[欧洲,民法典,草案,其他论文文档]欧洲民法典草案及其对我国民法典制定借鉴意义(1)论文

　 欧洲民法典草案及其对我国民法典制定的借鉴意义(1)论文

　关键词: 欧洲民法典草案；我国民法典制定；借鉴意义

　内容提要: 欧盟经济一体化导致在私法领域需要实现交易规则的一体化。为此，欧洲民法典研究所与欧盟现行私法研究所共同起草了一部“欧洲民法典草案（共同框架建议草案）”。该草案无论是在结构上还是在具体内容上都颇有特色。我国应从该法典民商合一的方法、大陆法系与英美法系融合的方法等多个方面借鉴其有益经验。

　一、欧洲民法典草案制定背景

　自欧共体成立之时起，欧盟及各成员国便努力追求着内部市场的自由流通，为推动“单一市场”的构建而不懈努力。1958年1月生效的《罗马公约》（Treaty of Rome）使欧盟进行了实质上的统一，1991年签署的《马斯特里赫特条约》(Treaty of Maastricht)、 1997年签署的《阿姆斯特丹条约》(Treaty of Amsterdam)、2001年《尼斯条约》（Treaty of Nice）的签署及2009年《里斯本条约》（Treaty of Lisbon）的签署，则进一步推动了欧盟的统一。{1}然而，私法作为调整市场内货物、人员、服务、资本的自由流通和规范自由商业交易的法律，与“单一市场”的构建有着天然的内部联系。可以说，私法的完善可以减少交易中的障碍，从而促进市场经济的发展。自八十年代以来，欧盟逐渐意识到要真正构建一个内部自由流通的“单一市场”，除了货币的不统一外，私法多样性也将阻碍“内部市场”构建的进程。同时，现代私法对“弱势群体”保护的不断加深也使欧盟不得不考虑对私法领域的干预。{1}于是，欧盟逐步通过“条例”和“指令”等形式对私法的多样性进行调整。由于条例具有完整的约束力及普遍的法律效力，其颁布受到很大限制，且由于成员国私法差异较大，因此，如果只能取得最低限度的协调，欧盟一般采用指令的形式；成员国则必须在规定的期限内将指令转化为内国法。这既可以使成员国法律维持一定的共性，又得以保留一定的差异性，是为“最低限协调（minimum harmonization）”。{2}至今，欧盟在私法上颁布的指令约有二十个，在一定程度上促进了各成员国间私法的融合。

　但是，以“指令”形式为主的私法统一有着自身的缺陷，并不能满足欧盟对私法一体化的需求。首先，指令必须由各个成员国自主选择适用，从而使得各国在实施 “指令”时并未真正统一，在一定程度上甚至可以说，这种由各成员国自行选择的方式使各国立法更加多元化；其次，指令所涉及到的私法领域有限，且非常的分散，再加上几乎所有的指令都仅涉及到消费者保护法，因此很难真正体现私法的价值与概念。而最为关键的是，因为欧盟成员国缺乏共同的法律背景，指令的概念与术语等并不一致、协调，这些不一致和不协调，导致各成员国对“指令”实行标准的多样性，严重阻碍了私法的真正统一。{3} 因此，为促进欧盟境内资本、人员、货物与服务的自由流通，需要在更加广泛领域内实现私法统一并采取更加协调的统一形式。{3}为此欧盟议会（European Parliament）于1989年5月第一次提出了构建“欧洲民法典”这一设想{4}，但该设想在当时并未得到广泛响应，法理学学者则更多地质疑欧盟是否有权力来颁布这一民法典。但在“单一市场”经济发展要求的推动下，欧盟于1994年5月再次提出构建一部民法典的设想{5}。

　而作为制定民法典的最重要的一步，便是制定一部完整的合同法。为此，在丹麦教授·兰德所领导的欧洲合同法通则委员会（兰德委员会）的努力下，经过近20年的努力，最终在2002年起草完成《欧洲合同法通则》(Principles of European Contract Law)。{6}但是，该通则仅仅涉及了合同法的总则或一般性规则部分，对于各个具体合同如买卖、服务合同等以及传统民法典其他领域如所有权、担保等制度并未涉及。因此，该通则对促进欧盟“单一市场”的作用有着一定的局限性。

