《保障农民工工资支付条例》出台后总包管理措施建议

　《保障农民工工资支付条例》出台后的总包管理措施建议 建筑行业吸纳了我国大量的农业劳动人口，根据国家统计局发布的《农民工监测调查报告》显示，截至最新的统计，我国农民工总量约为 2.88 亿人，其中从事建筑业工作的比例为 18.6％，建筑业是仅次于制造业的第二大用工行业。上述国情决定了农民工工资拖欠问题在我国不仅仅是劳动报酬纠纷，更是影响社会稳定的“三农问题”之一。2019 年12 月 30 日，国务院发布《保障农民工工资支付条例》（以下简称“条例”），自 2020 年５月１日起施行，进一步加大了总承包方的工资支付义务和责任。本文结合条例规定探讨施工总承包单位如何通过加强管理措施应对农民工工资支付风险。

　案情导读 在讨论具体问题前，我们先通过案例了解常见的农民工欠薪纠纷类型。

　（一）总包方违法转分包并拖欠工程款 2017 年４月，Ａ公司作为施工总承包方承揽某电力项目建筑工程后，将所承接的工程全部交由其具有独立法人资格的子公司Ｂ公司施工。Ｂ公司将该建设工程项目中的部分主体工程发包给具有相应资质条件的分包单位Ｃ。Ｃ公司将工程中的劳务工作委托给无任何资质的包工头李某承揽。２０

　１７年底，包工头李某以劳务工作已经完成，但农民工工资未足额支付为由聚集农民工向总承包方Ａ公司、Ｂ公司和Ｃ公司要求支付款项，Ｃ公司主张因工程未完成结算且未收到工程款项无力垫付工资为由要求总承包方垫付农民工工资。

　本案例中，Ａ公司将其承揽的全部工程转包给了子公司Ｂ，而Ｂ公司又将主体工程违法分包给了Ｃ公司，Ｃ公司将劳务工作直接委托无资质的包工头完成，存在层层违法转分包的事实。

　（二）总包方如期支付工程款但分包单位欠付下游工程款 2018 年１０月，Ａ公司作为施工总承包方承揽了某建筑工程，该工程已经完成主体工程尚未移交给建设单位。同年１２月，包工头孙某聚集班组农民工向总包方Ａ公司主张支付农民工工资。Ａ公司核实后发现孙某班组为分包方Ｂ公司聘用的农民工，并无劳务分包资质。而Ａ公司分包给Ｂ公司部分非主体工程已经完工，且连同质保金在内的全部工程费用已经支付完毕，Ｂ公司并未支付全部农民工工资。经Ａ公司通知，Ｂ公司以无力支付工资为由拒不处理工资纠纷。

　本案例中，Ａ公司合法分包给Ｂ公司部分非主体工程施工，Ｂ公司将劳务工作直接委托无资质的包工头完成，欠薪根源为Ｂ公司未履行工资支付义务。

　（三）总分包均如期支付工程款但包工头拖欠工资未支

　付 2018 年３月，Ａ公司作为施工总承包方承揽某电力线路工程施工，并将部分非主体工程分包给Ｂ公司，Ｂ公司将部分劳务工作分包给无资质的包工头张某。工程施工过程中，张某在同年６月向Ｂ公司和Ａ公司提出结算部分农民工工资，由于工程尚未结算，根据张某的申请在结算额度内Ａ公司垫付了部分劳务费用并直接支付给张某。同年１２月，张某下属班组农民工聚众索要工资。经核实，张某并未将垫付的工资支付给农民工而是挪作他用，且张某已经无法联系。

　本案例中，Ａ公司合法分包给Ｂ公司部分非主体工程施工，Ｂ公司将劳务工作直接委托无资质的包工头完成，Ａ公司已经代付了工资，但包工头张某截留了工资导致了工资未直接支付给农民工。

　上述三种农民工欠薪纠纷是目前最为常见的三种情形，分别为总包方违法转分包导致欠薪、分包方欠薪导致纠纷以及包工头挪用工资款导致纠纷。

　《条例》实施后，上述三种情形下中施工总包单位的主体责任边界 （一）违法转分包情形下，施工总包单位应承担支付责任 农民工通常只与劳务分包方之间存在劳动合同法律关系，与总包单位之间并不存在合同关系，基于合同相对性，

