关不履行法定职责的，判决在一定期限内履行。倘若人民法院经审理认定被诉行政机关履行了法定职责，则无法要求行政机关在一定期限内履行职责。

(二)唯“结果标准”的适用弊端

1.忽视行政机关程序瑕疵履职行为

“结果标准”主要关注生态环境恢复的结果，对于行政机关履职的过程则没有提出明确的要求。始终坚持以生态环境的恢复考察行政机关固然能够最大程度督促行政机关履职，但一味重视结果而轻视过程也可能导致行政机关忽视自身的程序瑕疵履职行为。譬如，对于司法实践中出现的行政机关虽采取措施恢复了生态环境但没有按时向检察机关回复检察建议的情形，倘若仅采用“结果标准”，由于行政机关事实上已经恢复了生态环境，其并不会被认定为不履行法定职责。但这样的认定结果既忽视了诉前程序的独立性，也容易导致行政机关不重视自身履职程序的正当合法性，不利于规制行政机关的履职行为。故而，仅采用“结果标准”不能做到对行政机关履职行为的全方位考察。

2.忽视行政机关履职过程中“行政不能”

所谓“行政不能”是指行政主体在行政过程中，因客观环境的制约而未能作出行政法规定的行为[14]，其本质上属于行政机关的免责事由。“结果标准”虽然以生态环境的恢复要求行政机关积极履职，但生态环境的恢复是一个长期、复杂的过程，其间可能会出现各种突发状况，类似不可抗力、意外事件等都可能阻碍行政机关履职；
同时，某些生态环境问题根本无法解决，抑或是投入产出比太低，也会阻碍行政机关履职。以上几种情形下，行政机关都是因为客观环境的制约而未能履职，自然都应当被视为“行政不能”。但倘若仅采用“结果标准”，行政机关就不存在“行政不能”这一免责事由，只要生态环境没有得到恢复，行政机关就会被认定为不履行法定职责。但这样的认定结果既违背了客观规律，也会不当激励行政机关不计成本地治理生态环境问题，造成社会资源的浪费。因此，仅采用“结果标准”在环境行政公益诉讼实践中也存在一定的问题。

(一)对行为标准的理论诠释

1.职权法定原则视域下的行为标准

职权法定原则是现代行政法的一项基本原则，指行政机关及其工作人员的职责、权力均由法律创设,行政机关及其工作人员行使权力应当以法律为依据。非依法律取得的权力都应当被推定为无权限,非依法律规定行使权力的行为均应推定为无效。[15]可见，在职权法定原则下，法律的规定是行政机关行使权力的前提，而“行为标准” 主要考察行政机关是否用尽法律规定的各项履职手段，二者在大前提上是一致的。行政机关用尽了法律规定的履职手段，从职权法定原则看就没有了进一步履职的空间。

在环境行政公益诉讼领域，行政机关解决生态环境问题依然需要以法律规定的履职手段为前提，行政机关穷尽了法定的履职手段，公益损害仍不能获得救济，如果是立法滞后、客观原因等引起的，此类情形就不宜再对行政机关进行督促，不能为了追求公共利益保护效果而要求行政机关违法行政[16]，也没有必要再去起诉行政机关。因此，在职权法定原则下，行政机关用尽法律规定的履职手段即应被视为履行了自身的法定职责。

2.规范主义视域下的行为标准

规范主义是公法领域中的一种传统思想，其核心观点是，“根源于对分权思想以及政府服从法律的必要性信念，强调法律的裁判和控制功能，并因此而更为注重法律的规则取向和概念化属性，基本反映了一种法律自治的理想。”[17]规范主义的出发点在于肯定规范的有效性，从而排除行政机关自身的意志和价值追求， 将行政机关的功能限定在法律执行的范围之内。[18]从规范主义的立场来看，法律的社会使命在于实现立法者体现在法律条文中的目的，这需要通过行政机关执行法律来实现。[19]因此，在法律实施过程中，规范主义主要关注行政机关的行为在形式上的合法性问题，并为此提供了完整的评价体系，行政机关只需扮演好类似“传送带”[20]一样的角色执行立法机关通过的法律即可。

“行为标准”的核心在于将行政机关实际采取的履职手段与法律规定其应该采取的履职手段进行对比，进而得出行政机关是否履行了法定职责的认定。即在解决生态环境问题时，行政机关要做的是将法律赋予的履职手段分毫不差地运用到生态环境问题的解决中。这和规范主义严格压制行政机关自身的意志并试图让行政机关扮演类似“传送带”一样角色的目的相一致。可以说，“行为标准”集中体现了规范主义的追求。故而，以规范主义为支撑，“行为标准”在适用上存在合理性，行政机关是否履行了法定职责不在于生态环境恢复的结果是否实现，而在于行政机关是否在每个阶段都用尽了法律规定的履职手段。

