南宁破产重整法律培训学习心得体会

　 南宁破产重整法律培训学习心得体会

　一、破产理念的树立和推广

　新破产法出台之前，我国1986年曾有一部《破产法（试行）》，针对的是全民所有制企业，该法中所谓的破产实际上是我国在从计划经济向市场经济转型过程中不得已而为之的政策性破产制度。主要是在政府干预下实施的，并不符合国际破产法的通行做法和市场规律。当时各地企业为了从政策性破产中获得一些好处，争相申请破产。据最高院当年的统计，最多时年达一万多件破产案件。为了控制数量，不得不设置较为严格的审查制度，只有那些符合一定条件的企业才能被受理。

　新破产法出台之后，由于我们借鉴、引进了西方国家的市场化的破产制度，全国破产案件骤降。人们对新型破产制度敬而远之，甚至“谈破色变”。各级政府、法院对企业破产也是非常谨慎。政府主要是考虑到市场化后的企业破产，有很大的维稳压力，必然要增加维稳投入以及面对难以控制的不安定局面。对法院来说，受理破产案件工作量大、人手不够，甚至可能把企业与债权人的矛盾转移到法院。因此，法院不愿受理破产案件，法官不愿审理破产案件成为很多地方法院的实际状况。

　上述情形归根结底反映了我们在破产问题上存在很多的认识误区：

　第一个误区：企业申请破产等于企业就要倒闭。

　基于对我国过去计划经济时代实行的政策性破产的认识，我们很多人认为一个企业申请破产，就意味着要倒闭关门了。因为旧破产法规定申请破产只有一个原因，即当企业不能清偿到期债务时，若是资不抵债，即可宣告破产；同时，破产程序也只有一个，即破产清算。所以，申请破产的企业最终的结局就是清算还债，最后倒闭消失。

　但是根据新破产法，我们不仅在破产原因上有了不同的规定，更重要的是，我们在破产程序的设置上已经与国际接轨，发生了重大变化。我国现行破产法规定了三个破产程序，即清算、重整与和解。其中，重整与和解都是为挽救企业并使企业走出困境而设置的，适用该程序的结果是可能让企业再生。在破产原因上，我们也不再仅仅是资不抵债一个，二是增加了“明显缺乏清偿能力”这一个原因。特别对申请重整的，甚至只要其具备“有明显丧失清偿能力可能”即可。换句话说，新破产法对于企业进入破产程序，不仅路径增加了，而且门槛降低了。这至少反映出一个观念的变化，我们不能再像过去那样，只有等到企业资不抵债时，再来操办后事，而是应该“早发现早治疗”，以避免发生企业病入膏肓无法挽救的局面。

　只有对那些实在没有挽救价值的企业，为了保护各方债权人的利益，才宣告其破产，进入清算还债程序。

　第二个误区：挽救企业主要靠政府

　在过去政府主导下的政策性破产制度下，毫无疑问政府的作用至关重要，而且也只有依赖政府。但是在我们已经开始实行社会主义市场经济的今天，再也不能什么事都还要依靠政府了。这从近几年中央各项方针政策到国家各项经济立法，都在表达同一个理念，即主要依靠市场在资源配置中起决定性作用。

　一个市场环境中的企业，在经营过程中遇到问题，还是要靠市场的办法来解决。当然，企业所在地政府出于维稳的需要，对企业给予一定的协调帮助和扶持，也无可厚非。但是，这不能让人产生完全依赖政府的想法。我们应该树立以市场为依托，以法律为手段挽救危困企业的理念，树立市场经济即法治经济的理念，把经济运行中出现的问题纳入到市场、法律的轨道中去解决。

　第三个误区：把法院当医院，讳疾忌医

　众所周知，中国人不愿意打官司，所以不愿去法院，视法院为畏途。当一个企业出现问题遇到困难的时候，首先想到的是怎么和债权人、客户、职工甚至政府去沟通协调。即便困难重重，也硬着头皮死撑，这样往往会让事情变的越来越糟。直到情况已经无法控制走投无路了，才迫不得已想到找律师咨询或去找法院。这跟中国人生了病一样，不到不下去的时候不会看医生上医院。

