帮助信息网络犯罪活动罪司法困境与出路

　状 一、立法背景与司法现状 帮助信息网络犯罪活动罪诞生于《刑法修正案》（九），当时网络安全问题逐渐成为社会焦点，《刑法修正案》（九）积极适应了社会发展，回应了国民大众关注的问题，在规制网络犯罪方面特别设置包括本罪在内的三条新罪。从背景来看，立法机关对本罪赋予了较大的期望，认为它应当并且也能够在宽严相济的刑事政策之下发挥它的价值和功能。但是，无论是学术界还是实务中，我们发现，本罪不仅没能实现立法机关一开始期待的功效，反而出现了较多问题。

　 结合刑法基本理论、裁判文书以及自身参与案件办理的经历，笔者认为本罪在司法实践过程中存在以下几个问题。

　一 （一）适用标准不统一

　 按理说，刑法中的每个罪名都有其自身的构成要件，因此理想的状态应当是将案件事实与构成要件一一对应，据此得出罪与非罪以及此罪彼罪的结论。然而实际操作中并不容易，原因在于，一方面，所谓的构成要件其自身的内涵和外延就充满争议和不确定性，另一方面，社会生活的丰富以及人性的复杂使得在案件事实与构成要件的对接过程中有时候显得无比困难，因此，有关顺利完成定罪量刑的愿望，无论是企图寄托其于构成要件的规定之中还是幻想现实生活会按照自己想法运行都是不切实际的。

　本罪也是如此，从法条规定上看，该条所规定的：“明知他人利用信息网络实施犯罪”中，并未限定是何种犯罪，但从实现因素角度来看，绝大部分都涉及诈骗罪，因此，前述当中的难题，也就具体表现为帮助信息网络犯罪活动罪的罪与非罪及其与诈骗罪之间的界限了。然而，实践中的做法似乎无章可循，具体体现在以下几个方面：

　 1.同种网络犯罪帮助行为有的裁判认为构成本罪，有的裁判认为构成诈骗罪（见江西省余干县人民法院（2017）赣 1127 刑初 284 号刑事判决书；江西省余干县人民法院（2017）赣 1127 刑初 271 号刑事判决书）。

　 2.同种行为被分别认定构成本罪或者诈骗罪但却依据不同的法律规范（见河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀 1102 刑初 202 号刑事判决书；新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2016）兵 06 刑终 22 号刑事裁定书）。

　 3.同种裁判理由却分别得出构成本罪或者构成诈骗罪的结论（见广东省潮州市湘桥区人民法院（2015）潮湘法刑初第 264 号刑事判决书；广东省潮州市中级人民法院（2016）粤 51 刑终 154 号刑事判决书）。

　 除了前述三种情形之外，实践中还出现在案情基本无异的情况下，对于辩护人提出的行为人构成本罪而不构成诈骗罪的观点，

　有时被采纳，有时候不被采纳的现象。由此可见，本罪适用标准并不统一，甚至可以说存在较大程度的混乱。

　晰 （二）法益内容不明晰

　 在理论上，关于此罪本身的性质存在“绝对共犯正犯化”和“帮助犯的量刑规则”的争论，但这种争议存在的原因很大程度上是由于本罪所保护的法益不明晰导致的。

　 所谓“绝对正犯共犯化”，指的是本罪的成立不依赖于其所帮助对象的成立，即不以其他正犯行为的存在为前提（例如东南大学陈洪兵教授认为本罪系共犯正犯化情形）。

　 所谓“帮助犯的量刑规则”，指的是本罪的成立依然要求其所帮助的犯罪行为（至少是符合构成要件的不法行为）成立作为前提（例如张明楷、黎宏、刘艳红教授坚持此观点），换言之，对行为是否成立本罪的判断，和刑法总论中对一般情形下共犯的判断并无二致，因此刑法之所以特地规定本罪，只是为了提醒司法人员正确适用本罪。

