论法院民事诉前证据保全制度

　论法院民事诉前证据保全制度 [ 摘要]诉前证据保全制度的传统功能是对证据进行固定与保存，现代型功能是确定事实、开示证据、促使纠纷在诉讼外得到解决。我国的诉前证据保全制度立足于传统功能，因此现代型功能缺失。对于我国存在的现代型功能和当事人程序性权利缺失等问题，可以借鉴德国和我国台湾地区的诉前证据保全制度，采取赋予现代型功能和当事人程序性权利等措施，来完善我国的诉前证据保全制度。

　[ 关键词]诉前证据保全；现代型功能；程序性权利

　[Abstract]

　The traditional function of evidence preservation before an action system is to fixed and preservation of evidence, modern function is to determine the true facts, evidence, prompting disputes resolved outside the lawsuit. The evidence preservation system in our country is based on traditional functions, so the modern function is missing. For our country exist such problems as lack of modern function and the procedural rights of the parties,

　can draw lessons from the evidence preservation system of pre-litigation evidence in Germany and Taiwan, gives modern function and the procedural rights of the parties and other measures, to perfect the system of the evidence preservation before an action in our country. [Key words]

　The preservation of the evidence before the prosecution; Modern functions; Procedural rights

　 不论是 1991 年的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的第七十四条，还是 2007 年《民事诉讼法》的第七十四条，都未涉及诉前证据保全，均只规定了诉中证据保全，虽然在 2012 年《民事诉讼法》出台之前，诉前证据保全已体现在知识产权方面的立法中，但普通民事案件并不适用。2012年修改后的《民事诉讼法》增加了诉前证据保全制度，所有民商事案件均可适用，即第八十一条第二款“因情况紧急，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请证据保全。”第三款“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定”。虽然新增了诉前证据保全制度，但因立法的不清晰、不明确，相关功能很难在司法实践中发挥，所以本文就新增加的诉前证据保全制度进行探讨。

　一、诉前证据保全制度的功能 诉前证据保全制度的功能可以分为两个方面：一是固定保存证据和发现案件事实，即为了能够发现本案事实而采取保全措施，以免在诉讼时出现举证困难的情形；二是确定事实、开示证据和促进诉讼外纠纷解决。第一种功能是传统功能，能够被人们所接受，此种功能在诉中证据保全中也有所体现。第二种功能是现代型功能，是诉前证据保全制度的专有功能。

　（一）传统功能：保全证据和发现案件事实 在传统功能中，只要满足两个适用条件中的任意一个，就可以启动诉前证据保全程序。第一，证据存在灭失的可能性。例如了解案情内幕的人或因为年迈、或因为疾病而生命垂危，又例如某些物品即将腐烂或变质，难以作为物证出现在今后的诉讼中，如果不实时的调查取证，证据会从此消失。第二，证据在今后难以取得。例如相关证人将要出国，且短时间内不会回国。

　之所以要在传统功能中设置这两个适用条件，其原因是多方面的：第一，如果不运用一定的技术手段对证据进行处理，证据就会发生自然变化，这是其自身原因造成的。若证据不能保持原来的状态，就无法具有证明效力。第二，持有证据的人有可能为了获得相关利益，故意改变证据的原有状态，他们经常使用藏匿、毁损证据等手段来达到自己的目的。

　综上所述，虽然原因不同，但是存在相同的风险，即都使证据不能再证明案件事实。因此诉前证据保全最原始的功能就是保全证据，而保全证据的目的是为了发现案件事实、实现实体公正。正是为了发现事实真相、追求裁判结果的实体公正，保全证据才具有了正当性。

　[1] （二）现代功能：确定事实、开示证据和促进诉讼外纠纷解决 现代型功能是诉前证据保全制度功能扩大化的体现，而现代型诉讼的大量涌现是其重要的物质基础。在现代型诉讼的司法实践中，经常会遇到双方当事人信息不对称、地位悬殊等问题，由此造成的后果是证据往往由一方完全掌控。因此，为了应对司法运作中存在的当事人地位悬殊等问题，并保护当事人的合法权益，我们应当在传统的诉讼理念上有所突破，改变原来的起诉在前而证据调查在后的理念，先实施证据保全，后通过相关证据确定案件的实情。相关理论的改变，会有两方面的好处，首先，双方当事人在此基础上可能会以和解或调解的方式解决纠纷，其次，在此基础上提出诉讼请求，能使案件集中化审理。

