刑修十一（草案）对骗取贷款罪调整及司法适用问题集成

　为进一步加强企业产权保护和优化营商环境，《刑法修正案（十一）（草案）》调整了骗取贷款罪的入罪标准，取消了“有其他严重情节”的入罪规定，只保留了“造成重大损失”的入罪条件。入罪标准的调整直接影响对骗贷行为的定罪评价。在融资过程中违规，但没有诈骗目的，未给银行造成重大损失，将不再构成犯罪。

　2020 年 6 月 28 日，《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《草案》）提请第十三届全国人大常委会第二十次会议审议。为进一步加强企业产权保护和优化营商环境，《草案》修改了骗取贷款罪的入罪标准。

　骗取贷款罪是 2006 年《刑法修正案（六）》新增设的罪名，目的是为了解决司法实践中出现的大量不以非法占有为目的骗取银行贷款，数额较大或者给银行造成损失，而不能以贷款诈骗罪进行处罚的问题。此罪名的增设，弥补了《刑法》对骗贷行为无法规制的不足，维护了金融管理秩序。但是，随着经济形势的发展，此罪名的适用在司法实践中出现了很多问题，争议较大也判罚不一，造成了很多困惑。时隔十四年，立法机关对此罪名进行修改，符合经济形势需要，也贴合司法实际。现《草案》已过征求意见阶段，笔者结合公诉实践，谈谈目前骗取贷款罪存在的问题及对《草案》调整的认识。

　《刑法》第一百七十五条之一第一款规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等， 给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”《草案》将刑法第一百七十五条之一第一款修改为：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”从以上调整可见，《草案》修改了骗取贷款罪的入罪门槛，将现行《刑法》入罪需“造成重大损失”或者“有其他严重情节”两个标准，修改为“造成重大损失”一个标准，即入罪只需造成重大损失，有其他严重情节而未给银行或者其他金融机构造成重大损失的，

　不再构成骗取贷款罪。

　《草案》对骗取贷款罪的修改，是在立足我国国情和经济发展形势的基础上，针地实践中反映的民营企业“融资门槛高”、“融资难”等问题而对刑法做出的调整，是坚持问题导向，进一步贯彻宽严相济刑事政策的举措，其用意是对能够通过民事责任和经济社会管理等手段有效解决的矛盾，不再作为犯罪处理，防止内部矛盾激化，避免不必要的刑罚扩张。民营企业因生产经营需要，在融资过程中虽然有一些违规行为，但并没有诈骗目的，最后未给银行造成重大损失的，一般不作为犯罪处理。

　 （一）“有其他严重情节”不再成为构成犯罪的条件，只有造成重大损失才构成犯罪。2010 年 5 月 7 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）第二十七条规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　 （一）以欺骗手段取得贷款，数额在 100 万元以上的；  （二）以欺骗手段取得贷款，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在 20 万元以上的；  （三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的；  （四）其他给银行或者其它金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

　从以上规定可见，第（一）、（三）项以欺骗手段取得 100 万以上贷款或多次骗贷的，反映了行为的社会危害性和行为人的主观恶性程度，属于“严重情节”；第（二）项给银行或者其他金融机构造成直接经济损失 20 万以上，属于“重大损失”。

　对于第（四）项兜底条款的“其他严重情节”如何掌握，全国人大法工委刑法室副主任黄太云在《刑法修正案（六）的理解与适用》中指出，“其他严重情节”，是指采用的欺骗手段十分恶劣；多次欺骗金融机构的；因采用欺骗手段受到处罚后又欺骗金融机构等情形。

　  2009 年 6 月 24 日最高人民法院刑事审判二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标

　准的意见》指出，通过向金融机构工作人员行贿骗取贷款，如果行贿行为不构成犯罪，可以认定为骗取贷款等行为的“其他严重情节”，如果行贿独立成罪的，则应单独予以评价，而不应当作为其他行为的情节来认定。而通过持续“借新还旧”以及民间借贷方式偿还贷款，在现实中广泛存在，不能简单地认定为“其他严重情节”。

　 2009 年 6 月 30 日最高人民检察院公诉厅《关于对骗取贷款罪等犯罪立案追诉标准有关问题的回复意见》指出，“其他严重情节”应该是其社会危害性与正在起草、修改的新的立案追诉标准中，列明的各具体情节具有大体相当的社会危害性的情节，可根据此原则，结合案件具体情况，依法办理个案。