(二)对结果标准的理论诠释

1.客观诉讼理论视域下的结果标准

客观诉讼理论由法国学者莱昂·狄骥创立，其将公益保护与客观诉讼紧密关联在一起，即客观诉讼的核心目的是维护国家和社会公共利益，以恢复和保护代表公益的客观法秩序为导向。[21]狄骥认为，授权当事人起诉不是为了维护当事人自己的权益，而是为了维护整体的客观规范体系。[22]环境行政公益诉讼以维护和增进环境公共利益为最终目标，是一种典型的客观诉讼。“结果标准”始终以生态环境的实质性恢复要求行政机关，既能够让行政机关更深刻地理解生态环境恢复在自身行政活动中的优先级别，提高履职效率，也能更好地激发行政机关的主动性。从维护环境公共利益的角度来看，“结果标准”无疑更契合环境行政公益诉讼制度的要求，更有利于推动生态环境问题的解决。

2.功能主义视域下的结果标准

功能主义是指将法律视为政府机器的一个组成部分，主要关注的是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，采取一种工具主义的社会政策路径。[23]与规范主义相对，功能主义具有目的导向性、实质性、回应性和后果取向性的特点。[24]功能主义认为，监督管理不是简单、机械的规范适用，由于现实执法环境的复杂性，行政机关单纯地对法律规定照本宣科根本无法应对现实中的各种问题。事实上，在实际的监管活动中，行政机关是在一种复杂的、变化的、规范与事实相互影响的情境中结合具体情况有针对性地执行法律规范。[25]这也就意味着，要处理好生态环境问题，行政机关自身的主动性不可或缺。

“结果标准”不拘泥于法律对行政机关履职手段的规定，在法律对行政机关履职存在概括性要求的前提下，以生态环境恢复与否作为认定行政机关是否履行法定职责的核心，能够更好地激发行政机关在处理生态环境问题上的主动性，从这一方面来看，其较好地反映了功能主义的特点。处理生态环境问题，重要的不是让行政机关将自己的行为和法律规定的履职手段进行严格匹配，而应该以生态环境是否恢复为核心加以考量，以更严格的要求倒逼行政机关积极采取措施，创新监管模式。

如前所述，“行为标准”和“结果标准”均可作为环境行政公益诉讼中不履行法定职责的认定标准，但单一适用某一种标准难免存在弊端。笔者认为，对环境行政公益诉讼中不履行法定职责的认定，不能仅采用“行为标准”或者“结果标准”，亟需“以结果标准为原则、以行为标准为例外”实现认定标准的折中优化。“以结果标准为原则、以行为标准为例外”是指，在环境行政公益诉讼中，认定行政机关不履行法定职责原则上应以“生态环境是否恢复至不受侵害的状态”为标准，仅例外情形下应以“是否用尽法律规定的各项履职手段”为标准。

(一)以结果标准为原则

1.以结果标准为原则的理由

(1)以结果标准为原则能为行政机关提供更为明确的指引。“行为标准”虽然以行政机关是否用尽法律规定的各项履职手段为标准认定行政机关是否履职，由此形成一个较为完整、闭环式的评价体系，以期为行政机关处理生态环境问题提供明确的指引，但要实现这样的评价体系在短时间内并不现实。这和规范主义的缺点类似：立法者不可能预见到现实中将会发生的所有情形，并有针对性地进行规定。法律不应该被视为一种知识体系，而应该是一种行为活动[26]，只有通过不断地实践才能得到完善。行政机关的履职手段也不可能完全依赖法律的规定，实践探索才是丰富其履职手段的重要途径。因此，对于行政机关的生态环境监管职责以及相应的履职手段，现行法律中存在很多概括性条款，也有很多地方规定得并不明确。譬如，《固体废物污染环境防治法》第7条虽然规定地方各级人民政府对本行政区域固体废物污染环境防治负责，但却并未明确乡镇人民政府具体能采取什么措施防治固体废物污染。类似的规定在《环境保护法》以及《大气污染防治法》等法律中也有所体现。此外，当某些生态环境问题依靠单一行政机关难以解决时，法律上也没有提供较为明确的解决路径。以上种种情形一方面体现了立法的局限性，另一方面也让行政机关探索新的履职手段成为可能。