　1. . 确定事实 诉前证据保全制度为什么具有确定事实的功能？本文认为有两方面的原因，

　第一，在证据调查基本理念和思想转变方面，确定事实的功能具有里程碑的作用，一旦当事人在确定事物的现状在法律上有利益关系时，即使没有征得被申请人的准许，也可以向法院申请。第二，与传统的证据保全制度相比，虽然两者都具备确定案件事实的功能，但在本质上是有差别的，传统的证据保全是为了使事实能够得到确定，而诉前证据保全是为了保证当事人能够提起诉讼，为了提出具体而妥当的诉讼请求才决定是否实施证据保全，采取何种方法进行证据保全。

　2. . 开示证据 所谓证据开示，指了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西。[2] 证据开示实质上是当事人在审判前获得案件实情和信息的方法，能够为审判做准备。开示证据的功能显然是受到了英美法系国家证据开示制度的影响，但是由于两大法系在制度传统和历史文化方面存在差异，以及各国的具体国情不同，大陆法系国家（地区）只能选择性地学习英美法系国家的证据开示制度，而不能直接移植，也就是说，大陆法系国家（地区）不能生搬硬套他国的法律条文，只能依据其具体国情，在现有的制度框架下借鉴英美法系的证据开示制度。

　证据开示程序可以采用书面笔录取证、询问、自认等手段来收集证据。大陆法系通过规定双方当事人应尽的义务，例如真实、完整地陈述事实，来为借鉴证据开示制度奠定理论基础，除此以外，还增加了当事人会面制度，使证据开示程序具有可行性。

　此外，从经验法则和逻辑的角度来看，诉前证据保全制度的开示证据功能与确定事实功能是相辅相成的，前者是前提和基础，后者是前者的自然延伸和结果。

　3. . 促进诉讼外纠纷解决 诉前证据保全的作用之一，就是可以使当事人全面地收集证据、整理证据，进而在事实上和法律上作出评价，用以衡量自身在诉讼中的利害与得失，从而使当事人通过和解或调解的方式放弃诉讼、解决纠纷，特别是当双方当事人在法律问题上不存在争议，仅仅对事实问题存在争议时，通过诉前证据保全程序对案件事实得以一定程度的了解后，双方当事人在考虑程序利益与实体利益的基础上，可能以和解、调解等方式解决纠纷。

　值得注意的是，虽然确定事实、开示证据和促成纷争于诉讼外解决这些证据保全制度的功能是以现代型纠纷的出现为其现实基础的， [3] 但是相关的保全措施并不只适用于现代型诉讼，所有类型的诉讼都可以适用。

　二、德国及我国台湾地区的诉前证据保全制度考察 自二十世纪下半叶以来，不论是德国还是我国台湾地区，都在民事诉讼制度

　方面进行改革，以应对现代诉讼的出现而带来的现实问题，其中诉前证据保全制度的改革力度较大。除了传统功能以外，开示功能和促进诉讼外纠纷解决的功能也展现在各国（地区）的法律中，成为一大亮点。

　（一）德国的独立证据调查程序 德国以独立章节的形式，将证据保全制度规定在民诉法的第四百八十五条至四百九十四条中，主要内容包括：证据保全的类型、证据保全的实质要件、证据保全的管辖法院，证据保全申请的形式及内容的规定、证据保全的措施及启动方式、证据保全的效力。

　[4] 由证据保全程序演变而来的独立证据调查程序，导入了书面鉴定，其目的就是通过书面鉴定预先确定案件事实，进而起到预防诉讼的作用。德国之所以要设立独立证据调查程序，是为了通过采取相应的措施，在诉讼前查清事实纷争，使当事人在了解相关法律后能够和解或调解，以节约司法资源，减轻法院的负担。

