机动车交通事故损害赔偿责任若干问题研究于敏

　机动车交通事故损害赔偿责任若干问题研究 于

　敏

　 中国社会科学院法学研究所 上传时间:2004-2-20

　机动车交通事故损害赔偿是侵权行为法中的一个重要问题，欧美及日本都制定有专门的机动车损害赔偿保障方面的法律。这些法律都是在伴随着经济高速度增长机动车造成的人身伤亡事故不断增加的情况下，为及时有效地救济受害者而制定的。我国自 70 年代末改革开放以来，伴随着经济的高速度发展机动车保有数量急剧增加，从而使机动车造成的人身伤亡事故大量增加。据统计，我国的机动车保有数量 1979 年为 155.49 万辆，1993 年增加到 817.58万辆；交通事故的死亡人数 1979 年为 21,856 人，1994 年上升为 66,361 人。有关人士指出，目前，我国正处在道路交通事故多发期，全国每年发生交通事故 25 万多起，死伤 20 多万人[1]。道路交通事故直接危害着千百万人的生命，并造成巨大的公私财产损失，已经成为十分严重的社会问题[2]。我国 2000 年全国共发生交通事故 616,971 起，死亡 93,853 人，伤418,721 人[3]。从法律上妥当地对应这些问题，特别是在随着市场经济的建立与发展原有的社会保障制度将为市场经济条件下新的社会保障制度所代替的状况下，建立健全一种有利于受害者保护的法律机制对于社会的安定和经济建设的顺利进行是十分必要的。本文拟就我国机动车交通事故损害赔偿责任的若干问题，从理论与实务的结合上作一简要考察，尝试着借鉴国外的相关理论学说和实务上的处理手法，分析我国机动车交通事故损害赔偿责任的性质，以利于我国机动车交通事故损害赔偿法律制度的完善，使实务上机动车交通事故损害赔偿的处理更有利于受害者的救济，有效地保护受害者的利益。

　 一、机动车损害赔偿责任是否适用民法通则第 123 条

　 1.意见分歧

　 我国民法通则第 123 条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”关于该条规定中所指“高速运输工具”是否包括机动车，机动车道路交通事故应否适用该条，法律界存在着肯定与否定两种不同的见解。一种见解认为，“其中所谓高速运输工具造成他人损害，当包含道路交通事故。因此，这一条文是我国人民法院受理并裁判道路交通事故案件的法律依据。[4]”实务界也主张“在受害当事人自身过错的事故中，且致害当事方又是使用汽车的情况下”适用民法通则第 123条的规定[5]。另一种见解则认为“将汽车与火车、飞机等并列视为高速运输工具并适用第123 条，是值得研究的”。因为汽车的危险性比火车、飞机低，所以“同等地看待汽车与其他高度危险作业是不适当的”[6]。这样，要探讨机动车是否属于民法通则第 123 条高度危险作业中的“高速运输工具”，就要首先对“高度危险作业责任”的概念，以及民法通则第123 条规定的形成过程作一简要考察。

　 2.机动车损害赔偿与民法通则第 123 条的立法经纬

　 民法通则是在前法制委员会民法起草小组的民法草案第 4 稿的基础上制定的。而现行民法通则第 123 条的相应内容在民法典草案第 4 稿上，是被分别规定在高度危险作业致损和交通事故致损这样两个条文中的。第 432 条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射

　性等对周围环境有高度危险的作业而造成损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是不可抗力或者是受害人故意造成的，可以不承担民事责任。第 433 条规定，交通运输工具的驾驶人员，在执行职务中造成交通事故致人损害的，应当由驾驶员所在单位首先承担赔偿责任，但不排除追究驾驶员的其他法律责任。驾驶人员不是在执行职务中造成交通事故致人损害的，由本人承担责任。如果事故的发生完全或者部分由受害人的过错造成的，驾驶人员和他的所在单位可以不承担或者少承担责任。如果损害完全由第三人的过错造成，由第三人承担责任[7]。

　 据此，有学者认为，“毫无疑问，民法典草案第 4 稿第 433 条的上述内容，应当作为对民法通则第 123 条进行解释的依据。”并指出，“我国民法通则第 123 条将‘不可抗力’、‘受害人过失’及‘第三人过错’排除在免责范围之外，绝非偶然，其反映了立法者强化对受害人保护的倾向。这种倾向最终取决于改革开放以来我国社会生活的深刻变化。”主张在“制定我国道路交通事故赔偿法，只能是以现行民法通则第 123 条的原则规定为基础。毫无疑问，任何企图扩大免责范围甚至退回到过错责任原则的主张，都是与民法通则的立法精神相违背的，因而是有害的[8]。”

　 另一方面，有学者则认为，“要求汽车所有人和使用人承担较高程度的责任，保护受害人的利益，无疑是合理的。但是，如何确定汽车所有人和使用人的责任程度，却必须根据特定国家在特定时期的经济和社会条件，不能盲目地照搬其他国家的作法。在我国，汽车交通事故虽然比较严重，但这种情况与道路条件比较差、机动车辆和非机动车辆等混用通道、汽车制造水平有待提高、汽车服役期限比较长等诸多因素密切相关。如果不考虑这些具体情况而盲目采用无过失责任原则，就会不合理地加重汽车所有人和使用人的赔偿责任。”并同样根据上述的立法经纬，认为，“我国民法典草案（第 4 稿）曾将高速运输工具单独规定，其重要考虑之一就是汽车交通事故的特殊性。[9]”