　为加快欧盟私法的统一，2003年，欧盟委员会制定了《进一步协调欧洲合同法的行动计划》(Action Plan for a more coherent European contract law)。在这份“行动计划”中，欧盟第一次提出了构建一套《共同参照框架》（Common Frame of Reference）的计划，从而建立起

　一套共同的欧洲合同法规则和术语。2011年，委员会又通过了“欧洲合同法以及对现有法的修正：下一步的道路” (European Contract Law and revision of the acquis:the way forward)，从而再次确认了“行动计划”中所提出的设想与计划，并明确表示将于2009年完成《共同参照框架》的准备工作。

　为响应欧盟起草一部统一的欧洲民法典的号召，德国奥斯纳布吕克大学教授冯·巴尔（Christian von Bar）在前述兰德委员会的基础上于1998年成立了“欧洲民法典研究所”(Study Group on a European Civ-il Code)。该研究所由负责各个具体民法制度起草的工作组组成。如买卖、服务与长期合同工作组（Dutch Team，具体包括Utrecht、 Tilburg和Amsterdam等Group）负责起草买卖合同、服务合同、商事代理、特许经营与经销以及委托合同等；合同外责任及赠与工作组（Osnabruck Team）负责起草侵权法与赠与合同；动产租赁合同工作组（Bergen Team）负责起草租赁合同；动产转让工作组（Salzburg Team）负责起草动产转让法；担保工作组（Hamburg Team）负责起草人的担保与物的担保；信托工作组（Edinburgh Team）负责起草信托法等。{7}9 随后，欧洲民法典研究所与欧洲现行私法研究所（European Research Group on Existing EC PrivateLaw，简称Acquis Group）在2006年初共同设立编辑与校订工作组（Compilation and Redaction Team），专门负责将欧洲民法典研究所与欧洲现行私法研究所的起草成果进行编撰、整理，以形成欧洲民法典样本。他们于2009年3月最终完成了《欧洲民法原则、定义与示范条文（共同框架建议草案）》(Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Draft Common Frame of Reference (DCFR)，以下简称“欧洲民法典草案”) {8} 欧洲民法典草案远远超出了欧盟对构建一套统一私法术语和合同法规则的要求，而将侵权法、不当得利、动产所有权和转让等相关内容全部起草完毕。该草案充分吸收了欧盟现有私法统一的成果，继承了《欧洲合同法通则》的主要内容。在此基础上，为当代欧盟经济的发展重述了一些欧盟各成员国最普遍适用的新规则，融入了具有宪法性地位的“人权保护”等理念，凸显了人文主义思想（详见下述）。

　该草案是目前世界上最新的民法典草案。它的制定，集纳了大陆法系和英美法系的代表国家如德国、荷兰、英国等国家的法律精英。其发展对世界法律理念、法律制度和法律教育等都具有重大影响。随着我国物权法、侵权责任法的通过，我国民法典的最终制定为时不远。因此，对欧洲民法典草案进行研究一定会有利于加强对欧洲民法典的理解，并为中国制定民法典提供参考与借鉴。

　二、欧洲民法典草案主要内容

　（一）框架结构 欧洲民法典草案在一定程度上吸取了荷兰民法典的结构模式，将全部内容分为十编。第一编为总则，第二编为合同及其他法律行为。这两编内容相当于德国民法典的总则部分或者说荷兰民法典的第三编财产法总则部分。第三编至第七编则相当于德国民法典中的债法部分或者荷兰民法典的第六编、第七编债法总则和具体合同。其中，第三编规范了债及相应权利，属于债法总则内容；第四编则就具体合同及其权利义务做出了相应规定；第五编规范了无因管理制度；第六编规定了因造成他人损害而产生之非合同责任，也即传统民法典上的侵权法、第七编则就不当得利做出了详细规定。第八编至第十编则属于德国民法典中物权法的范畴。具体来说，第八编规定了货物所有权之取得与丧失，第九编是动产上之物权担保，第十编则是信托。最后是一个附则，主要是对相关术语概念的规定。值得注意的是，尽管该民法典草案在编制上吸取了荷兰民法典结构经验，但在“物权”、“债权”的排列顺序上，却是采纳了德国民法典的模式，即债法在前，物权法在后。之所以如此，是因为在当今时代，作为动态财产关系之表现的债已比表现静态财产关系