　独立证据调查程序的三种类型是根据功能的差别来划分的，具体的分类如下：第一，证据可能灭失或今后难以取得；第二，经相对方的准许；第三，为确定事、物之现状且有必要。上述第一种是最原始的证据保全，而第二、第三种证据保全是功能扩大化的体现，能够预防诉讼或使案件集中化审理。根据第一种诉前证据保全制度的适用条件可知，紧急性是其必要条件。上述第二种类型在本质上是一种证据契约，是指双方在诉讼前达成合意，启动诉前证据保全程序，对证据进行收集、调查，以便确定案件事实。设置此种类型的证据保全，其目的除了固定、保存证据外，再有就是确定案件事实，从而使诉讼集中化，提高诉讼效率。第三种确定事物之现状的证据保全，是指保全对象既没有灭失的危险，也不存在今后难以取得的情况，而是对申请人来说，确定该事、物的状态在法律上有利益，也可以申请诉前证据保全。这种证据保全不仅能够保障当事人的权益，还可以促使当事人在收集证据后，了解案件实情，使他们能够和解或调解，达到在诉讼外解决纠纷的目的，从而减轻法院的负担。

　在德国的独立证据调查程序中，和解协议的设置是其一大特色，即在进行证据调查的过程中，根据已经收集到的证据，双方当事人已经有和解的意向，在当事人提出申请之后，法院即可召集双方当事人到场，竭力探讨后，协商制作和解协议。此外，德国还规定了保全结果与本案诉讼程序的关联性，若是法院已经发出证据调查的通知，且相对人已知晓，那么相关事实只要经过独立证据调查程序的调查，就具有证明效力，并且除特殊情况外，不得重新审查同一事实。由此可见，德国独立证据调查程序既强化了诉前证据保全促进诉讼、实现诉讼经济的功能，又起到了快速解决纠纷、预防诉讼的作用。

　[5]

　（二）我国台湾地区民事诉前证据保全制度 我国台湾地区“民事诉讼法”设第二编专门对证据保全予以明确，在第三百六十八至三百七十六条规定了证据保全的启动，证据保全的要件、证据保全的管辖法院、证据保全的裁定、证据保全的程序保障、证据保全的效力、证据保全的费用等内容。

　[6] 我国台湾地区的诉前证据保全制度和德国的独立证据调查程序，都是在诉前对证据进行保全与收集的方法，且两者的启动条件相似，除此以外，两者的最终目的都是提高诉讼效率、减轻法院负担。虽然我国台湾地区大部分是以德国的独立证据调查程序为基础，但同时也有自已的特点。

　我国台湾地区的特色之一便是为当事人提供了程序性权利的保障，具体规定如下，第一，法院在证据调查之日，应当通知当事人到场；第二，法院应当及时将申请书等材料送达给相对方，并告知双方证据调查的时间，且要求双方出席，除非有紧急情况的出现，或者有人或物妨碍证据适用；第三，保障当事人的陈述权，确保当事人在现场能够发表其意见；第四，若来不及通知被申请人，或者被申请人不明确时，为了保障当事人的程序性权利，法院应当为被申请人选任特别代理人；第五，若法院启动了诉前证据保全程序，则该法院应当妥善保管相应的证据调查笔录，若实施诉前证据保全的法院与受诉法院不一致，则应当将相关手续移送至受诉法院。

　三、我国诉前证据保全制度的缺陷 （一）现代型功能及当事人程序性权利缺失 1. . 诉前证据保全的条件单一导致现代型功能的缺失 通过对德国和我国台湾地区的诉前证据保全制度的考察，发现启动条件一般有三种：第一，证据可能灭失或今后难以取得；第二，经相对方的准许；第三，为确定事、物之现状且有必要。

　然而，我国在现阶段只有最原始的一种，即第一种类型的诉前证据保全，没有后两种类型，由此导致的直接后果是现代型功能的缺失，从而不能在司法实践中最大化的发挥其功能。不论是优化诉讼效率还是实现诉讼的实质性公平，都是现代型功能的理念，其直接目的是使纠纷能够在诉讼外得到解决，或者使案件的审理能够集中化，从而减轻法院的负担。当事人不能在诉讼前开示证据和预先确定事实，就不能在诉讼前以调解或和解的方式解决纠纷，因此，我国法院在现阶段实施的诉前证据保全在保护证据方面是微弱的。