　中国人的很多纠纷（包括其他事情）其实都是可以早发现早解决，扼杀在摇篮里的。但就是由于中国人这种讳疾忌医的民族性格，导致纠纷或某个问题愈演愈烈，最后无法收拾。

　一个企业走到破产境地，一定是长时间来很多问题域矛盾的积累。管理者往往在企业发展顺利或者说速度过快时，很难发现这些问题与矛盾，或者即便发现，也认为问题不大，或者抱有侥幸心理，以为可以避免。而当这些问题与矛盾开始显现甚至爆发的时候，又不及时咨询专业人士，或者病急乱投医，结果耽误了最佳的解决问题的时间。

　基于上述认识上的误区，反映了我国还缺乏破产文化，人们头脑中还缺乏破产理念。正如最高人民法院民二庭法官刘敏博士所讲的，破产制度的建立是很容易的，但是要养成破产文化却是很难的，我们从事破产相关工作的法律人要形成破产思维就更难，而把破产案件处理好、系统性解决各方面矛盾和问题，那就是破产艺术的高境界了。刘博士指出，我们要推广破产文化，宣传破产理念，真正象市场经济国家那样，从个人到企业，再到政府和国家，都是可以破产的。否则的话，当企业需要破产制度来解决相关问题的时候，法院都不愿受理，法官都不愿审理，那么这样的破产制度，无异于一纸空文毫无意义。易言之，《破产法》可以破产了。

　二、重整中的相关法律问题

　1、重整制度的性质和优势

　重整制度说到底，就是一项谈判制度，是债权人与债务人之间的谈判（可能还有第三方，比如外部投资人），是借助于法院这个平台的谈判。重整制度中最重要的重整计划，就是各方谈判之后的一个商业安排，是一个结合了法律、经济、管理、金融等多方面内容的协议。其目标是通过执行这样一个计划安排，使企业重生，债权人利益得到保障。

　法律上的重整和人们常说的商业术语重组是不一样的，因为它依托《破产法》，通过法院相关程序，从而具有一系列独特的优势。

　（1）债务人可获得充分的受保护的空间，如停止计息；

　（2）担保物权暂停行使、取回权限制等；

　（3）自动冻结措施，保护债务人不受干扰的继续经营（诉讼、执行的中止、保全的接触等）；

　（4）进入重整程序后，管理人可选择有利的合同履行；

　（5）减债机制；

　（6）风险降低：经过债权和债务的清理，可摸清企业的基本情况，更好的谋划企业生产经营；

　（7）谈判成本低：分组别谈判，且实行少数服从多数原则，不需要和债权人一个个谈判，通过的决议、计划草案等对全体债权人有约束力。

　2、重整中债权人分组的学问

　根据《破产法》第82条的规定，对重整计划的表决需要对债权人先进行分组。债权人组一般可划分为：担保债权人组、职工债权人组、税款债权人组、普通债权人组，普通债权组中还可以设小额债权组。同时，根据该法第86条的规定，各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。即便有部分表决组未通过，也可以根据第87条第二款的规定，由债务人或管理人向人民法院申请强批。但强批的前提是，必须有部分表决组通过重整计划草案。

　实践中曾出现过这样一个案例，某企业申请重整，由于政府一直很支持其重整，很多工作都是政府出面协调，在对债权人分组时，银行的工作已经做通，所以他们觉得可以不设组；职工工作也做通了，也没设组；税务部门工作也做通了，同样没设组，最后只设了一个普通债权人组。结果投票表决时，该组未通过重整计划草案。也就意味着没有一个组表决通过重整计划草案，那么就不能适用上述第87条第二款的强批程序，结果法院只好根据第88条的规定，裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。这是一个教训。

　3、管理人制度问题

　管理人制度是破产法中非常重要的一项制度，特别对于重整程序而言，意义更非一般。正因为如此，破产法规定了管理人制度后，又特意规定指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。这种立法形式在我国是非常少见的。

　（1）管理人的范围

　根据破产法第24条的规定，管理人主要由有资质的中介机构、个人以及清算组担任。实践中，中介机构管理人较为常见，个人管理人较少。至于清算组，当时在制定破产法时，有人提出应该拿掉，因为清算组的实质就是政府代表，那么在市场化的新型破产制度下，就不应该再由政府正面直接的参与企业破产程序。但是考虑到我国的实际情况，破产法还是将清算组列入破产管理人范围内。既然法律里拿不掉，有学者建议，就在司法解释中限制清算组的指定适用。似乎清算组不清除出管理人队伍，我们的破产法就不是真正意义上的市场化的破产法似的。