　《草案》修改后，“其他严重情节”不再是入罪标准，只有骗贷行为给银行或者其他机构造成重大损失才构成犯罪，以欺骗手段从银行或者其他金融机构骗取 100 万元以上贷款，或者多次骗取贷款，以及以行贿手段或者其他具有同等危害性的手段取得贷款，只要没有给银行或者其他金融机构造成重大损失，都不构成骗取贷款罪，这对于解决民营企业“融资难”、“融资门槛高”将产生积极影响。

　（二）“有其他特别严重情节”不但构成犯罪，且要适用第二档刑。《草案》只修改了骗取贷款罪的入罪标准，并未调整第二档刑的法律规定，按照现行《刑法》及《草案》的规定， 给银行或者其他金融机

　构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　首先，骗贷数额是否为“情节”。按照现行立案追诉标准，骗贷 100 万以上属于“严重情节”，而此立案追诉标准是根据《刑法》制定的，当《刑法》修改，“严重情节”不再是入罪标准，则骗贷数额是否还可成为“情节”存在疑问。但“特别严重情节”不但构成犯罪，而且量刑提档，笔者认为，骗贷数额仍有较大可能成为“情节”。

　其次，“特别严重情节”如何掌握。骗贷 100 万属“严重情节”，“特别严重情节”的骗贷数额则一直没有出台司法解释，实践中各地标准不统一，有按 100 万的 5 倍即 500 万掌握，也有按 100 万的 10 倍即 1000 万掌握，甚至也有低于 500 万的标准。但因骗贷 100 万就构成犯罪，则骗贷数额在 100 万以上，即使各地二档刑标准不一致，最低限度不存在入罪评判错误的问题，只是影响一档刑和二档刑的适用。但《草案》修改通过后，如果骗贷数额仍然属于“情节”，则应及时出台“特别严重情节”的数额标准，否则将产生入罪评判标准不一的问题，即罪与非罪无法统一。

　在相关司法解释出台前，“特别严重情节”在数额上如何掌握，笔者认为，按 5 倍标准有一定的依据。本罪与违法发放贷款罪在骗贷与放贷的事实认定上有一定联系，《立案追诉标准（二）》对后者的入罪标准作了与前者相同的规定，即违法发放贷款 100 万以上或造成直接经济损失 20 万以上。对第二档刑的“特别重大损失”标准，同样没有司法解释规定。但 2001 年 1 月 21 日《全国法院审理金融犯罪

　案件工作座谈会纪要》对 1997 年《刑法》（《刑法修正案（六）对违法发放贷款罪作了修改》中后者的认定标准作了规定，即银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成 50 万— 100 万以上损失的，可以认定为“造成重大损失”；造成 300 万— 500 万以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。未修改前的违法发放贷款罪的“重大损失”与“特别重大损失”之间约为 5 倍关系。而违法发放贷款罪无论第一档刑还是第二档刑，法定最高刑均重于骗取贷款罪，采违法发放贷款罪的 5倍关系标准并不会对骗贷行为人产生“放纵”之嫌，故参照违法发放贷款罪的 5 倍标准较为适宜，即“有其他特别严重情节”掌握在 500 万，“有特别重大损失”掌握在 100 万。

　 （一）是否必须有损失才构成本罪这是实务部门争议较多的问题，也

　是导致实践中“同案不同判”的重要原因。虽然骗取贷款罪的罪状中明确规定“造成重大损失或者有其他严重情节”都是入罪标准，符合其中一个条件即可构成犯罪，《立案追诉标准（二）》也依此规定了 20 万的损失标准和骗贷 100 万的情节标准，但立法本意及检法两家规范性文件的不统一，导致实务部门适用本罪名的问题较为突出。

　1.。

　立法机关。全国人大法工委刑法室副主任黄太云在《刑法修正案（六）的理解与适用》中指出，对于虽然采用欺骗手段从银行获取贷款，但数额不大的，或者虽然数额较大但在案发前已经归还了贷款或者在案发后立即归还了贷款的，可以认为不属于本条规定的“其他严重情节”。此意见系立法机关对立法原意的解读，可理解为骗贷数额较大，但未给银行造成损失，不构成犯罪，但数额巨大或特别巨大，即使未造成损失，也属于“其他严重情节”。100 万属“数额较大”还是“数额巨大”？《刑法修正案（六）》同时修改了违法发放贷款罪，规定了入罪标准是“违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失”，《立案追诉标准（二）》又规定违法发放贷款 100 万以上或者造成损失 20 万以上构成犯罪，可见，最高人民检察院和公安部认为 100 万属于数额巨大。《立案追诉标准（二）》在《刑法修正案（六）》出台四年后发布，应当说是贯彻了立法意图的。