　 这样我们看到，面对同样的社会历史条件，即伴随着改革开放政策的实施经济高速度发展产生的交通事故激增，并且汽车的普及将成为必然趋势这样一种现代化交通运输工具对人的生命、财产安全带来的威胁的社会现实，有人得出的结论是应该强化受害者的保护，有人却担心会“不合理地加重汽车所有人和使用人的赔偿责任”。同样，对民法典草案第 4 稿第433 条的规定，有人认为应该作为解释交通事故损害赔偿适用民法通则 123 条的依据，有人则把它作为应该将汽车从高速运输工具中分离出来，不应与飞机、火车同样适用民法通则第123 条的论据。那么，上述两种解释到底那种解释符合立法者的意图呢？我国民法通则是在实施改革开放政策，经济体制改革不断深入发展，经济建设大规模展开的社会背景下制定出来的。对照外国无过失责任立法过程，对我们理解民法通则规定高度危险作业责任的立法意图不无益处。以下，让我们以一些较早采用无过失责任的国家所走过的历程为借鉴，分析一下我国高度危险作业致损责任的立法目的，探讨一下民法通则 123 条所指“高速运输工具”中是否包含机动车。

　 3.高度危险作业概念的诞生与机动车

　 如所周知，近代各国民法无过失责任肇端于具有高度危险的近代工业。由于科学技术普遍运用于大规模现代化工业生产，汽车、火车、飞机等现代化交通运输工具的广泛使用，人类社会在得到前所未有的便利与享受的同时，也遭受了大量人们难以控制的灾害。“工业革

　命后，工业和交通事故的增加引起了种种社会问题。[10]”为救济受害者，维护社会的安定和经济发展，以高度危险作业为中心的无过失责任在各国的出现成为一种历史的必然。但由于各国国情不同，无过失责任得到确立的途径也不同。有德国和瑞士那样从立法上加以解决的，也有像法国和英美那样通过判例和解释来加以解决的，还有原苏俄那样由民法（1964年苏俄民法 454 条，1922 年苏俄民法 404 条）本身来加以规定的[11]。但无论哪种解决方法，非但没有将机动车排除在外，而且均把它作为一个很重要的内容。日本最早的无过失责任立法是 1912 年工厂法设立的扶助制度，1939 年矿业法修改设立了无过失的矿害赔偿制度，战后，1947年以禁止垄断法第25条建立了因私人垄断等造成损害的事业者的无过失责任制度。关于机动车，于 1955 年制定了事实上近似于承认无过失责任的机动车损害赔偿保障法[12]。这是为对应由于进入经济高度增长初期，机动车事故出现猛增势头，为保护机动车事故中的受害者而制定的法律。虽然日本机动车损害赔偿保障法制定的当年，机动车事故件数仅为 9万多件，但 10 年后的 1965 年则超过了 56 万件，诉至法院的为 3,750 件；1969 年的最高峰时达到 72 万件，诉至法院的为 10,416 件。这使得法律界的实务家、学者们不得不在交通事故的领域内，依据民法和机动车损害赔偿保障法，就运行供用者概念、他人性等责任要件，以及逸失利益、抚慰金等损害赔偿额算定问题进行各种各样的讨论，以解决现实问题。正是由于机动车损害赔偿保障法的适用，使得这一严重的社会问题得到缓解，使自1967年至1973年每年新提起的损害赔偿诉讼案件总数中，交通事故诉讼件数高于其他一般损害赔偿诉讼件数（最高的 1970 年为 11,620 件比 7,209 件）的状况得到改善（1985 年为 4,243 件比 10,824件）[13]。

　 关于机动车的范围，根据机动车损害赔偿保障法第 2 条 1 款规定，所谓“机动车”是指道路运输车辆法第 2 条 3 款规定的机动车（以供农耕作业用为目的制造的小型特殊机动车除外）及同条 3 款规定的带发动机的自行车。关于所谓“运行”状态，机动车损害赔偿保障法2 条 2 款规定的是依照该装置的使用方法使用机动车。这也是相当灵活的定义，从而出现了发动机说、行走装置说、固有装置说、物的危险性说。学说上还有出车库后进车库前说、机动车是否被置于与通常行走相匹敌的场合所具有的危险性说等。法院的认定并不拘泥于一种学说，一般都比较灵活地认定“运行”。从法律规定和实务来看，日本对机动车责任的认定较为宽泛，比起 1952 年德国《汽车法》对于平原地区时速不超过 20 公里的机动车不适用汽车法的无过失责任规定[14]的做法来，更有利于受害者的救济。

　 从欧美及日本的无过失责任立法的历程来看，在考虑近代社会的高度危险作业责任时，都将机动车作为重要内容之一，而没有将机动车排除在外的情况。以此对照我国，应该说民法通则的立法者出于保护受害者利益的目的，借鉴世界各国先进民事立法经验规定的高度危险作业责任将造成人身、财产损害最大的机动车从“高速运输工具”中分离出去的可能性是不存在的。有学者虽然认为“凡属于机动车辆，均应归入高速运输工具的范畴。”但又颇感踌躇，觉得民法通则第 123 条规定高度危险作业中的“前 6 种的范围较易划分，至于何为高速运输工具，实践中尚有争议，法无明文规定。[15]”应该说这是不待法律明文规定就很明确的问题。其实，关于其他 6 种高度危险作业，该条也只是笼统地指出了对象而并未具体规定范围，同样需要在实务中通过正确的解释加以适用。法律上的规定不应该，也不可能像自然科学的定律那样给出精确的系数。因为法律要解决的是社会上出现的各种现实问题，带有