　 事实上，前述关于本罪自身地位为何的观点尚未形成统一，笔者认为，这是由于本罪所保护的法益内容不明晰导致的。

　首先，从法条表述来看，本罪要求为其他犯罪行为提供各种技术帮助与支持，这似乎意味着，侵犯本罪所保护的法益的犯罪行为必然只能通过其他犯罪行为的实施方能得以实现。

　 其次，从目的解释来看，本罪规定于刑法第六章，这意味着本罪所保护的法益似乎可以解释为社会管理秩序（具体来说则为网络安全秩序），而“利用信息网络实施犯罪”的行为表现中，有些罪名，例如诈骗罪，其侵犯的法益并非社会管理秩序而是财产，故在他人利用信息网络实施犯罪过程中，只要行为人实施的帮助行为本身达到严重侵犯网络安全秩序的情况下，其依然可以独立成立犯罪。

　 最后，若从法条表述来看，本罪似乎应当理解为帮助犯的量刑规则，若从目的解释的角度来看，其似乎更加符合共犯正犯化的特征。由此可见，前述相关争议，大多源于本罪所保护的法益并不明晰导致的。

　小 （三）适用空间很狭小

　 本罪第三款规定：“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，表面上看，这个规定并无不妥。但是，其第一款规定本罪的成立前提又是“明知”他人利用信息网路实施犯罪，还是以诈骗罪为例，无论是根据共同犯罪基本理论，还是根据《诈骗罪司法解释》第七条规定的“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信

　用卡、手机卡通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”来看，都意味着，要么行为人主观上并不“明知”则其不成立任何犯罪，要么行为主观上系“明知”，则其往往同时涉及本罪和诈骗罪，又根据相关司法解释可知，网络诈骗数额较大、数额巨大以及数额特别巨大的门槛为 3 千、3 万以及 50 万，因此，行为人一旦属于“明知”，考虑到实践中网络诈骗犯罪通常达到的犯罪数额以及司法解释对此较为严苛的规定来看，此时帮助信息网络犯罪活动罪适用的空间极为狭小。

　罪 二、正确理解并适用帮助信息网络犯罪活动罪

　 如前所述，帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪之间适用界限不清楚；其所保护的法益不明晰；从刑法基本理论和司法解释来看其独立生存空间又较小。面对这种局面，我们当然可以继续维持现状，毕竟实践当中做法不一的裁判也不算违反法律，但是我们也可以重新尝试，赋予本罪其自身独有的生命力，笔者拟从“明知”、“犯罪”以及“情节严重”三个角度出发，分别对“本罪与诈骗罪的界限”、“本罪帮助的对象内容”以及“本罪自身生存空间”三个方面提出自己的看法。

　（一）“ 明知” 的理解与适用

　如前所述，一旦行为人确属于“明知”，从现实的因素考虑，行为人的行为往往会被认为诈骗罪而非本罪。笔者认为可以重新理解本罪中的“明知”。

　 明知是故意犯罪的前提，从刑法总则来看，我国的故意分为直接故意和间接故意，直接故意的内容为明知自己的行为必然发生危害社会结果并且予以放任或者明知自己的行为可能发生危害社会的结果并且希望该结果发生；间接故意的内容为明知自己的行为可能发生危害社会的结果并且予以放任。由此可见，所谓的“明知”既可能是“明知必然”，也可能是“明知可能”。

　 从具体的法定刑来看，诈骗罪处罚程度通常重于本罪，因此是否可以据此认为，如果行为人属于“明知必然”的情况下实施帮助行为的，其构成诈骗罪共犯，如果行为人属于“明知可能”的情况下实施帮助行为的，其构成较轻的本罪。前述原理恰如直接故意与间接故意之间的关系，二者虽然在法律上属于同一性质，但是在量刑过程中不可能不体现出其中的差异，例如，对于死刑立即执行的适用对象一般来说只能是直接故意。