　2. . 当事人程序性权利缺失 虽然法律赋予了当事人一定权利，但为了使权利的存在有价值，就应当给予当事人相应的其他权利来请求救济。虽然诉前证据保全较诉讼而言发生在其之前，但不管是对申请人还是被申请人来说都意义重大。对于申请人来说，能够提高他们在诉讼中获胜的机率，对于被申请人来说，实施诉前证据保全可能会对其财产造成损害。综观德国和我国台湾地区，均赋予了被申请人在场见证权、陈述权以及在被申请人不明确时，法院为其选任特别代理人等权利。反观我国，在当事人的程序性权益保障方面，相关规定、措施并不全面，虽然我国《民事诉讼法》第一百零八条，民事诉讼法司法解释的第一百七十一条和一百七十二条规定了当事人的复议权，《民事诉讼法》第一百零五条规定了被申请人的财产因为保全措施而遭受损失时，可以提出赔偿，但是我国立法只注重诉前证据保全的事后救济，在事前和事中的程序方面保障不够。所以说，我国在当事人程序性权利保障方面有所缺失。

　（二）保全证据的效力未定 采取保全措施而获得的证据，其效力如何，学术界说法不一，一种认为诉前证据保全属证据收集方式，与普通收集证据的效力无异；一种为特定性质说；一种为多元说。

　[7] 由于立法的不明确、不清晰，在近年来的司法实践中，造成了诉讼混乱的局面。如果认为诉前证据保全仅仅只是当事人收集证据的一种方法，那么当事人就不能因为申请诉前证据保全而免除举证责任；如果这种证据收集方法被认定是法院和当事人共同作为的，那么当事人在诉讼中就无需承担任何举证责任；如果认为是法院主动行使职权，那么申请人就可以不提供担保。明确保全证据的效力对发挥其现代型功能来说，有着举足轻重的作用，德国和我国台湾地区也属于大陆法系，他们均通过立法，对保全证据的效力作出明确的规定，因此我国通过立法明确保全证据的效力显得尤为重要。

　（三）担保问题的规定存在冲突 我国不同级别的法律、规范性文件，对当事人是否应当一律提供担保，规定不一。我国《民事诉讼法》第九十二、九十三条规定，申请人只有在提供担保后，才能实施诉前财产保全和行为保全，如若不然，就驳回申请。依照《民事诉讼法》的规定，提供担保是启动诉前证据保全程序的必要条件，然而《著作权法》第五十一条和《专利法》的第六十七条均规定，在是否要求申请人提供担保方面，人民法院具有自由裁量权，然而，民事诉讼法司法解释第九十八条第二款规定，若被申请人的财产可能因为保全而蒙受损失，那么人民法院应当责令申请人提供相应的担保。因此，对于申请人是否要提供担保或提供何种层次的担保，不同的法

　律文件有不同的衡量标准。事实上，在实施保全措施的过程中，对标的物造成的损害会因为保全措施的不同而有所差别，有些强度不大的保全措施并不会对标的物造成实质性的损害，例如对标的物进行拍摄，除此以外，在具体案件中，不同案件的紧迫度也是不同的，如果案情紧急，却要求申请人提供担保，那么在经过相关程序后，就会错过证据保全的最佳时机，从而损害申请人的合法权益。然而在当代司法实践中，法院往往会要求申请人先提供相应的担保，存在以提供担保代替保全必要性审查的情况。所以需要通过立法来明确需要提供担保的情形。

　四、诉前证据保全制度的完善 （一）赋予现代型功能和当事人程序性权利 1. . 增加诉前证据保全的启动条件，引入现代型功能 我国并没有对功能进行划分，随着社会的发展，时代的变迁，现代诉讼需要的不仅仅是固定和保存证据，而是需要尽可能地发挥现代型功能。为了发挥现代型功能，需要将诉前证据保全的适用条件扩大，除此以外，可以根据功能作用的不同，对诉前证据保全进行分类。

　因同属大陆法系，所以我国和德国的法律思维较为相似，因此我国可以向德国借鉴学习。德国将诉前证据保全分为三种类型，即：其一，经由相对人同意的证据保全；其二证据有灭失或难以使用之虞时而为的证据保全；其三，确定事、物之现状存在有法律利益时的证据保全。