　客观的说，在我们的市场经济体制完全建立起来之前，政府在社会生活、经济生活的影响力、作用还是无法忽视的。尽管我们一再减少审批、减政放权，更多的让市场规律说话，但是这不可能一蹴而就。即便是在市场经济发达国家，也不是说完全由市场主导一切。之前我们曾提到的凯恩斯主义就宣扬要扩大政府机能，不能任由个人主义和自由竞争政策的绝对膨胀。实际上，我国也好，西方国家也好，都在市场竞争与政府管控之间寻找一个平衡点。只有两者达到平衡，一个国家才能发展的更好。所以，在破产程序中，完全去除掉政府因素是不现实的。特别是对于一些重大疑难案件，根本离不开当地党委和政府的指导和协调。中介机构和个人管理人也有无法克服的缺陷，所以在某些情况下，政府背景的清算组还是必须的。

　（2）管理人产生的相关立法和司法解释

　首先是破产法第22条的规定：管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法公正执行职务或有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。

　其次，在最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中规定：除另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定。受理企业破产案件的人民法院指定管理人应当从本地管理人名册中指定，而且一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。具体的办法是，法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。对金融机构破产指定管理人的，还规定了竞争方式。确有必要更换管理人的，应由债权人会议决议并向人民法院提出申请。

　第三，根据破产法第73条的规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。此时，管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人职权由债务人行使。

　基于上述规定，管理人的产生虽然要求公开，似乎也很公正，但其实是很随机的甚至是随意的。实践中，往往由于被指定的管理人对企业不是很了解，而使得其很难开展管理人的工作。鉴于此，有学者提出，应该采取推荐加评审的制度。即将出台的最高院关于破产法的司法解释（三）讨论稿中，拟规定债权人及债权人会议可以推荐管理人，然后由法院组织评审予以确认。

　（3）管理人的主要工作内容

　成立工作团队、向法院了解有关情况、刻制管理人印章、开立管理人账户、确定管理人办公地点、接管债务人的财产、对债务人财产进行尽职调查，制作财产状况报告、确定接管财产的归属、决定管理人的内部管理事务、决定管理人的日常开支和其他必要开支、清偿破产费用和共益债务——以无担保财产进行清偿、对债务人在法院受理破产申请后对个别债权人的债务清偿行为主张无效、请求法院对可撤销行为予以撤销和对无效行为确认无效并追回上述行为取得的财产、要求出资人缴纳欠缴出资、追回企业管理人员非法收入和侵占的企业财产、接受债务人的债务人清偿债务、接受债务人的财产持有人交付财产、决定解除或者继续履行破产申请受理前成立的债务人未履行完毕的合同、在第一次债权人会议召开之前，应经法院许可，决定继续或停止债务人的营业并管理营业事务、依法取回质物或留置物、代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序、接受债权申报，登记造册，审查申报债权，编制债权表、调查、列出清单公示职工债权、从法院获得初步确定的《管理人报酬方案》、与法院共同筹备及配合组织第一次债权人会议（报告债务人财产的管理方案、报告管理人报酬方案、回答债权人询问、将债权表提交债权人会议核查等）、申请法院对无异议的债权裁定确认、向债权委员会或法院报告重要行为的实施、提议召开债权人会议、审查行使抵消权等等。

　三、破产事务律师的专业化及未来发展方向

　1、破产事务律师的专业化及其前景

　早在上个世纪90年代初期,业内人士就提出随着我国经济的发展、对外开放的加快和法制建设逐步完善,律师业务应实现专业化分工,以适应社会的需要。所谓专业化,主要包括两个方面,一是律师事务所的专业化,如房地产律师事务所,海事商事律师事务所,证券律师事务所,知识产权律师事务所等为专门行业提供专门法律服务的律师事务所,这是社会化分工所要求的；二是指律师个人的专业化,现代社会分工需要律师专门熟悉、钻研某项法律,如证券法、投资法、知识产权法等,成为某一个领域内的专家,以提供优质的法律服务。律师分工专业化的效果是专业化程度提高,能为当事人提供优质高效的法律服务。专业化要求每个律师在法律服务范围内有所侧重,有一两个甚至三四个“拳头产品”,每个律师的业务专长应有所侧重,要有自己的“看家本领”。

　如今20年过去了，我国律所和律师的专业化建设效果如何呢？可以说差强人意。除了在北上广深设立的一些大型律所外，大多数地方、大多数律所和大多数律师，还基本上是那种综合型的，各种业务无所不做。我们贤和所近几年来正在努力探索专业化律所的建设之路，着力打造若干专业化的法律服务团队，已经初步有了一些成绩，但离真正的专业化和团队化还有有很长的路要走。