但上述情形的存在也让“行为标准”的适用变得困难。由于行政机关并不能在法律规范中寻求到确切的指引，在“法律规定的履职手段”本身不明确时，要想进一步确定行政机关是否用尽法律规定的履职手段也就无从谈起。由于没有可靠的指引，行政机关在应对生态环境问题时也会偏向保守。一言以蔽之，如果在这种情形下仍适用“行为标准”，行政机关很可能难以及时应对形势的变化，甚至滋生形式主义和退却主义。[27]此时采用“结果标准”以生态环境是否恢复认定行政机关是否履职反而成为了一种目标明确的指引，行政机关只需考虑恢复生态环境这一概括性要求而不必拘泥于具体的履职手段，不能因为履职手段不明确而认为行政机关不具有履职义务。为更好地应对生态环境问题，行政机关需要有针对性地提出新的履职手段和方法，避免使生态环境长期处于不能恢复的境地。在德惠市人民检察院与德惠市朝阳乡人民政府不履行环保监督管理职责公益诉讼一案的再审程序中，吉林省高级人民法院也是以此为理由撤销了一审、二审的裁定。(4)参见吉林省高级人民法院(2018)吉行再21号行政裁定书。

(2)以结果标准为原则能更好地保护环境公共利益。如前文所述，行政机关用尽法律规定的履职手段而生态环境未能恢复时，仅采用“行为标准”不利于环境公共利益的有效保护。其主要原因在于，这种情形下生态环境问题实际上并没有得到彻底解决，行政机关需要在客观障碍消失后继续履行监督管理职责，仅采用“行为标准”不能对行政机关的继续履职形成有效监督。但倘若采用“结果标准”就不会存在这样的问题，因为“结果标准”始终以生态环境是否得到恢复来认定行政机关是否履职，对行政机关履行法定职责的考察不会因客观障碍的出现而中断，自然也就不会出现行政机关被认定为履行了法定职责而生态环境却并没有得到恢复的尴尬情形，环境公共利益也因此能得到更为有效的保护。

司法实践中，当出现行政机关用尽法律规定的履职手段而生态环境未能恢复的情形时，人民法院主要也是从生态环境恢复的角度出发，判决行政机关继续履行。譬如，在公益诉讼起诉人通化市二道江区人民检察院认为被告通化市二道江区林业局未履行对辖区林地监管的法定职责一案中，人民法院就认为在通化市二道江区人民检察院向通化市二道江区林业局发出检察建议后，被告虽采取了异地造林的措施，但造林费用系自行支付，恢复林地工作仍未完成，履行职责不完全。(5)参见吉林省通化市二道江区人民法院(2019)吉0503行初5号行政判决书。可见，维护环境公共利益才是司法实践中人民法院更为看重的，“以结果标准为原则”无疑更有利于保护环境公共利益。

2. 对以结果标准为原则遭质疑的回应

有学者认为，倘若“以结果标准为原则”，以生态环境恢复与否来确认行政机关是否履行了法定职责，有对行政机关要求过高之嫌，有违司法的谦抑性，恐不利于生态环境问题的解决。但综合现有环境行政公益诉讼的制度设计以及现实的司法实践，这样的担忧并没有必要。

(1)对“以结果标准为原则有违司法谦抑性”质疑的回应。司法的谦抑性来源于刑法领域，主要表现在刑法调控范围的有限性、刑事责任的从轻性以及刑法适用的适度性等方面。经过多年发展，司法的谦抑性已经扩展至民法、行政法等诸多领域。而在环境行政公益诉讼中，其主要表现为司法机关对行政机关的尊重。在这一原则下，司法始终扮演着中立的角色并作为一种最后的救济手段而存在，司法机关应尊重行政机关对环境法的实施行为，避免过度干预。[28]

基于此，有学者认为，“以结果标准为原则”可能会造成司法权对行政权的不当侵蚀，不利于行政机关恢复受损的生态环境。[29]但事实上，我国环境行政公益诉讼中的诉前程序制度已经很好地体现了司法权对于行政权的尊重：检察机关在发现生态环境问题后首先应当向行政机关提出检察建议，再视行政机关在检察建议回复期内的履职情况作出是否起诉的决定。由于维护环境公共利益本就是行政机关的职责，出现生态环境损害其实也就意味着行政机关的日常履职存在疏忽或者不到位，此时直接起诉行政机关不履行法定职责才是通常的做法。而诉前程序的出现则打破了这种常规做法，检察机关作为司法机关不仅没有直接剥夺行政机关优先治理生态环境问题的权力，反而给予了行政机关自我纠错的机会，这其实已经体现了司法权对行政权的尊重。这一制度在司法实践当中运行得也比较好。最高人民检察院2020年工作报告显示，各级检察院向行政机关发出检察建议101254件，97.2%得到采纳，更多问题在诉前得以解决。(6)详见2020年最高人民检察院工作报告。因此，在给予行政机关自我纠错的机会后，对其采取更为严格的“结果标准”认定其是否履职并无不妥。