　很强的立法者要求保护受害者的利益的法律政策性考虑。此外，从西方先进国家所走过的历程看来，对应各种复杂的社会问题必须同时依靠法院的创造性审判活动。所以，对高度危险作业概念的理解不应过分狭窄，应该根据高度危险作业责任的立法宗旨，按照社会通常观念上的标准划分。正如有学者指出的，“所谓高度危险源，应遵循以下的原则：如果某人的业务对其邻近的他人要求须比平常更要提高警惕时，那么这种业务就是高度危险[16]。”显然，机动车驾驶人员正是从事这种要求比平常人更要提高警惕的业务的“从事高度危险作业者”，因此，对机动车造成的损害适用高度危险作业致损的民事责任当是没有任何疑问的。

　 根据以上分析，我们可以得出结论，从民法通则第 123 条规定是“为了充分保护受害人主要是公民的利益[17]”这一宗旨来看， 应该说肯定该条对机动车交通事故损害赔偿的适用的解释是妥当的。

　 二、道路交通事故处理办法与民法通则第 123 条

　 1.问题的焦点

　 我国现行的处理道路交通事故损害赔偿问题的特别法是国务院 1991 年 6 月 22 日发布，1992 年 1 月 1 日开始施行的《道路交通事故处理办法》中的有关规定。由于该办法是全面规定道路交通事故的处理的行政法规，所以对道路交通事故的定义、现场处理、责任认定、罚则、调解及其他事项等均作了详细的规定。例如该办法第 2 条规定，“本办法所称道路交通事故，是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为，过失造成人身伤亡或者财产损失的事故”。应该说这是从行政法规的角度对道路交通事故所下的概括性定义，其宗旨在于界定道路交通事故的范围，规定道路交通事故的性质，为道路交通事故的处理（包括现场处理、交通事故责任认定、处罚、损害赔偿等）提供依据。《办法》中还有许多从公法（行政法规）角度作出的操作规范性规定，是道路交通事故处理部门的职权行使规范。行政法规中所使用的概念并不一定与民法通则中的概念完全吻合[18]。因此，上述《办法》第 2 条对道路交通事故所下定义能否与民事法律中的过错责任等同而视值得研究。另一方面，道路交通事故处理办法中有关损害赔偿的规定，由于其性质属于民事上侵权的损害赔偿责任的范畴，所以必须依据作为民事基本法的民法通则的有关规定而不得与之相抵触。

　 《道路交通事故处理办法》公布之后，有关人士在谈到该办法公布的意义时曾指出：“建国以来，由于没有交通法规的明确规定，……‘以责论处’往往被所谓的社会主义优越性所代替，无限制的扩大的‘无过错赔偿’——车辆、人员一旦被损坏、伤亡，是非勿论，赔偿不可少。这对我国的道路交通事故的处理和公民的交通法规意识的养成极为不利。[19]”对过去法制不健全情况下的弊端予以纠正，应该说是无可非议的。但是，批判过去的所谓“无过错赔偿”，如果认为应该否定对机动车损害赔偿适用高度危险作业致损的无过错责任，这就值得研究。而且，重视公民交通法规意识的养成无疑是正确的，但是，如果否定机动车的高度危险性，将公民的交通法规意识的养成与对机动车损害适用无过错责任对立起来，无疑是不正确的。有见解认为“自《道路交通事故处理办法》发布施行后这一问题（指机动车道路交通事故是否适用民法通则第 123 条）已十分明确了，即机动车辆交通肇事不适用民法通则关于高度危险作业致人损害的民事责任的规定，而是根据当事人的违章行为与交通事故之

　间的因果关系，来认定当事人对事故的责任，也即是根据过错责任原则来考虑双方当事人的责任的”[20]。

　 还有学者认为，“民法通则颁布实施以后，理论界和实务界一致认为交通事故赔偿责任适用《民法ㄔ颉返?23 条规定，属于高速运输工具的高度危险作业民事责任，适用无过错责任原则。按照《办法》的规定，汽车等在一般道路上行驶的机动车辆不属于高速运输工具，坚持采取过错责任。从行政法规规定的角度上，就将道路交通事故赔偿责任从《民法通则》第 123 条中分离了出来。[21]”

　 那么，依据《道路交通事故处理办法》的规定是否只能按照过错责任原则处理机动车辆交通肇事，而不适用民法通则第 123 条规定的高度危险作业致损的民事责任，作为一种行政法规，《道路交通事故处理办法》能否将道路交通事故赔偿责任从民法通则第 123 条中分离出来，应该如何认识《办法》与民法通则第 123 条之间的关系呢？以下试选取案例从道路交通事故处理的实务加以分析。

　 2.实务中的处理状况

　 我国交通事故损害赔偿实务中，对一般交通侵权行为适用过错责任原则，对特殊交通侵权行为适用无过错责任。机动车之间的交通事故一般适用过错责任原则进行处理，按照当事人违反交通管理法规的程度，即过错的大小认定其赔偿责任[22]。

　 道路交通事故中构成高度危险作业责任的要件有两个，1，必须是机动车与非机动车、行人发生的交通事故；2，必须是机动车在行驶过程中碰撞非机动车、行人造成非机动车、行人重伤或死亡的[23]。这就是说，道路交通事故中适用无过失责任的仅限于机动车给非机动车、行人造成损害，并且是严重的人身损害（包括重伤和死亡）的情况。例如有下述这样一个案例[24]。

　 案例 A

　 〈案情与责任认定〉

　 受害人 W 在朋友家饮酒后，醉酒骑自行车回家，途中与对向驶来的前车拖拉着后车（发动机故障车）的两辆机动车相遇，双方临近时，W 酒性发作精神恍惚突然摔倒在两车之间，后车虽及时发现立即采取紧急制动措施，但因情况突然，距离过近，W 头部被轧当场死亡。另据现场勘查证明，双方在会车时横向间隔 1.9 米，若自行车正常行驶，是可以安全通过，互不妨碍的。经检验，证明被拖拉故障车制动器、转向器、灯光等主要机件合格，驾驶员在这起事故中无违章行为。据此判定受害者 W 负此次事故全部责任，机动车方不负事故责任。