　就破产法律事务而言，可能很多人觉得其专业化之路过窄。原因可能是：一、破产法是小法，也不深奥，无所谓专业化；二、破产业务量少，走专业化，赚不到饭吃；三、破产案件收费可能有一定难度，怕做无用功。所以，不如由做公司事务的律师兼做破产事务，或者说把破产事务纳入到公司事务这个大的专业方向上。上述观点虽有道理，但也有偏颇之处。

　破产法是小法不错，在商法部门里，是不太起眼，深究起来也确实不太深奥。但这不能成为否定其专业化的理由。我以前接触过一个北京大所的高级合伙人，他只做信用证方面的法律业务，并做成了该领域的权威。那你说信用证这东西能有什么，它只是国际贸易中的一种支付方式，放在整个国际经济法里，恰如沧海一粟。其次，破产业务量少，这只是相对而言。在经济发达地区，如浙江，业务量非常多。那么在我们江西，在上饶，有没有前景？我觉得还是有的。随着两条高铁的贯穿通车，上饶的经济发展将驶入快车道，企业会越来越多。企业多了，涉及清算、重整的事务也必将增多。而且，斯尔摩案件将使我们贤和所走在上饶企业重整法律服务的最前列，这个优势可能会成为我所未来专业化发展的一个重要支撑。所以，我在南宁培训时，当我提问时说我们所接受委托为上饶可能也是江西第一例重整案件提供法律服务时，主讲人北京炜衡律师事务所高级合伙人、北京破产法学会副会长尹正友博士说的第一句话就是，恭喜你们。言下之意，不言自明。第三，关于破产案件的收费。拿斯尔摩案件来说，收费确实有一定困难，我们刚介入的时候，它账上只有几万块钱。但后来还是交了10万块钱，我们也正在催收余款。当然，我们当初在草拟法律服务合同的时候，由于是第一次没有经验，还是存在一定的问题。在确定收费阶段和标准的时候，考虑不够仔细。将来，我们再接受此类业务时，应该更有经验。话说回来，如果我们能够以管理人身份参与到企业重整中，那么管理人会有报酬，而且标准不低，这笔费用是作为破产费用优先支付的。何况它是重整，不是清算。重整的话，费用更有保障。新破产法管理人制度的确立，将催生一个新兴的职业。我们律师应该积极参与，从这块蛋糕里面分走属于我们的那一部分。

　此外，破产律师除了做管理人（一般以律所名义），还可以做管理人（当其是其他中介机构时）、债权人、债务人、战略投资者、政府甚至法院的顾问，业务前景是很广阔的。

　就我个人而言，在斯尔摩之前，也很少接触破产法。我在师院讲商法的时候，其中的公司法就基本上要上一个学期，其他的法律根本没有时间讲，也就没有做更多的学习和研究。介入斯尔摩案件以后，才开始认真学习破产法和相关司法解释，到南宁培训之后，又有了更多的了解和体会。我觉得我应该以斯尔摩案件为契机，让自己成为破产法领域的懂行者，也欢迎有志青年加入。因为我们本身就要搞团队化，靠一个人是不行的。

　2、破产事务律师的专业化要求

　首先是法律本身的要求。要求精通破产法，熟悉公司法，了解证券法。

　其次是法律之外的要求。比如，与政府、法院、债权人沟通的能力；懂得一点企业经营管理的知识。当然，作为一个服务团队，应该是各有分工的。有负责沟通的，也有负责专业事务的。

　再就是务实和敬业的工作精神。虽然说这本来就是对律师的要求，但我觉得在破产法律服务这块，这个精神更重要。就斯尔摩来说，从我们前期的工作来看，如果只拿我们已经收到的费用和付出的工作来对比的话，那是远远不能成正比的。我们去广丰的次数，我们所写材料的字数，跟任何一个收费10万的案件来说，那简直是超过10倍都不止。甚至我们所做的某些工作已经超越了法律，或者超出了服务合同的范围。但我觉得不能过多考虑这些，首先这是第一例重整案件，我们是在为以后打基础，再一个就是本着挽救企业的初衷。挽救了企业，就等于挽救了债权人，挽救了职工，挽救了银行，这背后是多少家庭啊？按主任话讲，就是