(2)对“以结果标准为原则要求过高，不符合实际”质疑的回应。“结果标准”对行政机关要求过高，忽视客观规律等问题事实上和其本身并没有太大的联系，生态环境问题的解决才是“结果标准”的考察核心，只是检察建议回复期限的限制性规定给外界造成了行政机关必须要违背客观规律履行职责的印象。换言之，只要有利于生态环境的恢复，在时间上做出一定的延长并非不可接受。譬如植被恢复问题，如果在冬季补种，那补种植株的成活率就很难保证，此时强行补种并不利于生态环境的恢复；
相反，待到来年春季补种，显然有利于植株存活，最终能使生态环境得到有效恢复。

现行的检察建议回复期限规定一定程度上表明了立法者希望通过对行政机关施加压力，倒逼其积极解决生态环境问题的意图，而从诉前程序的实践情况来看，这样的效果也很明显。但客观而言，也存在很多在短时间内难以解决的生态环境问题，譬如植被恢复、河流上下游联合治理、行政机关履职过程中遭遇突发事件等都可能会导致行政机关不能在规定的检察建议回复期限内履职。若此时仍以“结果标准”强制要求行政机关履职，行政机关只能被迫接受不履行法定职责的结果，这也是学界质疑“结果标准”的主要理由。如果在检察建议回复期限上作出更为合理的规定，譬如在植被恢复问题上就可以参照《造林技术规程》(GB/T15776-2016)中有关补种时间的规定对行政机关责令补种的成效加以考察，“结果标准”的问题也就迎刃而解了。

《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》中对此已经有所体现。对于一些特殊情形，如恢复植被、修复土壤、治理污染等，行政机关主观上有整改意愿，但由于受季节气候条件、施工条件、工期等客观原因限制，行政机关无法在检察建议回复期内整改完毕的，应当继续跟进调查。虽然具体的调查跟进时间仍没有明确，但也算为解决检察建议回复期限的设置问题提供了方向。当然，也有学者据此认为司法实践中检察机关已然采用了“行为标准”[30]，但这一规定实质上是延长了检察建议回复期限，条文中继续跟进调查的表述意味着检察机关仍要对行政机关的行为加以监督，即在检察机关跟进调查的期间内行政机关仍不能恢复生态环境的，检察机关仍旧要提起诉讼，以保持对行政机关的监督力。简言之，从有关继续跟进调查的规定并不能直接推导出检察机关在认定行政机关是否履职时已经采取了“行为标准”这一结论。相反，这一规定其实是在坚持“结果标准”的基础上，结合实践需求，对行政机关的检察建议回复期限规定的进一步优化。

(二)以行为标准为例外

1.以行为标准为例外的理由

(1)以行为标准为例外能让行政机关重视程序瑕疵履职行为。如前文所述，仅采用“结果标准”虽然更适合如今严格环境执法的需求，但一味偏重生态环境的恢复既忽视了诉前程序的独立性，也容易让行政机关不重视自身履职程序的正当合法性。因此，在“以结果标准为原则”的基础上也需要充分考察行政机关是否存在程序瑕疵履职行为，而这正是“行为标准”可发挥作用的领域。

行政机关的程序瑕疵履职行为可以分为行政机关不采用法律规定的履职手段和超越法律规定的权限行使职权两种情形，而“行为标准”对于上述情形都能较好地予以规制。其一，行政机关不采用法律规定的履职手段，从“行为标准”的角度而言，就是没有用尽法律规定的履职手段，自然也就应该被认定为不履行法定职责。实践中出现的行政机关实际履职而未在规定时间内对检察机关的检察建议进行回复这一情形，是因为行政机关并没有按期回复检察机关，违反了法律规定，从“行为标准”来看，行政机关就应当被认定为不履行法定职责。其二，针对行政机关超越法律规定的权限行使职权，因为“行为标准”以职权法定原则为依据，仅要求行政机关用尽法律规定的履职手段，行政机关为实现生态环境的恢复而超越职权的行为从“行为标准”的角度看也只会得到否定性评价。

