平台反垄断的监管变革及其应对*

马平川

当今的信息革命深刻地重塑了工商业社会以来人类的生产、生活和行为方式，并造成了整个社会的系统性变革。其中，在互联网基础上数字平台的崛起创造出一种全新的经济形态和高能价值链，人类也从此迈进了平台经济时代。然而，强制“二选一”、大数据杀熟、限制关键数据、封禁行为、算法合谋、扼杀式并购等事件频发，也带来了垄断、资本无序扩张和不正当竞争等负面效应，严重损害消费者权益、公共利益和市场秩序。为此，从2020年底开始，我国就转变了此前“包容审慎”的规制思路，进入了“强化反垄断”阶段。但值得注意的是，反垄断的目的在于维持市场机制的有效运作，确保来自竞争的繁荣，而大型平台恰恰是竞争繁荣的产物，区别于传统有形产品市场的竞争逻辑，平台在市场中垄断的趋势是建立在其DNA上的。(1)[加]尼克·斯尔尼塞克：《平台资本主义》，程水英译，广东人民出版社2018年版，第106-108页。因此，应该从平台经济的内在逻辑出发来审视其监管难题，探求平台反垄断的正当性基础，并进一步明确其合理限度，进而推进平台经济的稳健运行和良性发展。

互联网平台是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。可见，平台与传统组织的核心区别就在于它为买卖双方提供了双边(多边)市场，“‘平台’存在的意义在于其能够有效地采用交叉补贴策略，对卖方和买方施加不同的价格策略并对其产生不同影响。”(2)[法]让·夏尔·罗歇、[法]让·梯若尔：《双边市场中的平台间竞争》，载《创新、竞争与平台经济》，法律出版社2017年版，第173页。这种颠覆性的商业模式弯曲了原有的线性价值链，可以帮助市场双方进行快速、高效的交易，但随之而来的却是“创造性破坏”对规制机构以及整个市场带来的冲击与风险，并形成了平台监管悖论。

(一)规制悖论

在人类发展史上，每一次重大技术革命都会带来人类生活上的实质飞跃，当今的信息革命尤为如此，推动着从工商社会向数字社会的重大时代转型。在这一进程中，难免会形成科技创新与政府规制的深层张力。

一方面，数字化、智能化、平台化的新业态、新模式代表着数字时代的发展逻辑，对工商社会逻辑的“创造性破坏”是其天然基因，“天空法则”是其本质性诉求。首先，跨界竞争的形成。自互联网平台在我国生根发芽以来，多类型平台间的冲突便不曾间断，从早期的“3Q大战”，近年的“头腾大战”，再到“天猫、京东二选一”，无一不在诠释平台竞争的跨界域性。“3Q大战”中，“360”是网络安全平台，“QQ”是即时通讯平台；
“头腾大战”中，“头条”是新闻平台，“腾讯”主要是社交平台；
至于“天猫”和“京东”，前者是由主营C2C的“淘宝”分离而来，而后者则一直以B2C为主要业务。可见，“零边际成本”与“网络外部性”赋予了平台跨界的能力，(3)网络外部性”是指连接到一个网络的价值取决于已经连接到该网络的其他人的数量。See Michael L. Katz &Carl Shapiro, Network Externalities, Competition, and Compatibility, The American Economic Review, vol. 75, no. 3 (Jun 1985), pp. 424-440.平台通过构建“生态圈”锁定用户以创造全方位的收益。(4)“生态圈”是指“众多商业主体在一个平台上直接或间接地相互依赖、相互连接并形成有规律的各种有机组合。”参见李宏、孙道军：《平台经济新战略》，中国经济出版社2018年版，第137页。这不仅形成了“大众创新”的数字业态和运营模式，也势必会导致横纵两个方向上的跨界竞争，(5)横向扩张指横向多业务扩张，意为扩大平台的业务覆盖范围；
纵向扩张指纵向一体化扩张，意为平台本身向用户提供平台的生产或供应方的产品或服务，即平台企业向平台的互补品领域进军或部分承担平台的供应方/卖方角色。参见汪存富：《开放创新和平台经济：IT及互联网产业商业模式创新之道》，电子工业出版社2017年版，第114页。从而开辟平台经济时代的“天空法则”。其次，特殊的市场支配地位。平台通过获取用户数据，编织信息茧房，通过固定用户基础，跨界传导竞争力量，通过创新商业模式，模糊了企业与市场的边界，在“锁定效应”“传导效应”“混同效应”“马太效应”的加持下，逐步获得了强力的市场支配地位。(6)参见丁庭威：《互联网平台滥用市场支配地位规制路径新探——以双边市场下相关市场界定为分析视角》，载《科技与法律》2021年第2期。再次，负外部效应。在宽松监管的大环境下，“野蛮生长”成为了平台发展的常态，因此处于“囚徒困境”中的各个平台也不得不采取相应的博弈策略以降低自身风险，而这就导致了平台间的不正当竞争和负外部效应。“很多旧有的习惯将被颠覆，很多旧有的制度将面临挑战”，(7)[英]维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼斯·库克耶：《大数据时代：生活、工作和思维的大变革》，盛杨燕等译，浙江人民出版社2013年版，第94页。进而给制度带来严重的超负荷，许多以前我们曾经依赖的规则秩序，“正在数字化时代支离破碎”。(8)[德]克里斯多夫·库克里克：《微粒社会——数字化时代的社会模式》，黄昆等译，中信出版社2018年版，前言第XII页。