　 〈损害赔偿〉

　 本次事故完全是由于死者本人的过错造成的，机动车驾驶员没有任何过错，但依据民法通则第 123 条及道路交通事故处理办法第 44 条的规定，由机动车方赔偿了死者 10%的经济损失。

　 这是典型的事故完全由受害者的过失引起，而机动车方无任何过错的例子。本案中，机动车方虽然没有过错，但由于受害者的死亡与其从事的高度危险作业有关，所以尽管事故的发生完全是受害人自己的原因造成的，他仍然要承担赔偿责任。因此，本案机动车方所承担的是民法通则第 123 条规定的无过错责任。但是，并不是所有的机动车与非机动车、行人之间的事故中，机动车方均无过错，大多数情况是机动车方也有过错。

　从理论上说，在这种本来就应该承担无过错责任的从事高度危险作业的机动车方有过错的情况下，应该通过对机动车与行人的不同程度的注意义务要求的分析来体现民法通则第123 条规定的适用。对机动车与行人的过错，不只作是否违反了交通规则的简单对比，而要着眼于机动车方从事的高度危险作业所应尽的高度注意义务。因为机动车驾驶员是一种专业人员，即使他只是为自己开车的人，也要接受专门训练，合格之后才能驾驶相应种类的机动车，他所应具有的业务技能和交通法规意识，不仅仅关系到个人的生命、财产安全，而且关系到他周围的其他人的生命、财产的安全，是一种业务上所必须的注意义务，当然要比一般人的注意程度要求高。机动车驾驶员的过失是一种业务上的过失，因此，这种过失较之行人的过失为重。

　 在我国道路交通事故案件处理的实务中，一般都比较注意区分当事人应尽注意义务程度的轻重，并以此来划分过错的大小。

　 案例 B[25]

　 〈案情及责任认定〉

　 一机动车驾驶员酒后驾车超速行驶肇事造成在机动车道路上行走的骑三轮车人一死一伤，机动车驾驶员本人受重伤的重大事故。

　 事故处理机关对双方的事故责任作了如下的认定：

　 1.小客车驾驶员无视交通法规，酒后驾车，由于体内吸收的乙醇抑制中枢神经，反射功能减弱，影响判断能力，以致在临近三轮车时才发现，制动已不及，发生了事故，违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》第 26 条 6 款“机动车驾驶员饮酒后不准驾驶车辆”的规定。

　 2.肇事汽车的时速在 80 公里以上，与造成此事故的严重后果有直接关系，违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》第 35 条 1 款：机动车最高时速“……在其他道路上，城市街道为 60 公里，公路为 70 公里”的规定。

　 3.该路划有快慢车分道线，西侧慢车道宽 2.90 米，当时马路上并无其他车辆。骑三轮车人理应按规定在慢车道内行驶，但因其忽视交通法规，却在机动车道内行驶，系违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第 34 条 1 款“在划分机动车道和非机动车道的道路上，机动车在机动车道行驶，……非机动车……在非机动车道行驶”的规定。

　 〈处理〉

　 鉴于上述事实，依据《道路交通事故处理办法》的规定，小客车负此次事故的主要责任，人力三轮车负次要责任（按照实务中通常的损害分担比例，主要责任方负担 60—70%，次要责任方负担 30—40%[26]）。

　 此外，本案中机动车方违反《中华人民共和国道路交通管理条例》造成重大伤亡事故，已构成交通肇事罪，本应追究其刑事责任。但考虑机动车驾驶员身受重伤，尚需继续住院治疗，而且在 肇事后有认罪表现，承担责任，态度较好，经人民检查院批准，对其免予起诉，给予罚款处罚。

　 在本案的责任认定中，由于机动车方的注意义务属业务上的注意义务，对于驾驶员的注意程度的要求高。该义务违反的结果将给其行为涉及到的他人带来生命、财产损害。因此，这种义务违反行为应受谴责的程度就高。加害者必须对因此而发生的损害负赔偿责任。事故

　处理机关在认定中使用“无视交通法规”来表现其行为的过错程度。另一方面，人力三轮车使用人的注意义务是对自己利益的注意义务，因其不注意所产生的结果主要是自己的受害。受害者在懈怠对自己的注意义务的同时，也涉及到了他人的利益（在本案中，受害者自己的过失行为与加害者过失行为的竞合使加害者处于法律上的不利益的地位）。在这一点上，是应该受到谴责的。其过失导致的是自己应得损害赔偿额的减少。在认定中使用“不重视交通法规”来表现其过错程度。关于违法性的有无，正如本案中所认定的，加害者与受害者均违反了交通管理法规，不得不说受害者的行为实际上也构成了对公共秩序的侵害，是法律所禁止的行为。但是，受害者的行为的违法性是比较轻微的，其过失一般不具有给他人造成损害的违法性。基于这种原因，认定了机动车方负主要责任。此外，饮酒驾驶机动车辆应属重过失。实务中的这种处理，应该说比较好地体现了民法保护民事主体的民事权利的作用和公平原则。

　 但是，实务中也有一些有失妥当的情况，试分析下述案例[27]。

　 案例 C

　 〈事实概要〉

　 一小客车由东向西通过一路口时，发现一自行车由东向南左转弯，司机立即刹车，但因车速过快（时速 82 公里以上），小客车将骑自行车人撞起，使其头部碰在小客车风挡玻璃上，自行车被撞出 10 余米。骑自行车人经送医院检查系重型开放性颅脑损伤、颅内血肿，救治无效身亡。