　[8] 而我国只有上述第二种保全情形，且和诉中证据保全相比较，会发现两者的适用条件一致，但是诉前和诉中证据保全的目的不同，价值不同，因此适用同一种申请条件显然不妥当。我国不需要将原有的立法体系全部推倒，只需在现有的立法体系上对诉前证据保全进行充实和完善，具体来说，上述三种类型的诉前证据保全，其功能作用是不断递进的，因此启动条件的严格性也逐级递升，这样既可以在司法实践中发挥现代型功能，也可以维护双方当事人的合法权益，避免了申请人滥用司法制度，随意申请启动诉前证据保全程序，提高了诉前证据保全的实用性。

　综上所述，我国可以借鉴德国的立法规定，将适用条件扩充为如下的三种类型，并严格审核申请条件：第一，证据可能灭失、被毁灭或今后难以取得；第二，经相对方的同意；第三，为确定事、物之现状且有必要。

　2. . 赋予当事人程序性权利 赋予当事人程序性权利，首先，这是程序正义的基本要求，即当事人或者可能因保全而蒙受损失的人，都有权利参与该程序，并得到提出有利于自己的主张和证据的机会，以及反驳对方的主张和证据的机会。

　[9] 其次，便于当事人和利害

　关系人提出异议，减少实施诉前证据保全程序时可能存在的错误，起到监督的作用。最后，当事人在诉前证据保全之后，对双方都有了更好的了解，增加了和解或调解的可能性，更能发挥现代型功能。

　按照程序正义的基本要求，应当赋予被申请人或第三人请求救济的权利，让他们能够参与程序和表达意见，因为诉前证据保全不仅涉及到被申请人的利益，也与第三人的权益紧密相关。在这方面，可以借鉴我国台湾地区的相关规定，赋予被申请人在场见证权、陈述权，除此以外，在被申请人不明确时，法院应当为其选任特别代理人。

　（二）明确诉前证据保全的效力 除了法院以外，公证机关也可以进行诉前证据保全，而且程序更加简便，证据的认可度更高，因此，想要让当事人选择法院的诉前证据保全，就要明确其效力。具体来说，诉前证据保全的效力可以分为对人的效力和对事的效力。

　首先，在对人的效力方面，一方当事人提出的证据，即使是不利于该方当事人或有利于他方当事人的认定，亦无不可。[10] 因此，不单是证据提出人可以使用保全证据，如果相对人认为证据有可用的价值，也可以在诉讼中使用。

　其次，在对事的效力方面，本文认为，如果已经赋予了当事人程序性权利，那么保全的证据就应当与正式程序调查的证据有相同的效力，原因在于两者都是按照正式的证据调查程序进行的，即便在之后的诉讼中，法院对相关的证据再次调查，在诉讼前经过保全的证据也是有效的。因此，我国民诉法可明确规定，在之后的诉讼中，当事人可以朗读调查笔录来代替现场陈述，且受诉法院不得再将调查笔录作为书证进行调查，即便在将来的诉讼中，双方均未引用保全结果，法院也应将其纳入考虑的范围，当事人在证据保全程序中的态度甚至也能作为言词辩论的全部意旨，成为法院心证的一部分而予以利用。[11] 因此，在实施了诉前证据保全程序之后进行的诉讼中，对已经经过诉前证据保全程序调查过的证据，受诉法院无需再进行调查。

　（三）明确诉前证据保全的担保问题 当事人提供担保的理由，可归纳为以下两点：第一，若出现申请错误的情形，造成被申请人的损失，可以用担保的财务来弥补损失；第二，提供担保可以防止当事人随意启动诉前证据保全程序，避免司法制度被滥用。但是担保不能一概而论，如果申请人因为经济困难不能提供担保，或者因情况紧急来不及提供担保，而法院严格执行民诉法有关保全的规定，要求申请人提供担保，否则便裁定驳回申请，那么就有可能因为没有保全证据，致使重要证据毁损、灭失，从而导致了不公正的裁判结果。

　本文认为，当事人申请诉前证据保全以提供担保为原则，不提供担保为例外。对于是否要求申请人提供担保或者提供何种层次的担保，由案件的紧迫度和保全措施的类型来决定，如果案情紧急，且采取的措施也都是一些强度较低的，例如询问、拍摄等，并不会对被申请人的财产造成实质性的损害，申请人可以不提供担保，而例如查封、扣押等强度较大的保全措施，除特殊情形外，应当要求申请人提供担保，具体的担保数额由法院自由裁量。

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