辞退违纪员工，离岗体检勿忽视

文/黄连禧

《职业病防治法》第三十五条规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。若劳动者严重违反规章制度，用人单位未为劳动者进行离岗前职业健康检查，就依据《劳动合同法》第三十九条规定，解除与劳动者的劳动关系，会被认定为违法解除么？司法实践中，存在两种截然不同的观点。

观点一：按照《职业病防治法》第三十五条的规定，企业安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，企业对未进行离岗前职业健康检查的从事接触职业病危害因素作业的违纪员工予以辞退，属于违法行为。

【案例一】

在周某与上海M 公司的劳动合同纠纷案中，该公司以周某存在消极怠工、不服从工作安排为由，于2018 年8 月23 日解除劳动合同。周某认为自己接触职业危害因素而未进行离岗体检，M公司属违法解除，要求恢复劳动关系。

上海市高级人民法院认为，周某与M 公司签订劳动合同的期限为2017 年2 月20 日至2019年2 月19 日，周某亦确认已阅读员工手册，承诺严格遵守规章制度。周某在工作期间存在不服从用人单位工作安排、消极怠工等行为，已违反员工手册相关规定，属严重违纪，该公司以周某严重违纪为由解除劳动关系并无不当。

但由于周某所从事的工作系接触粉尘、噪声等职业病危害因素的作业，按照《职业病防治法》的规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的从事接触职业病危害因素作业的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。M 公司对周某未进行离岗体检而予以辞退，确有不妥，故周某要求M 公司自2018 年8 月24 日起恢复劳动关系理由成立（详见《上海市高级人民法院（2020）沪民申927 号民事裁定书》）。

观点二：企业是基于员工存在《劳动合同法》第三十九条规定的严重违反用人单位的规章制度为由，并非以《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的情形为由，辞退严重违纪员工，并不违反法律、行政法规强制性效力性规定。

【案例二】

在张某与深圳J 公司的劳动合同纠纷中，广东省高级人民法院认为，该公司的《雇员手册》已明确规定劳动者一个月内连续旷工3 日或1 个月累计旷工4 日属于严重违规行为，J 公司可以单方解除劳动合同且不做任何经济补偿，该手册已经J 公司员工代表大会讨论通过，且J 公司与张某签订的劳动合同可证实张某已知悉《雇员手册》中的内容，故前述规章制度对张某具有约束力，张某应当遵守。张某向J 公司递交的三份请假条显示其2019 年3 月三次向J 公司请假，上述请假条注明请假的流程为张某应在请假前一天办好请假相关程序，请假需经其直接上司、部门经理批准后报人力资源部备案。而该三份请假条上均无批核意见及签名，亦未在批准后交至人力资源部备案。张某主张请假申请已经其直接领导口头批准，但未能对此进行充分举证。据此，张某提出请假后在未得到批准的情况下一个月内连续7 个工作日未回J 公司上班，严重违反了公司的规章制度，原审法院认定该情形属于J 公司合法解除劳动合同，不需要支付赔偿金的情形，并无不当。

虽然J 公司发出《劳动合同解除通知书》时未对张某进行离岗前职业健康检查，但该情形不属于《劳动合同法》第四十二条所规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，况且事后J 公司已组织张某进行职业健康体检，体检结果为未发现张某疑似职业病等事实，张某主张J 公司应支付赔偿金依据不足（详见《广东省高级人民法院（2020）粤民申9044 号民事裁定书》）。

【案例三】

在张某与山东X 公司的劳动合同纠纷中，山东省高级人民法院认为，用人单位2013 年3 月1 日作出的《关于解除张某同志劳动合同的决定》中，载明的解除劳动合同的理由是申请人未经批准连续旷工45 天，严重违反劳动纪律和单位规章制度，依据的是《劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定。张某未经批准连续旷工是严重违反劳动纪律和单位规章制度的行为，也是违反劳动合同约定的行为，无故旷工表明张某自身存有过失，在此情形下用人单位解除与张某的劳动合同不受《职业病防治法》第三十六条规定的限制，也就是说，离岗前未进行职业健康检查并非被申请人因申请人违反公司规章制度与其合法解除劳动合同的阻碍事由（详见《山东省高级人民法院（2016）鲁民申1153号民事裁定书》）。