　 〈责任认定〉

　 从自行车被撞遗留路面挫痕距小客车刹车始点 29.50 米的情况分析，自行车转弯时恰好在小客车停车距离之内，显然在其转弯前未注意避让直行的机动车，属违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第 7 条“车辆、行人必须各行其道。借道通行的车辆或行人，应当让其本车道内行驶的车辆或行人优先通行”的规定。

　 小客车行至有 40 公里限速路段，如能严格遵守规定速度行驶，发现前方转弯的自行车，紧急刹车，该车能在 20 米之内将车停住以避免事故发生，但因其严重超速行驶，因而未能避免事故的发生，属违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第 35 条“……机动车遇有高于或低于上述规定的限速交通标志和路面文字标记时，高于上述规定的，准许按所示时速行驶；低于上述规定的，应按所示时速行驶”的规定。

　 鉴于双方当事人违章行为在交通事故中作用基本相当，因此认定双方当事人负此事故的同等责任。另小客车驾驶员因违反交通管理法规造成重大交通事故，负同等以上事故责任，根据有关法规，处以 200 元罚款，吊销驾驶证。

　 〈损害赔偿〉

　 按交通事故发生地平均生活费补偿 10 年为 18,780 元，因受害者 W 负事故同等责任，应与对方平均承担，由小客车方赔偿死者家属 9,390 元。此外，死者生前扶养的 15 岁孩子和 71 岁老母，按交通事故发生地居民生活困难补助标准，抚养小孩到 16 岁，需支付 1 年抚养费。老母需给付 5 年扶养费，共计 6 年扶养费，由加害方赔偿死者家属 3 年扶养费。

　 从表现上看，双方均违反了道路交通法规，但是，正如前一个案件中所分析的那样，机动车驾驶员的过失是一种业务上的过失，对机动车驾驶员的注意程度的要求当然要高于一般

　人。在本案中，机动车驾驶员如果遵守交通法规，就可以在 20 米以内将车停住，即使自行车违反交通法规未注意避让直行的机动车，也不会发生此次人身伤亡事故。但是，机动车驾驶员不仅未尽其高度注意义务，而且违反交通法规超过限制速度一倍以上驾驶机动车辆致使事故发生，造成了受害者的死亡，应该说机动车方是有重过失的。此外，该路口是否设置有交通信号灯不详，从案例介绍来看似为无信号路口，如果是这样机动车通过时就更应该严格遵守限制速度注意行人安全。但本案的损害赔偿既没能体现出对原本负有无过错责任的机动车方所负有的比行人更高的注意义务的要求，也没有表示出对受害者的保护，这样的处理显然是不公平的。不得不说本案的损害赔偿处理是不符合民法通则第 123 条规定的精神，欠妥当的。至于罚款、吊销驾驶证均为其违反交通管理法规所受到的处罚，这些行政处罚不能代替民事责任的负担。

　 3.对我国实务的评价

　 上述三案均为机动车与非机动车、行人之间发生的交通事故，而且是人身伤亡事故，应该适用民法通则 123 条认定加害者的赔偿责任。但除明确的机动车方无任何过错的第一案外，后两案中，由于应该负担无过错责任的机动车方也有过错，所以均作了与受害人在过失上的对比分析。表面看这种过失对比与过失责任中的双方责任对比并无不同，但在原本负无过错责任的义务人有过失的情况下，不对其行为的过错程度作出正确的认定就无法确定其应负担的赔偿责任，所以在对当事人双方的过错作对比评价时，参照其各自的注意义务程度及所负责任的性质是必要的。所谓无过失责任只是要求造成损害的一方即使没有过错也要承担责任，而不是说可以不论其有无过错均负同样责任。在义务人原本应该负担无过错责任而有过错时，应该加重其责任。同时，由于事故的发生也有受害者过失的作用，所以为谋求损害的合理分担实现社会观念上的公平，也不得不对受害者的损害赔偿金额作适当的减少。

　 通过以上分析，可以认为，道路交通事故处理办法中关于损害赔偿的规定并未违反民法通则的有关规定，而且，是将民法通则的规定具体化了。从以上案例来看，我国机动车道路交通事故损害赔偿实务中大多数案件的处理体现了侵权行为法救济受害人，抑制侵权行为的宗旨。“在交通事故方面，普通法国家一般实行过失责任制原则。民法法系国家对机动车辆的驾驶则采取严格责任制脑?script>WriteZhu("28");。因此可以说，我国的机动车道路交通事故损害赔偿实务中的基本做法实际上与其他大陆法系国家的做法基本上是一致的。问题在于当具体地处理损害赔偿案件时如何体现从事高度危险作业者的加重责任，即在其无过错的情况下要承担责任，在其有过失的情况下就要承担更重的责任。

　 日本学者野村好弘教授曾提出过在判断行为与损害的因果关系时，根据当事人各方的行为对事故发生的“寄与度（contribution•贡献度。我们姑且称之为作用度或作用程度）”来分配损害的学说。他认为应该改变过去传统的因果关系论中 all of nothing“有或无”这样一种二者择一的方法，而代之以可以按照当事人的行为对损害发生所给予的影响程度，即“寄与率”（作用率）从量的方面，按比例地加以把握的方法。通过分析双方当事人的行为对事故发生的作用确定损害的分担[29]。因为在现实生活中“并非只存在非黑即白两种情况，大量存在的是黑和白之间的灰色部分”。这在理论界引起很大反响，反对见解很多，但在实务中多数判例采此说，现在判例中按照比例判定赔偿额的方法已经成为一种固定的判断方式