　原则上农民工和包工头并不能直接向无合同关系的一方主张支付工资。但上述合同相对性也有例外情形：

　１、司法解释对合同相对性的突破限于违法转分包 条例出台前，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“解释一”）第二十六条规定：“ 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“解释二”）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定给实际施工人向违法转分包的施工总包单位主张支付欠款提供了依据，而实际施工人主张的款项中通常包括了农民工工资。

　２、行政管理规范性文件也将支付义务限于违法转分包 《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发［２０１６］１号）第九条规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖

　欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发［2004］22 号）第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。” 上述规范性文件规定了总包单位存在违法分包、转包情形的，应对分包单位拖欠的农民工工资承担连带责任，该责任并未限定以总包单位拖欠分包方工程款数额为限。虽然上述规范性文件在民事案件司法审判中属于“参照”之列，法院可在其裁判观点中进行引用和评述，不宜作为判决直接引用的依据，但在以往司法实践中，许多法院在审理案件过程中参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定进行审理的案件并不在少数。

　３、《条例》的相关规定将总包垫付义务拓展到分包欠付情形 《条例》第三十条第二款和第三款规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”《条例》在行政法规角度提出了更为严格的要求，上述规定对施工总包单位先行清偿责任未设置任何的前置要件，无论施工总包单位是否存在违法转分包的情形，只要分包单位拖欠农民工工资，施工总

　包单位必须先行清偿。尽管上述清偿义务是可追偿的“垫付义务”，但在实际追偿过程中，施工总包单位将面临追偿成本高、垫付金额难以确定、无法追偿等风险，增加了施工总包单位的风险。这种规定是否会鼓励分包单位恶意欠付工资，达到迫使施工总包单位提前结算的目的，有待后续的案例观察。

　（二）合法分包下，施工总包单位应当履行工资支付管理义务 １．《条例》出台前的规定和司法审判情况 《条例》实施前，依据部门规章和相关政策指导性文件等，在合法发包和分包中，总包单位是否有义务垫付农民工工资，要视其是否有因拖欠工程款致使分包方拖欠农民工工资的情况而定。相关部门规章和其他规范性文件规定了总包单位具有垫付民工工资的义务，垫付款项的前提均为总承包单位未按合同约定支付工程款。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或者工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条规定：“招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位

　或者施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。”《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》：“因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。”而在各地司法实践中，部分地区的高级人民法院的判例亦明确表明支持上述观点，如【（2016）云 2506 民初 803 号】判决中认为：发包方应在欠付款的范围内承担连带责任，不存在欠付款项的，不应承担支付劳动报酬的责任。” ２．《条例》对合法分包情形下总包垫付工资的规定 《条例》实施后，无论施工总包单位是依法分包还是违法分包或转包的，只要分包单位拖欠农民工工资的，均由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。《条例》对总包单位的垫付责任进行了明确，施工总包单位需对分包单位拖欠的农民工工资承担“先行清偿责任”。该规定加重了总包单位的负担，总包单位需对分包单位及时发放农民工工资承担责任。

　但需注意的是，当施工总包单位和分包单位均如期支付工程款但包工头拖欠工资未支付时，施工总包单位是否需要承担支付责任呢？《条例》只规定，施工总包单位对分包单

　位拖欠的民工工资承担清偿责任。按照规定的逻辑理解，当分包单位已将民工工资支付给包工头时，分包单位并未拖欠民工工资，施工总包单位无需为包工头的拖欠行为承担责任。按照现行的规定，劳动保障行政部门对违反劳动保障法律的行为，根据调查、检查的结果，作出行政处理，如发现违法案件不属于劳动保障监察事项的，应当及时移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关。如实际施工人涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪的，应及时移送司法机关追究刑事责任。此外，尽管施工总包单位无需为实际施工人拖欠的民工工资承担责任，但《条例》出台后，施工总包单位应对分包单位的劳动用工和工资发放负监督管理责任，如施工总包单位未认真履行工资支付的管理责任，将承担相应的行政处罚。

　《条例》对施工总包单位的工资支付管理要求 《条例》对施工总包单位的支付管理提出五项要求，分别为总包代发制度、农民工工资专用账户、用工实名制管理制度、工资保证金制度和现场维权公示制度。

　（一）总包代发制度 《条例》第三十一条明确规定了，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。尽管该规定使用了“推行”两字并非强制性规定，但是综合《条例》对于施工总包单位的管理和监督要求，如施工总包单位不推