　2. 检察机关。2010 年最高人民检察院与公安部联合制定的《立案追诉标准（二）》规定了骗贷 100 万和损失 20 万两个入罪标准。针对司法实践中出现的“唯损失论”，最高人民检察院强调，对骗贷行为的认定，要坚持遵循立法本意，《刑法修正案（六）》增设本罪的目

　的，是既保护银行等金融机构信贷资金的安全，也要保障银行等金融机构的信誉体系，防范系统性金融风险，其规定了“造成重大损失或有其他严重情节”两个入罪标准，实践中应当一体把握，不可偏废，防止只认定“造成重大损失”，不认定“有其他严重情节”的“唯损失论”。

　3. 法院。最高人民法院 2011 年 7 月 20 日在答复广东省高级人民法院的《关于被告人陈岩骗取贷款请示一案的批复》（【2011】刑他字第 53 号）（以下简称《批复》）中指出，骗取贷款罪，虽不要求行为人具有非法占有为目的，但应以危害金融安全为要件。被告人陈岩虽然采用欺骗手段从银行获取贷款的数额特别巨大，但其提供了足额真实抵押，未给银行造成损失，不会危及金融安全，因此，陈岩的行为不属于刑法第一百七十五条之一规定的“有其他严重情节”，不构成犯罪。《批复》同时指出，关于如何正确理解和执行《立案追诉标准（二）》的相关规定，请按照最高人民法院《关于在经济犯罪审判中参照适用<立案追诉标准（二）>的通知》（以下简称《通知》）要求执行。

　  最高人民法院《关于在经济犯罪审判中参照适用<立案追诉标准（二）>的通知》(法发【2010】22 号)  一、最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《立案追诉标准（二）》的规定。

　 二、各级人民法院在参照适用《立案追诉标准（二）》的过程中，如认为《立案追诉标准（二）》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。

　 三、最高人民法院将在进一步总结审判经验的基础上，对审判实践中亟需的相关经济犯罪定罪量刑标准作出具体规定。在此之前，拟通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式，对人民法院经济犯罪案件审判工作加强指导，以不断提高经济犯罪案件审判水平，更好地服务经济社会发展和依法惩处经济犯罪工作的需要。

　按照 2007 年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第六条关于司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种的规定，《批复》属于司法解释。《批复》指出，即使骗贷数额特别巨大，但只要未给银行造成损失，也不构成犯罪；《通知》明确法院对《立案追诉标准（二）》仅是“参照适用”。两者直接否定了骗贷 100 万以上入罪的可能性，使司法实践中多表现为骗贷数额巨大或特别巨大的“有其他严重情节”的刑法规定“名存实亡”。

　 前述情形，造成了实务部门的困惑，《批复》虽然为司法解释，也未能解决实务中的争议。骗贷数额巨大或者特别巨大，有担保，银行没损失的，各地仍然“同案不同判”，影响了司法的严肃性和公正性。近些年，理论界和实务界关于此种情形不构成犯罪的意见相对趋同，检察机关在入罪评价上也渐持谨慎的态度。实践中，大量的这种情形的行为也都没按犯罪处理，再结合民营企业“融资难”、“融资贵”的现状，《草案》取消了入罪的“严重情节”的标准，符合司法实际，也解决了入罪争议问题，影响重大。但《草案》并未改变二档刑的法律规定，“有特别严重情节”仍要定罪处罚，鉴于最高人民法院对于骗贷数额特别巨大，若无损失也不构成犯罪的批复意见，如果不能出台明确的司法解释，二档刑的适用仍将存在争议。

　 （二）损 失是否必须为“实损”造成直接经济损失 20 万以上是立案的条件，但此 20 万标准如何掌握。司法实践中，有的以骗贷行为人到期未能偿还的数额为损失认定标准，有的以银行提起民事诉讼主张债权时的数额为标准，有的以银行行使担保物权后仍未得到偿还的部分为标准，也有的以银行通过司法途径或穷尽所能仍未能追回列为呆账的损失为标准。

　笔者认为， 对于经济损失的认定，无论信用卡诈骗还是滥用职权等罪，司法解释均采取一贯标准，即公安机关刑事立案时已经实际造成的财产损失。《草案》的规定和立法本意也十分明确，即只有给银行造成实际损失才能入罪评判。由此，无论当前还是《草案》施行后，损失均应为“实损”。没有担保的，应当以立案时未还的数额认定损失；有担保的，应当以担保物权实现后银行仍未能得到偿还的部分为损失；列为呆账的，以呆账数额为损失。当银行未就担保物权主张权利，仅以行为人未按期归还贷款即申请公安机关立案的，公安机关应告知银行先向担保人追偿，不足以弥补的部分才能考虑是否涉嫌刑事犯罪，如果公安机关立案，辩护律师应向公安机关提出损失未确定，尚不能认定构成犯罪的意见。