　[30]。这说明法院的裁判要接受社会的检验，要能够说服当事人双方，既要使受害人得到救济，又要使加害者心服口服。对于应该受到道德上谴责的行为，法律不作出适当的判示就失去了它的严肃性和权威性。过失责任也好，无过失责任也好，当使加害者负担赔偿责任之际，或者要减少受害者的损害赔偿额之时，妥当的归责性判断是不可或缺的。而这种情况下，最有说服力的是双方当事人的行为对事故发生的作用程度。正如一位日本法官所说“在进行和解的处理时作比例上的因果关系的说明，比准用过失相抵的说明更具说服力。[31]”我国理论界部分学者之所以会在民法通则第 123 条与《办法》之间采取舍态度恐怕也是因为那一片朦胧的灰色。我们应该不拘泥于教条，灵活地运用侵权行为法的归责理论，既使受害者得到及时切实的救济，又使损害得到公平合理的分担。实际上，我国交通事故损害赔偿处理实务中所谓“根据违章行为在交通事故中的作用来认定交通事故责任”的做法，不但与上述野村教授的作用度理论在提法上是一致的，而且效果也都体现在损害赔偿额的斟酌上。因此，这就不可避免地要涉及过失相抵的问题。

　三、无过错责任与过失相抵[32]

　 1.意见分歧

　 义务人负担无过错责任的场合，对受害人的损害赔偿额是否可以适用过失相抵规则，在我国是一个存在争议的问题。有学者认为，“若高度危险责任适用过错相抵，显然不是无过失责任，因为过失相抵乃是过错责任的内容。从民法通则第 123 条的规定本身来看，与其他条款规定的明显区别在于仅承认‘受害人的故意’为免责条件，而不承认受害人的过失为免责条件。进一步说，受害人的一般过失不应导致加害人的责任减轻，因为在受害人仅具有一般过失的情况下，损害的发生主要还是因高度危险所致，因此不应减轻加害人的责任[33]”。

　 与上述见解相反，大多数学者认为，即使侵害人没有任何过错，而且受害人本身有重大过失时，从事这种高度危险作业的侵害人也不能免除民事责任。法律这样规定并不意味着受害人有过错时侵害人仍要承担全部民事责任。不免除民事责任并不意味着必须承担全部责任。如果侵害人能证明受害人有重大过失时，可以援引民法通则第 131 条，减轻他的民事责任。在汽车交通事故赔偿中就应按照这一原则处理[34]。在高度危险作业致人损害的民事责任中，“受害人具有故意，即系自寻伤害时，可以免除加害人的责任；在受害人具有过失（一般过失或重大过失）时，不得免除加害人的责任，但可以适用过失相抵规则，则法庭斟酌双方过失比例，减少受害人应得的损害赔偿金[35]。无过错责任是指致害人无过错也承担责任。至于受害人有无过错，不涉及无过错责任的概念。适用无过错责任，不是要致害人对受害人过错引起的损害全部承担责任[36]。

　所谓过失相抵，是指在因债务不履行或侵权行为发生损害赔偿责任的场合，受到损害者，即债权人或者受害人方也有过失时，法院考虑这一情况减少损害赔偿的金额。在欧美，虽然并非本来意义上的相抵，但英美的“比较过失（comparative negligence）”欧洲国家的“双方过失（德 Mitverschulden；法 faute commune）的概念也发挥着同样的机能[37]。我国民法通则第 131 条的规定不仅与世界上多数国家的立法相一致，而且符合我国民事审判实践的一贯作法。有学者将损失分担的标准分为过错程度的比较和原因力比较两种。前者是就双方过失的轻重，是故意还是过失进行比较。例如，对出于自杀动机，故意扑向疾驰而来的机动车，驾驶员刹车不及，死亡者，驾驶员不负赔偿责任。后者是在双方过错大体相当的情况下，责

　任分配取决于双方的过错行为对损害发生及扩大所起作用的大小。并举加拿大的一个判例加以说明：电梯管理者修理电梯因疏忽而未关闭电梯门，但受害者本应看清门是否关闭，据此法院判决被告承担 90%，原告承担 10%[38]。这里的两个例子，一个是机动车交通事故，另一个是建筑物所有者与管理者责任，都是义务人应负无过错责任的情况。由此看来，无论国内国外在理论上和实务中都是主张和实施过失相抵的。而且，主张在义务人负担无过错责任的场合下不适用过失相抵的意见，除认为“过失相抵乃是过错责任的内容”之外，也未能提出更多的理论上或实务需要上的根据来。

　 实际上，无过失责任是指致害人没有过错也要承担责任，解决的是确认加害者应否承担责任的问题，而过失相抵是指受害人方面的过失致使损害发生时其所得赔偿额的减少，解决的是损害赔偿额多寡的问题。认定责任的有无与确定赔偿范围是两个不同的问题。承担无过失责任的义务人即使无过错，但只要损害是因其行为产生的也必须承担责任。同时，当损害的发生受害者的行为也发生了作用时，不作适当减额处理也是不公平的。过失相抵原则实际上是一种实现公平的手段。但应指出的是，如果受害者的过失非常轻微，或者受害者的过失与事故的发生没有因果关系时就不应进行过失相抵。假设一个人违章在便道上骑自行车而被开上便道的机动车冲撞，就不应作过失相抵的处理。同时，在进行过失相抵时，还要考虑到注意义务的轻重，双方过失的大小。例如前述二 2 案例 C，如果小客车不违反交通管理法规，即使骑自行车人违反交通管理法规也不会造成其死亡。这就说明小客车的过失为重，应该减少过失相抵的比例。承担无过失责任方有过失时应该作为加重的要素，或者作为减少受害者方过失相抵比例的要素。只有这样，才能真正切实保护受害人的利益，实现现实社会中具体的公平。