　的物权重要。债是目的，物是手段。正如拉德布鲁赫所说，在静态的社会中物权是目的，债权是手段，而在资本主义经济生活中，债权本身成为法律生活之目的，故取得了优先地位。{9} （二）具体内容 1．总则部分 第一编标题是总则（General Provisions），其用十个条文具体规定了适用范围、解释与发展、诚信与公平交易、合理性、消费者与企业、书面和类似表述、签字与类似表述、附则中的定义、通知、时间的计算等问题。根据欧洲民法典草案的起草者的解释，第一编为下述九编提供了一个一般性的简短指南。{8}它反映了大陆法系民法典中对普遍性的追求。然而，从这个总则所规定的内容来看，其明显不同于德国民法典意义上的“总则”，反倒是更像法国、西班牙等国家民法典中的“序题”。{10} 第二编规定的是合同与其他法律行为。其又具体分为九章，其中第一章：一般规定；第二章：反歧视；第三章：营销与先合同义务；第四章：订立；第五章：撤回权；第六章：代理；第七章：无效原因；第八章：解释；第九章：合同内容与效果。这是传统德国民法典总论中的核心部分。然而，值得注意的是，其并未采纳德国民法典有关法律行为的术语，而是用了“合同与其他‘法律行为’(juristic act)”这一标题。这一标题表明其试图避免采用德国法律行为概念，以避免将某一国内所特有概念制度横加于其他国家，从而不被欧盟其他没有法律行为制度的国家所接受、认可。{11}2-3众所周知，合同是一种最为重要的法律行为类型。故而，在该编中，起草者不惜花重笔来规范合同的订立、代理、效力、解释以及合同的内容与效果等。{7} 在这一编中，首先值得一提的是其在第二章规定了反歧视制度。到目前为止，欧盟已经就反歧视问题制订了一系列指令，如种族平等指令（2004/43 EC）、雇佣平等指令（200078/EC）等，据此欧盟各国都会将这些指令内容转换成国内具体的法律制度。如德国规定了《全民平等待遇法》(Allgemeines Gleichbe-handlungsgesetz)，荷兰规定了《平等待遇法》(Algemene wet gelijke behandeling)，英国规定了《平等法》(Equality Act) 。{12}然而，欧洲民法典草案却直接将这些指令内容规定于民法典中。如Ⅱ.—2:101规定：“在标的物是利用或提供公众可获取的货物、其他资产或服务的合同或其他法律行为中，任何人都享有不因性别、种族而受歧视的权利。”Ⅲ.—1:105则进一步将该保护性条款的适用范围扩及到债法当中，“第二编第二章反歧视原则之规定经适当修正，可适用于如下情形：(a)利用或提供公众可获取的货物、其他资产或服务等债务的履行；(b)履行该债务权利之行使或就不履行该债务救济权之抗辩，以及（c）解除该债务权之行使。”第六编第Ⅵ．—2:203条则明确规定了对人格、自．由与隐私等基本权利的保护。将反歧视原则纳入到民法典中，体现了“私法的宪法化”的精神与趋势。从而私法与公法的区分日渐模糊，民法已不再是纯粹的私法，而是公私混合法。

　其次，该编第五章撤回权制度也颇有特色。其具体规定了撤回权的范围与强制性质、撤回权之行使、撤回期限、撤回权的充分信息、撤回效果、相关联合同等6条以及特别撤回权等。撤回权最早出现于消费者保护法中，目的是为了给处于弱势地位的消费者提供特别保护，允许其在合同订立并生效后的一定期限之内单方解除合同的制度。然而，欧洲民法典则将其适用范围扩大，不再仅限于消费合同，即使是商事合同当中，也可适用。

　2．债法部分 第三编则为债及相应权利，具体包括第一章：一般规定；第二章：履行；第三章：不履行救济；第四章：多数债务人与债权人；第五章：当事人变更；第六章：抵消与合并；第七章：时效等内容。从该编所规定之内容来看，其相当于传统民法典中的债法总则部分，最为典型的体现便是“债”的定义。根据Ⅲ．—1:102: (1)的规定，债是指法律关系中的债务人对债权人所应履行之义务。由此可知，该编中的“债”不仅包括合同之债，也包括非合同之债。

　第四编为具体合同及其权利义务，具体又规定了买卖合同（第一分编）、动产租赁（第二分编）、服务合同（第三分编）、委托合同（第四分编）、商事代理、特