　（三）如何看待担保合同的效力向银行申请贷款一般都会被要求提供担保，当骗贷行为发生，银行能否就担保合同行使权力就成为认定损失的关键问题，担保能弥补银行损失，骗贷就不构成犯罪，反之则承

　担刑责，这就涉及担保合同的效力问题，涉及刑民交叉。

　首先，在程序上，法院能否受理银行对担保人提起的民事诉讼。1998 年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中规定了“因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，应当分开审理”。但很多法院不区分辨别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪的事实是否是同一事实，或者中止审理，或者驳回起诉。2019 年 11 月最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第 128 条对刑民交叉案件的程序处理进一步明确，强调“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，应当分别审理”，并列举了应分别审理的情形，其中第一种情形就是“主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的”，应分别审理。这里的“同一事实”，是指行为主体、法律关系和要件事实都相同，而担保合同与借款合同，无论行为主体、法律关系还是要件事实，均不相同，应分别审理。

　其次，在实体上，担保合同是否有效。对此，理论界和实务界都有争议。有观点认为刑事认定为骗取贷款，因借款合同是主合同，担保合同是从合同，主合同无效，从合同也无效，担保人不应承担担保责任，另一种观点则认为有效。近年，法院的判例逐渐趋于一致，最高人民法院的判例也基本厘清了思路。

　▌案例 2 2 ：某银行与 A A 公司等金融借款合同纠纷案 —— （ 2016 ）最高法民终

　655 号 ▣ ▣案件概要 2009 年 4 月，黑龙江省某银行分行与 A 公司签订《借款合同》，银行分两次向 A 公司发放贷款共计 1 亿元，并分别于放款当日与 B、C 公司签订两

　份《保证合同》，方式为连带责任保证。债务到期，经双方确认 A 公司尚欠银行本金 9500 万元，利息 524 万元。2013 年，法院判处 A 公司及其法定代表人那某某犯骗取贷款罪。银行请求 B、C 公司承担担保责任，B、C公司辩称 A 公司及其法定代表人犯骗取贷款罪，案涉《借款合同》应无效，《借款合同》是主合同，其担保合同作为从合同亦应无效，不应承担担保责任。

　一审法院认为，从诸份民事合同的订立过程看，借款人 A 公司及其相关人员虽实施诈骗行为而触犯刑法，但从民法视角而言，该诈骗行为属于民事欺诈行为，而欺诈类合同的性质属于可变更、可撤销合同范畴，故银行作为案涉诸份民事合同的权利人，可以选择合同有效而主张继续履行合同，也可以选择变更或撤销合同而主张损害赔偿。鉴于银行在本案诉讼中选择了主张案涉诸份民事合同合法有效，故认定案涉《借款合同》及诸份担保合同有效。D 公司上诉。

　最高人民法院二审认为，关于案涉借款合同及保证合同的效力问题。D公司认为因生效刑事判决认定 A 公司及其法定代表人那某某构成骗取贷款罪，故涉及刑事犯罪的借款合同应当无效，担保合同作为从合同也应当无效。A 公司及其法定代表人那某某使用虚假审计报告提高信用等级，骗取案涉借款。在刑法上，因其欺诈手段和非法目的构成骗取贷款罪，应当据此承担刑事责任，但在合同法上，其行为构成单方欺诈。根据《合同法》第 54 条第 2 款，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销之规定，银行享有撤销权。因银行未按照该条规定主张撤销案涉借款合同，故一审判决认定借款合同有效并无不当，裁定驳回上诉，维持原判。

　以上案例明确了行为人骗取银行贷款，担保合同并不必然无效的司法裁判观点，具有普遍的指导意义。另外，骗贷 100 万以上，因涉嫌骗取贷款罪，法院在受理银行提起的针对担保合同的民事诉讼如要考虑刑民交叉问题，那么在《草案》修改了骗取贷款罪的入罪标准，骗贷 100 万以上，只要未给银行造成损失，将不再构成犯罪的情况下，则无须再考量是否涉嫌刑事犯罪问题。由此，无论程序上还是实体上，银行的民事权利和金融秩序都将得到维护。