另一方面，“伴随着当代技术的加速变迁，人类必须作出的终极价值选择是，在创造使得世界不再是过往的世界，如何使人性依然可以框定技术前行的方向，而不是臣服于技术变迁的逻辑。”(9)段伟文：《信息文明的伦理基础》，上海人民出版社2020年版，第1页。事实上，所谓“技术中立”言说难免带有浪漫成分，资本的扩张追求才是基本底色，而政府的职责是维护公共利益和建立公共秩序，因此，给“创造性破坏”立下规矩，给“天空法则”设定边界，是必然的选择。这样，就形成了鼓励创新与加强监管、“加油门”与“踩刹车”的规制悖论。目前，英美国家提出了“监管沙盒”的思路，在鼓励创新的同时，控制住社会风险，这只是一个初步的尝试，现实与未来需要更多的尝试探索。

(二)权责悖论

近代以来的社会秩序是建立在国家-社会的二元结构基础上的，遵循财产私有、契约自由、责任归己的价值原则，法律体系厘定了社会生活的基本框架。然而，随着数字时代的到来，这一切都在发生改变。

其一，三元构架的形成。互联网平台是数字经济中的新型企业，它们有自己的合法经营权和利益主张，属于社会中的私权利主体；
另一方面，它们又在自身的平台内治理和政府的“平台加责”体系下，成为具有制定规则、执行规则、处理纠纷和违规处罚职责的私权力主体。此时，已经无法沿用过去的企业(公司)概念和属性来涵盖互联网平台，它们不仅具有“赢者通吃”的商业模式，而且变成了从连接到赋能的数字基础设施。于是，引发了人们视其为“看门人”与“新公用事业”的属性争论，以及反垄断理论上“新布兰代斯主义”的回归。这样，就形成了国家-平台-用户之间的复杂关系，出现了公权力-私权力-私权利的三元构架。

其二，平台赋权加责模式。近年来，我国相继出台了一系列的法律、法规和部门规章来规制不同类型的互联网平台，并在不同程度上授予平台对用户、商户的管理权。(10)《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第六条：“网络餐饮服务第三方平台提供者应当建立并执行入网餐饮服务提供者审查登记、食品安全违法行为制止及报告、严重违法行为平台服务停止、食品安全事故处置等制度，并在网络平台上公开相关制度。”《互联网直播服务管理规定》第七条：“互联直播服务提供者应当建立直播内容审核平台，根据互联直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理，对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息，对互联新闻信息直播及其互动内容实施先审后发管理。”《互联网群组信息服务管理规定》第七条：“互联网群组信息服务提供者应当根据互联网群组的性质类别、成员规模、活跃程度等实行分级分类管理，制定具体管理制度并向国家或省、自治区、直辖市互联网信息办公室备案，依法规范群组信息传播秩序。互联网群组信息服务提供者应当建立互联网群组信息服务使用者信用等级管理体系，根据信用等级提供相应服务。”《电子商务法》第三十二条：“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。”同时也明确了平台应承担的管理义务与责任。相较于美国规范主义的平台规制路径，我国以功能主义为导向，侧重考量平台在控制违法行为方面所拥有的技术优势与便利条件，在课以平台私法上的侵权连带责任同时，亦赋予其公法上的行政责任，呈现出政府规制与平台被迫型自我规制的合作规制机制。(11)参见谢尧雯：《论美国互联网平台责任规制模式》，载《行政法学研究》2018年第3期。但从中不难发现，一方面，政府对平台的赋权加责实际上是一种非常宽泛的赋权，基本上仅规定了平台管理所应遵循的原则，至于如何制定具体规则及如何实施全交由平台自己决定；
另一方面，由于平台公共事件频发，政府对其加责相对严苛，大多要求平台对每个商户都进行细致审查，如出现管理失误，则承担相应责任。这在一定程度上可以被理解为“权力下移”，但实际上却更多地呈现为“责任下移”，平台需要承担入驻商户、用户的违法风险，并为其部分违法行为买单。