　 也有论者指出，网络服务提供者要成立本罪，要求其主观认识达到确定故意的程度，即对于他人正在或者将要利用信息网络实施犯罪行为是明确知道的。如果只是因为行为人知道他人可能利用其帮助行为去进行犯罪，就认定行为人成立本罪，那么就导致过于扩大了本罪的适用范围”（参见孙运梁：帮助信息网络犯罪

　活动罪的核心问题研究），但是很显然，该观点着眼于本罪自身，并未考虑本罪与其他犯罪之间的关系，因为如果要求行为人主观认识达到确定故意的程度，那么本罪反而很难有适用空间。

　（二）“ 犯罪” 的理解与适用

　 如前所述，关于本罪存在“绝对共犯正犯化”和“帮助犯量刑规则”之间的争议。但是，无论根据何种观点，行为人要成立本罪必然以其他犯罪行为存在为前提，于是似乎可以将问题转变为“犯罪”的理解。

　 首先，如果认为本罪系“帮助犯的量刑规则”，根据共犯从属性原理，其所帮助的行为对象必须至少是符合构成要件的不法行为，换言之，帮助行为的对象行为即使不具有故意、过失、刑事责任能力和期待可能性等，本罪依然有成立的余地。

　 其次，如果认为本罪系“绝对共犯正犯化”，但结合本罪实现的特点来看，其依然无法独立存在，只不过此时他人实施的“犯罪”行为成为判断是否符合本罪的要素之一。

　 最后，考虑到帮助信息网络犯罪活动行为技术性和工具性特点，倘若帮助对象过于特定，则应当倾向于将相关行为认定为诈骗罪，倘若帮助行为不特定，则行为更加符合帮助信息网络犯罪活动罪，实践中也有法院坚持此观点（台州市椒江区人民法院 （2019）浙 1002 刑初 704 号判决书：此罪作为网络犯罪的帮

　助犯独立成罪，通常指没有固定的帮助对象，而本案被告人方开茂对于涉案诈骗事前合谋事中操控事后取款分赃，这种全程参与一对一合伙诈骗的行为显然不是帮助信息网络犯罪活动罪可以包容）。

　（三）“ 情节严重” 的理解与适用

　 有人认为，本罪中的“情节严重”是在限定本罪入罪门槛，然而该观点似乎有失偏颇，理由在于，如果认为本罪成立以帮助的行为对象符合构成要件且不法为前提，那么在此基础上增加“情节严重”似乎可谓对本罪适用予以一定程度的限定。但是，如果我们反过来思考这个问题，亦即，此处“情节严重”的规定，似乎也可理解为，即使帮助的行为对象内容未达到符合构成要件的不法行为程度，或者相关犯罪行为只是达到预备甚至是尚处于一般违法阶段，只要帮助行为本身达到严重破坏网络安全秩序的程度，则本罪依然有成立之余地。

　 因此，本罪的规定的“情节严重”，除了司法解释给出了具体内容以外，还可以作出如上理解。

　 综上所述，将本罪的“明知”限定解释为“明知可能”，以此与其他犯罪（诈骗罪）作出区分；将本罪的“犯罪”解释为其他具体罪行的不法状态，以此回应“帮助犯量刑规则”的说法；将本罪的“情节严重”解释为帮助行为自身可能达到的严重侵犯网络安全秩序