　 2.日本的学说与实务

　 日本法律学说和实务都承认对无过失责任适用过失相抵。最早的在义务人负无过失责任的事件中适用过失相抵的，是大审院 1918 年 5 月 29 日判决[39]。该判决驳回了某电气公司以受害者有过失而对受害者的死亡不负责任的上告[40]主张，该判决适用的虽然是民法 717条，但在判决理由中，大审院从上告公司的“从事伴随着特别危险的营业者”应尽的注意义务的角度认定了其损害赔偿责任。现将该判决理由书中的中心判示转录如下，“原审（控诉审）法院作出的‘本案被告认为受害者福松擅自拆除电气工作物的临时支持线出现差错接触了送电线而漏电招致死亡，这当然是基于受害者自己的过失。但是，对于如此容易地就能拆除的支持线就那样放置不管，尽管有他人能够容易地将其拆除接触到高压送电线而发生漏电的危险却没有采取防止拆除或者在有必要时设置加固木桩等适当的危险预防处置，认定像电气企业这样的从事伴随着特别危险的营业者尽管应该尽适宜的相当的注意，但控诉公司代表者却懈怠其注意未采取适当的危险预防处置是极其适当的。而且不得不说由于控诉公司代表者懈怠于上述处置，虽然受害者福松实施了前述过失行为，控诉公司代表者的过失仍然是构成受害者福松非正常死亡的原因之一。因此，控诉公司在这一点上已经不能推辞其侵权行为之责’的判示和上告公司败诉的判决是正当的，上告人的主张是出于对法律规则的误解，上告宗旨缺乏理由”。大审院判决上诉（加害者）方败诉，同时在损害赔偿额的算定上作了过失相抵的处理。日本学者也认为，“在加害者负无过失责任的场合，受害者的过失也可以斟酌[41]。”

　过失相抵是极其灵活的利益调整制度，可以通过它使在利益上对立的双方认可法官的意见。有位日本学者曾以截至 1994 年 6 月 21 日止，登记在 TKCMULTI—数据库中的判例为对象，对涉及到过失相抵的判例作过一次检索[42]。以裁判实务中的大量判例证明了在损害赔偿请求诉讼中过失相抵所起的重要作用。该统计表对我们亦具参考价值。表中第 1 条件，是包含判决理由的判决文中出现了民法第 722 条 2 款[43]或者“过失相抵”一词的判例件数（B 栏）；第 2 条件，是将作为责任要件规定的判例分别的件数（A 栏），其中也符合第 1 条件的件数（B 栏），符合第 1 条件的件数在该类判例中的比例（C 栏）。该作者还作说明指出，“这只是从判决文检索的结果，不是实际结论上的过失相抵得到认定的件数。另一方面，还会有内容上解决的是相当于过失相抵的问题但表现上没有使用过失相抵而在检索统计中被漏掉的情况，再有，如果再加上虽然在当事人之间得到主张但并未被（法庭）采用的场合，那么，实际上涉及到过失相抵问题的判例的比例将会更高。”

　 检索条件

　 A 栏

　 B 栏

　 C 栏 第 1 条件

　 日本民法 722 条 2 款或者过失相抵

　4066 件 第 2 条件

　 民法 709 条

　6613 件

　 1712 件

　25.9% 民法 715 条 1 款

　374 件

　122 件

　32.6% 民法 717 条 1 款

　178 件

　 78 件

　43.8% 民法 718 条 1 款

　 22 件

　7 件

　31.8% 国家赔偿法 1 条 1 款

　752 件

　 99 件

　13.2% 国家赔偿法 2 条 1 款

　424 件

　194 件

　45.8% 机动车损害赔偿保障 3 条

　2734 件

　 1122 件

　41.0%

　 从以上统计表中，我们可以看到，适用民法 709 条和国家赔偿法 1 条 1 款的判例过失相抵的比例最低。709 条是适用过失责任的规定，国家赔偿法 1 条 1 款是行使国家或公共团体的公权力的公务员，就执行其职务因故意或过失违法地造成他人损害时，国家或公共团体就此承担赔偿责任的规定。前者本来就是根据过失来确定赔偿责任的，因此，在确定损害额的分担时，不必援用过失相抵的规定的情况是可想而知的。后者虽然是一种替代责任，但由于公权力的行使从客观上看，与其他侵权方面的民事事件相比，受害者的主动性小得多，所以这可能是该条的适用涉及过失相抵问题较少的主要原因。其他几项虽然均为特殊侵权行为的规定，但适用过失相抵的比例均较高。这说明，日本的法律实务对于所谓加害者承担无过失责任的场合，适用过失相抵是较为普遍的。

　 3.无过错责任中过失相抵应注意的问题

　 关于无过错责任中的过失相抵，梁慧星教授曾基于民法通则第 123 条着重于强化对高度危险作业受害者的法律保护，体现社会主义社会中公民生命健康权应受到特别的尊重和保护，体现社会主义的人道主义和公平正义道德观念的立法精神，提出过对过失相抵规则限制

　适用的意见，即 1、适用对象的限制：排除对残疾人、70 岁以上老人和 12 岁以下儿童的适用。2、适用范围的限制：排除对积极损害的适用。3、依优者危险负担原则决定过失相抵的基本比例。详请参照《民法学说判例与立法研究》第 110 页以下，这里不再重复。