综合上述两种观点，笔者赞同“企业对未进行离岗前职业健康检查的严重违纪员工，予以辞退，属于合法解除”的观点，具体理由如下：

其一，《劳动合同法》第三十九条优于《职业病防治法》第三十五条的规定。

●新法优于旧法

《职业病防治法》虽系2018 年修正，但第三十五条的内容自2002 年5 月1 日该法颁布施行时就存在，历次修正对于第三十五条的具体内容并未做任何变动，而《劳动合同法》于2008 年1 月1 日才施行，属于新法。

●特别法优于一般法

《劳动合同法》是专门调整劳动合同订立、履行、变更、解除和终止等事项的法律，在制订时梳理、整合、吸收了包括《职业病防治法》在内的其他法律关于用人单位解除劳动合同的相关规定，对用人单位可以解除劳动合同的情形做了系统全面的新规定。对未经离职前健康检查的劳动者，《劳动合同法》未限制该法第三十九条的适用，相较于《职业病防治法》第三十五条的规定在适用范围上进行了限缩，为特别规定。根据法律适用“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的规则，《劳动合同法》的相关规定作为新法、特别法，应优先适用。

其二，《职业病防治法》对劳动者权益的保护不应是任何情形下的绝对保护，禁止用人单位在劳动者严重过错下的解除并非立法初衷。

从立法目的看，《劳动合同法》和《职业病防治法》均属劳动保护法体系，是社会法的构成部分，只是法益衡量和保护机制各有侧重。

从两部法的立法宗旨来看，《劳动合同法》侧重点在于调整劳动关系，包括劳动关系建立和解除等。如果用人单位违法解除，应承担赔偿金或恢复劳动关系的法律责任；
而《职业病防治法》侧重于保障劳动者健康权益从而减少职业病危害。如用人单位在解除劳动关系前未进行离岗体检，致使劳动者合法权益受损，应承担工伤保险待遇赔偿责任及其他侵权责任。《职业病防治法》对劳动者权益的保护不应是任何情形下的绝对保护，禁止用人单位在劳动者严重过错下的解除并非立法初衷。

其三，用人单位未对劳动者进行离岗前职业病健康检查，不得解除劳动合同的情形，仅限定于《劳动合同法》第四十二条的规定。

唯有如此，才能达到既合理保护劳动者合法权益，又不损害用人单位合法权益的适度干预效果，达到构建和谐劳动关系的目的。否则，用人单位的用工管理权将落空，用人单位的生产、经营秩序亦不复存在，不利于构建和谐稳定的劳动关系。

《劳动合同法》第四十二条规定，未做离岗前检查，不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除合同，没有禁止用人单位依据《劳动合同法》第三十九条的规定进行解除，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的严重违纪劳动者解除劳动合同，不属于《劳动合同法》第四十二条所规定的用人单位不得解除劳动合同的情形。

但鉴于裁判机关对于企业解雇未进行离岗前职业健康检查的严重违纪员工的合法性存在不同意见，一旦因为未经离岗体检这一程序被认定为违法解除，用人单位除了要承担违法解除赔偿金或者恢复劳动关系的法律风险外，还要面临行政部门的监管及处罚的风险，同时存在声誉及舆论方面的风险。因此，用人单位还是应当依法慎重处理。

从降低用工的风险角度考虑，建议用人单位在辞退有充分证据证实存在严重违纪行为的劳动者前，应当做好以下工作：

首先，应当检视用人单位所在地司法裁判机关针对“用人单位辞退未进行离岗前职业健康检查的严重违纪员工的合法性”的裁判意见，做到心中有数。

其次，需要核实该严重违纪劳动者是否属于从事接触职业病危害作业的情形。若是属于从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位也应当按照《职业病防治法》及《用人单位职业健康监护监督管理办法》的规定，安排劳动者进行离岗前检查，在完成离岗前职业健康检查或者有证据证明员工拒绝体检之后，再予以解除劳动合同。若是劳动者不愿意去检查，用人单位也需要尽到通知劳动者去检查的义务。当然，根据《用人单位职业健康监护监督管理办法》的规定，劳动者离岗前90 日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。

再次，若用人单位解除劳动合同前，未安排从事接触职业病危害作业的严重违纪的劳动者做离岗前检查，事后也应当及时组织劳动者去做离岗前检查。对于裁判机关认为辞退未进行离岗前职业健康检查的严重违纪劳动者属违法的地区，若是劳动者患有职业病或者疑似职业病，企业应及时采取补救措施，减少非法解除劳动合同的风险。