　的程度，以此回应“绝对共犯正犯化”的说法，而前述三个做法从理论层面上赋予本罪适用的三个逻辑前提，为对本罪在实践中的表现予以类型化奠定基础。

　征 三、实践中帮助信息网络犯罪活动罪的类型化特征

　 实践中本罪最常见的表现形式便是行为人为各种涉嫌诈骗的平台提供各种帮助行为，总结与此相关的犯罪行为表现，本罪在实践中呈现出以下几个特点。

　主 （一）帮助行为以技术、通讯支持为主

　 网络平台犯罪往往需要借助大量的技术工具和其他通讯支持，例如金华市中级人民法院（2019）浙 07 刑终 315 号裁定书显示，被告人邓志斌从被告人孙林杰处购买可以控制开奖号码的“乐彩国际”赌博网站......引导客户进行中奖投注，以此取得客户的信任，再诱导客户进行错误投注，骗取客户充入网站的资金。被告人孙林杰为该网站的运营提供服务，并收取费用...孙林杰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，又如杭州市西湖区人民法院（2019）浙 0106 刑初 813 号判决书显示，被告人刘丹明知他人实施电信诈骗犯罪活动，与上家分工合作，在云南省临沧市耿马县等地，安装运行维护三台ＧＯＩＰ语音网关，用于接入互联网

　拨打电信诈骗电话，被告人刘丹的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的构成要件，依照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。

　 由上可知（不讨论前述裁判结果的正确性问题），帮助信息网络犯罪活动罪体现出一种以技术、通讯支持为主的特点。此种行为特征既是现实图景，也可以作为本罪的类型化特征，换言之，今后遇到符合该特征的犯罪行为表现，应当着重考虑是否将行为认定为此罪。

　主 （二）获利方式以提成、对价形式为主

　 共同犯罪之间的行为人之间形成了一个“利益共同体”，依然以常见的诈骗罪为例，行为人实施诈骗行为之后，往往会以一定方式对该违法所得进行分赃，该种获利形式更多的是一种“按劳分配”（基于在共同犯罪过程中的作用或者层级关系等）。反观本罪的帮助行为获利形式，其往往表现为，基于为他人实施犯罪提供技术、通讯等工具性支持而获得相关利益，或者也表现为，在诈骗公司中从事本罪规定的各类帮助行为，在底薪的基础上根据其业绩获得提成的获利方式。不仅如此，实施本罪规定的帮助行为的行为人，其获利往往不直接来源于犯罪行为获得的数额，换言之，这是一种具备“对价性”特征的获利方式。

　 由上可知，和一般共同犯罪不同，本罪行为人所获取的非法利益具有其前提性条件和对价性特征，因此，实践中不少辩护人

　将目光聚焦于行为人获利方式的来源，以此争取法院认定行为人构成较轻的本罪而非诈骗罪，例如，杭州市拱墅区人民法院（2018）浙 0105 刑初 317 号判决书显示，辩护人提出：吴志义的行为应构成帮助信息网络犯罪活动罪，怒江科技只是收取了正常价款，未在事后从匡伟等人实施在诈骗中获取利益（本案法院未采纳辩护人意见），再如，嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402 刑初 620 号判决书显示，辩护人认为，陈棋的行为不构成诈骗罪。陈棋对其所销售的网站是否用于违法犯罪无法知晓亦无法掌握，其收取一次性销售费用及每月固定维护费用后未从下家的诈骗所得中获取提成，同时没有充分证据证明其与下家之间也存在犯意联络。2.陈棋的行为应当以帮助信息网络犯罪活动罪定性处罚.（本案辩护人意见同样未被法院采纳）。

　 由上可知，本罪获利方式和传统诈骗罪共同犯罪表现形式差异较大，虽然前述两个案例中辩护人观点未被法院采纳，但该现状恰恰反映出本罪获利方式所呈现出的特点。

　主 （三）意思联络以片面、或然情形为主

　 本罪的主观方面还涉及刑法中片面共犯的问题。一般情况下，共同犯罪中行为人彼此之间形成犯意联络，但是在许多犯罪过程中，某行为人在其他行为人不知情的情况下为其犯罪提供帮助，则该行为人是否与其帮助的行为人构成共同犯罪，这就是片面共犯问题。

　我国刑法是否完全承认片面共犯？对此问题本文不打算展开，但是笔者坚持认为，至少在狭义的共犯层面上没理由不予承认。因此，帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”理当包含片面共犯的情形。但是如前所述，根据刑法基本理论和《诈骗罪司法解释》规定来看，行为人主观认识一旦属于明知则此罪适用余地极小，因此，除了通过前文中提到的，将“明知”理解为“明知可能”以此作为本罪与诈骗罪的区分以外，还可以将片面的犯意联络作为其自身的特点之一。