　 此外，在过失相抵的适用中，应该体现对机动车和非机动车、行人的注意程度的不同要求，原本承担无过错责任的机动车驾驶员有过失时，应视为加重的过失，减少受害者的过失相抵率。

　 在这一点上同为大陆法系国家的日本的经验值得我们借鉴。仍以前述二 2 中的案例 C为例，该事故事实为小客车以超过限制速度 2 倍以上的速度通过路口，自行车左转弯前未注意避让直行的机动车。此案若依日本律师联合会的过失相抵率表推算，在道路宽度相同，路口设置有信号灯，且自行车与机动车均为绿灯进入的场合下，自行车有违反道路交通法的情况下的基本过失率为 50%。机动车有违反限制速度、自行车已经先转弯的情况为两项减算要素，各减算要素按 10—20%计算，则最终自行车的过失相抵率为 10—30%之间。在无信号灯的路口，自行车的基本过失率为 20%，机动车违反限制速度为减算要素，减算要素按10—20%计算，则最终自行车的过失相抵率为 0—10%[44]。该案中，小客车以 82 公里以上时速通过有 40 公里限速路段，与自行车相撞，显然自行车已经先转弯。由于机动车方的违章行为使本来可以避免的事故发生，机动车方是有重过失的。在这种情况下仍对自行车方的损害赔偿额作 50%的过失相抵，确为过苛，并且，显然没有考虑机动车方所承担的是业务上的注意义务这一加重要素，将高度的注意义务与一般人的注意程度等同对待，不得不说有失公平。

　 顺便提一下，在日本，业务上注意义务为过失相抵的减算要素之一的常识，在机动车教习所就开始讲授（当然是在使学员牢记业务上的注意义务对保证交通安全的重要作用的同时进行）。例如，当教练车从道路边停车状态的车辆旁驶过时，教练员就会告诉学员，必须提高警惕，以即使有人突然从停着的车辆上开门下车，也能避免发生事故的速度行驶。当未尽应有注意义务而使突然从停止车辆上下来的人受害，该受害人为农村进城的老太太时就必须负担很重的赔偿责任。因为此时机动车驾驶员负有的是对一般人的特别注意义务。如果其违反这种高度注意义务而发生业务上的过失，则必须负担比一般人重的责任。如果受害人亦为机动车驾驶员，则过失相抵率较高，但一般机动车驾驶员均受过专门训练，不会突然开门下车。因此，当通过停车状态的机动车旁边时，机动车驾驶员必须以即使不具专业知识者的行为突然出现也能保证安全的高度注意驾驶车辆。

　 四、结

　语

　 综上所述，机动车道路交通事故损害赔偿应该适用民法通则 123 条，这一点不应有丝毫动摇。否则不仅与世界各国的共通做法不同，而且更重要的是与我国正在走向市场经济的发展趋势相悖，不利于受害者的保护和侵权行为法的完善。道路交通事故处理办法规定的对道路交通事故责任的认定，是从行政法规的角度对道路交通事故的原因所作的判断。这种判断为事故处理机关对有责当事人进行行政处罚、对受害者给予损害赔偿提供了事实依据，但它并不等同于当事人的民事责任，在处理损害赔偿问题时，还要依据民法有关侵权行为的规定确定当事人的民事责任。因此，认为道路交通事故处理办法从行政法规的角度将机动车事故从高度危险作业致损中分离出来的见解是不恰当的。

　至于《道路交通事故处理办法》中有关损害赔偿的规定，应该说是遵循民法通则的精神制定出来的，是符合我国实际的。其中规定过失相抵的内容也是适当的。关键的问题是，在损害赔偿的处理中应该体现机动车的高度危险作业责任，在决定赔偿范围时要考虑机动车方业务上的注意义务，加重的责任，以此来确定适当的过失相抵比例。在这一点上不得不说尚存不足之处。例如，按照第 44 条“机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方百分之十的经济损失。但按照百分之十计算赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付”的规定，对有重过失的遭受严重人身伤害的非机动车、行人赔偿率过低，能否起到保护受害者的作用值得研究。当然，可能正是考虑到了这一点，该法第 43 条规定“职工因交通事故死亡或者残疾丧失劳动能力的，按照本办法的规定处理后，职工所在单位还应当按照有关部门的规定给予抚恤、劳动保险待遇。”如作这样两个方面的处理，当可解决相当一部分受害人（主要是国营企业职工）的救济问题。但是，对在城市中工作的大量的未享受劳动保险待遇的农民就颇显不足。而且，随着市场经济的深入发展，新的市场经济条件下的社会保障体制的建立，必然要求法律上公平合理地解决因机动车道路交通事故造成的损害赔偿的问题。在市场经济条件下要求企业承担由机动车交通事故造成的损害是不切实际的。因此，可以考虑按照梁慧星教授的意见，修改该法第 44 条规定，限制对直接损害的过失相抵，这样既可解决国营企业职工以外的不享受国家劳保待遇的受害者的救济问题，也可使处于新的社会保险制度下的所有的人得到公平的法律保护。

　 风险应该由风险制造者承担，只有建立起这样的法律机制才能使我国的侵权行为法真正成为保护受害者利益、促使高度危险作业者提高自己业务上的注意程度，抑制侵权行为的发生，从而维护市场经济正常发展的有力武器。而这一切的实现，都必须严格遵循我国民法关于高度危险作业致损的民事责任的立法精神。换句话说，必须依据民法通则第 123 条的规定研究解决机动车损害赔偿的各种问题。

　 就立法论而言，上述问题能否在现行的道路交通事故处理办法的修改的范围内得到解决值得研究。机动车损害赔偿责任...