　行总包代发制，将面临行政处罚和先行清偿拖欠的农民工工资责任，总包单位实行工资代发制度无疑是规避自身风险的首选路径。在实际操作中，施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表（分包单位按月考核农民工工作量，并经农民工本人签字确认），通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。

　（二）农民工工资专用账户制度 《条例》第二十六条规定：“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。” 施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资，防止人工费与材料费、管理费等资金混同或者被挤占。建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对农民工工资支付全过程的监督和管理。

　（三）用工实名制管理制度 农民工实名制是指对对工程建设企业所招用工人的真实身份信息认证方式进行综合管理的制度。《条例》第二十八条明确规定，“施工总承包单位或者分包单位应当依法与

　所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。”而２０１９年３月实施的《关于印发建筑工人实名制管理办法（试行）》同样明确，施工总承包企业对所承接工程项目的建筑工人实名制管理负总责。

　显而易见，《条例》对施工总承包单位合法化、规范化用工，提出了更严格的要求。施工总承包企业应以真实身份信息为基础，采集进入施工现场的建筑工人和项目管理人员的基本信息，并及时核实、实时更新。此外，《条例》要求施工总承包单位应在项目现场配备配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，且要求施工总包单位建立用工管理台账，并保存至工程完工且工资全部结清后至少３年。

　（四）工资保证金制度 《条例》要求施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资，保证金可用金融机构保函代替。２０１７年１１月２３日，人力资源和社会保障部发布了关于《关于进一步完善工程建设领域农民工工资保证金制度的意见》公开征

　求意见的通知，进一步推动及完善建设领域农民工工资保证金制度的建立。然而截至目前，国家层面仍未出台工资保证金的具体规定，但部分省市在往年间已经建立了建筑领域农民工工资保证金制度，并出台了相应的管理办法。施工总包单位在实际操作中注意地方的相关规定。

　此外，需要总承包单位注意的是差异化存储办法，《条例》明确，对一定时期内未发生工资拖欠的单位实行减免措施，对发生拖欠的单位则提高存储比例。施工总包单位应做好每个项目的农民工工资的管理，以获得减免的权利。

　（五）现场维权公示制度 《条例》第２４条规定，施工总承包单位应当在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌，明示下列事项：（１）建设单位、施工总承包单位及所在项目部、分包单位、相关行业工程建设主管部门、劳资专管员等基本信息；（２）当地最低工资标准、工资支付日期等基本信息；（３）相关行业工程建设主管部门和劳动保障监察投诉举报电话、劳动争议调解仲裁申请渠道、法律援助申请渠道、公共法律服务热线等信息。

　现场维权公示制度的建立，将有效提高农民工的维权意识，如施工总包方在工资支付管理中不规范，一旦民工权利受到侵害，将极易导致维权事件频发且常态化。

　主动落实实名制是总包单位解决农民工工资问题的有

　效路径 本次《条例》的众多改革措施中实名制的推进是核心措施，其能促进企业和建筑工人的融合，使用工管理逐步纳入规范化、职业化有序的轨道。

　（一）用工管理实名化 应当要求民工与用工单位签订书面合同，合同中明确双方的权利义务，并将合同报施工总包单位备案。总包企业应以真实身份信息为基础，采集进入施工现场的建筑工人和项目管理人员的基本信息，并及时核实、实时更新。实名制的信息化管理能有效解决先干活后签合同的情况发生，且通过网络信息化管理，能进一步降低总包单位的管理工作量。

　（二）现场管理实名化 项目现场采用全封闭管理，进入现场的员工必须使用身份证或单位工作证刷卡进入，由系统记录真实信息，并通过门禁系统记录工人的进出厂情况。施工总包单位可通过现场封闭式管理和门禁系统，全面有效的了解项目现场工人的基本情况，杜绝了以往工作考核不规范，现场人员混乱等情形发生。

　（三）工资考核和发放实名化 分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总包单位在工程项目部的劳资专管

　员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表。在分包单位和施工总承包单位的双重考核下，能够较为精确的摸清现场工作人员数量、出勤情况、工作发放情况等，有效杜绝了拖欠民工工资的现象发生。

　《条例》对施工总包单位提出了更高的管理要求，施工总包单位应更新传统的管理理念，在农民工工资管理和支付事宜上，应本着“总包负总责”的观念，及时落实《条例》的各项措施，防范农民工欠薪给自身带来的法律风险。