　 前述观点具有可操作性，但是考察司法实践做法却发现，即使是“明知可能”的情况下，法院依然会将行为认定为诈骗罪而不是本罪，例如，杭州市西湖区人民法院（2020）浙 0106 刑初 245号判决书显示，被告人王鹏在明知自己提供的上述材料可能被用于电信网络犯罪的情况下......构成诈骗罪，再如，绍兴市中级人民法院（2019）浙 06 刑终 643 号判决书显示，二上诉人虽未与网站购买、使用者共谋实施诈骗犯罪，但明知对方可能实施诈骗犯罪。二上诉人的行为构成诈骗共同犯罪。故二上诉人及其辩护人提出的应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚的上诉理由及辩护意见不成立......甚至有法院将“应当知道”的情形，也认定为成立本罪，例如，绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙 0603 刑初 333号判决书显示，被告人李旭在知道或应当知道他人制作的 APP 是以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资的情况下，仍作为中介人，为其提供帮助服务，其行为构成集资诈骗罪的共犯。故不

　采纳被告人李旭、辩护人谌波平、胡碧红提出的被告人李旭构成帮助信息网络犯罪活动罪的相关意见本院不予采纳。

　四、另一种可能：本罪的地位系从重处罚网络犯罪的兜底性质条款 款

　 行文至此，读者可以明显发现，本文始终为赋予帮助信息网络犯罪活动罪更多的特点和活力而努力。这么做很大程度的原因和笔者自身的经历有关，以笔者参与的某个案件为例，笔者当事人系某诈骗公司员工，其通过联系客户、为客户介绍所谓的炒股导师并将其拉入群聊作为其业绩。案发后，其获利数万余元（基本公司➕提成收益），但是由于公司诈骗数额高达 40 余万元，如果其被认定为诈骗罪共犯，即使其系从犯，由于其难以完成大部分退赔，其依然很可能面临着三年以上有期徒刑的刑罚。但是根据其辩解，并且结合其工作内容、工作方式和工作时间等因素来看，其对公司具体行骗的方式并不清楚，其也未从公司骗取的犯罪数额中分得利益，整体上看，对其判处三年以上徒刑的刑罚稍显苛刻。因此，笔者方认为，对于此类根据一般理论即可以得出行为人系诈骗罪共犯的犯罪行为，在帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪之间的选择适用之时，必须赋予帮助信息网络犯罪活动罪独特性，以此更好符合罪责刑相适应原则。

　 然而，笔者的经历既不全面，更不代表本罪自身的内涵，换言之，本罪很可能恰恰是为了从重处罚网络领域犯罪行为而存在

　的兜底条款：当行为同时符合本罪与诈骗罪且依照诈骗罪处罚更重的，以诈骗罪论处，例如，被告人刘丹的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的构成要件，依照处罚较重的诈骗罪定罪处罚（杭州市西湖区人民法院（2019）浙 0106 刑初 813 号）；当行为同时符合本罪与诈骗罪且依照诈骗罪处罚更轻的，以本罪论处，例如，甲的行为同时触犯本罪与诈骗罪，但甲在诈骗罪中完成全部退赔且系从犯，综合全部量刑情节来看其诈骗罪的量刑很可能低于本罪，此时以本罪论处，方能更有力度惩处网络领域犯罪行为。如果这么理解，则帮助信息网络犯罪活动罪只有在其他罪名未能严惩犯罪行为的前提下才予以适用，亦即，其系作为从重处罚网络领域犯罪的兜底条款，而兜底条款大部分情况下是沉默的，则其与其他罪名界限之不清、其自身生存空间之狭小以及实践中辩护意见采纳率不高等问题似乎也不难理解了。