(2)以行为标准为例外有助于行政机关应对“行政不能”问题。如前文所述，“结果标准”以生态环境是否得到实质性恢复认定行政机关是否积极履职确实能够激发行政机关履职的主动性，但这样的严格要求也可能给行政机关带来负面的指引。因此，虽然“以结果标准为原则”大体上符合严格环境执法的要求，也需要采纳“行为标准”，考虑行政机关履职的现实条件，适当引入一些“免责事由”，帮助行政机关应对“行政不能”问题，以缓解生态环境恢复的迫切要求和行政机关执法能力有限的现实矛盾。当然，具体如何设置“免责事由”，也需要多加斟酌，倘若引入的“免责事由”不合理，将不利于督促行政机关积极履职。而在众多阻碍行政机关履职的因素中，类似机构改革、人手或资金不足之类的事由显然难以得到支持，而植被恢复、河流治理这一类环境问题因为有司法实践的经验积累，可以通过对检察建议回复期限有预期地调整加以解决，也不宜纳入“免责事由”。只有不可抗力、突发事件这种行政机关履职时无法预料也难以迅速处理的情形适宜纳入“免责事由”，因为其实际上是不可控的，在认定行政机关是否履职时无疑需要更多地加以考量。

2.以行为标准为例外的适用情形

(1)行政机关履职过程中出现突发情况。行政机关在履职过程中遭遇突发事件会对其履职带来影响，这一情形在昆明市官渡区人民检察院诉昆明经济技术开发区林业局不履行法定职责一案(7)参见云南省昆明市中级人民法院(2018)云01行终239号行政判决书。中有所体现。昆明经济技术开发区林业局虽然接到了官渡区人民检察院要求恢复植被的检察建议，但此地之前因连续降雨发生了垮塌，严重威胁到下游农户安全，昆明经济技术开发区林业局为了保障下游农户的安全最终没能在规定期限内完成植被恢复。虽然最后其因为证据问题而被认定为不履行法定职责，但这种情形无疑需要引起重视。因为突发事件导致行政机关无法在规定时间内履职的，应该给予一定的宽限期，具体期限应在综合评估之后作出。

(2)行政机关虽履职但未按期回复检察建议。虽然实践中行政机关回复检察建议而实际上并未履职的情况为多数，但也存在行政机关采取措施恢复了生态环境却没有在规定时间内回复检察机关的特殊情形。这一情况在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局不履行法定职责一案中就有所体现。只是在该案中，一审和二审法院均认为珲春市国土局迟延作出书面回复，不能构成实质性的违法，该行为也不属本案审理的标的。(8)参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2018)吉24行终104号行政判决书。有学者认为，行政机关向检察机关回复检察建议是一种司法性义务而非行政性义务，并不能被转化为行政机关的法定职责[31]，将其纳入对行政机关的考核范围，让这一问题在行政系统内部得到解决可能更有实效。也有学者认为，在生态环境已然得到恢复的情况下，检察机关实际上已然丧失了诉的利益，若执意起诉，从环境行政公益诉讼目的已经实现和节省司法资源的角度[32]来看也是不合时宜的。综上所述，司法实践中部分人民法院和学界的学者认为，行政机关履职而未回复检察建议并不能成为检察机关起诉的独立理由，但作为衔接诉前和诉讼程序的重要桥梁，行政机关的回复事关检察机关能否第一时间了解行政机关的履职情况，某种程度上也彰显了诉前程序自身的独立价值。倘若这种程序性的瑕疵因为结果的实现而不被追究，无疑会弱化诉前程序的威慑性，难以引起行政机关的重视。故而，对于行政机关履职而未回复检察建议的情形，有必要以“行为标准”追究其在程序上的瑕疵，以促进检察机关和行政机关之间的信息沟通，推动诉前程序的合理运行。

(3)行政机关在处理某些案件时履职成本过高。环境行政公益诉讼虽然以生态环境的最终恢复为首要目标，但行政机关在实际履职过程中还是会遭遇一些难以高效处理的生态环境问题，譬如在贵州、广西等地出现的石漠化问题，或如今城市中出现的雾霾等问题。倘若强行要求限期解决这些问题，行政机关需要投入的人力和资金等成本就太过高昂，甚至花费巨额成本也不一定能有效解决。而为了实现生态环境“表面”上的恢复，行政机关很可能采取一些不当举措。因此，针对这样的情形，宜采取“行为标准”，考察行政机关具体的履职行为，至于结果则不作过于严格的要求。