其三，用户锁定效应。2020年，中国数字经济规模达到39.2万亿元，占GDP比重为38.6%。(12)参见中国信息通信研究院：《中国数字经济发展白皮书(2021年)》，http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202104/P020210424737615413306.pdf。按照国务院《“十四五”数字经济发展规划》，2025年时数字经济核心产业增加值占GDP比重将达到10%，期间会有大量用户完成从线下到线上的转移，这无疑会给互联网平台造成巨大的管理负担。(13)截至2021年12月，我国即时通信、网络视频、网络支付、网络购物、搜索引擎、应用的用户国模均超过8亿人，其中即时通信应用用户规模更是超过10亿人。参见《第49次中国互联网络发展状况统计报告》，http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/202202/P020220407403488048001.pdf。原有政府对市场的监管义务也被部分转移至平台，但区别于政府监管所追求的公正、秩序，平台追求的是创造营收和占据市场，而这就会导致商户、用户进出平台的诸多问题。具言之，在商户的进入方面，平台自身的治理能力达不到保证每个商户都合法合规的程度，有限的资本也不允许平台事无巨细全盘审查，况且偶尔几个个案的赔偿远小于持续检查所带来的支出，所以平台的过度开放便成为了利益衡量后的必然趋向；
在商户的管理方面，平台内部不存在分权制衡机制，它是“准立法权”“准行政权”“准司法权”三权合一，但这种“准司法权”基本上只解决商户与消费者间的纠纷，很难解决商户、消费者与平台的纠纷，也很难对自身出台的规则进行中立的审查，因此，缺乏内部权力约束便难免导致平台权力对商户权利的恣意侵犯；
在商户、用户的退出方面，如“BAT”所把持的搜索、网购、社交平台几乎没有更好的替代品，垄断地位也并不在反垄断法调整的范围之内，巨大的平台粘性导致退出成为不可能或是成本过高，这从深层次巩固了超级平台对用户的“锁定效应”。

总之，上述运行机制打破了公权力-私权利的框架逻辑，出现了政府监管方式、平台身份地位、平台权力属性、用户权利保护等方面的治理难题与权责悖论。这难免会带来一些问题：一是政府既要监管平台、实现平台治理，又不得不依赖平台、支持平台内治理；
二是平台入口端的监管宽松，但管理过程常常伴有私权力压制；
三是在公共事件后舆论高压下的“运动式”治理，当舆论平息后，平台被百般诟病的问题往往又会“死灰复燃”，(14)参见《医疗竞价广告死灰复燃！百度再度被曝光》，https://www.sohu.com/a/231389540_465566；
《饿了么“问题餐厅”更名死灰复燃》，https://tech.qq.com/a/20160317/010560.htm；
《淘宝乱象屡禁不止，我们究竟需要它万能还是不能？》，https://www.sohu.com/a/231814123_118778等等。而这显然与通常意义上的善治相去甚远。

(三)竞争悖论

竞争是市场经济的天然基础和核心动力，也是政府监管的重要关切。然而，随着平台经济时代的到来，市场竞争的样态和机制发生了重大改变。首先，数据竞争悖论。控制论大师维纳曾经指出，信息就是信息，不是物质也不是能量，它不遵守能量守恒定律。也就是说，数据竞争与传统竞争的一个重大区别，就是在数据信息的开发利用过程中，不完全是“你多我少”的零和博弈状态。也即“数据会不断再生，数据资源不像汽车，你开我就不能开，同一个数据资源你我可同时开发；
数据的分析和利用会在已有数据之上产生新的数据；
分析利用越透，数据的可自生性就表现得越好。”(15)顾朝曦：《以敬畏善良之心推进数字化社会转型》，载《社会政策研究》2021年第2期。如此一来，数据竞争就呈现为一种分享与控制的交互关系，对于自身生成的企业数据和采集爬取的各类数据，在有些条件和场景下需要进行数据权利保护，但在另一些条件和场景下则需要抑制“数据垄断”，这种悖论性的范围和边界，必然要求政府去探索新的规制策略和监管模式。其次，平台企业属性悖论。作为数字时代的新业态、新模式，平台化的头部企业完全不同于工业时代的垄断寡头，它们“以数字平台的规模效应、网络效应以及数据的潜在生产力为基础，具有天然的垄断倾向。(16)参见谢富胜、吴越、王生升：《平台经济全球化的政治经济学分析》，载《中国社会科学》2019年第12期。不再是行业的条块“圈地”，而是跨行业的“赢者通吃”，从而形成了复合形态的“多环状生态圈”，演绎平台的覆盖者之战。(17)参见陈威如、余卓轩：《平台战略——正在席卷全球的商业模式革命》，中信出版社2013年版，第220页。这是数字时代的平台属性使然，但却面临着既要进行“覆盖”发展、又要避免市场垄断的复杂境地。于是，“相关市场”的界定就显得十分复杂而关键了。再次，发展监管悖论。我国《“十四五”数字经济发展规划》就深刻指出，数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，也是重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量，因此，继续加快培育新业态新模式，这就要求“规范数字经济发展，坚持发展和监管两手抓”，(18)参见《“十四五”数字经济发展规划》，载中央人民政府网，http://www.gov.cn/zhengce/content/2022-01/12/content_5667817.htm，2022年3月16日访问。既要发挥领军企业的引领带动作用，又要防止资本的无序扩张，进而探索既促进市场竞争、又保障领军发展的协同治理模式。

上述悖论已在理论上表明，“工业革命时代所形成的反垄断规则已难以完全适应信息革命时代的发展要求”。(19)张守文：《反垄断法的完善：定位、定向与定则》，载《华东政法大学学报》2020年第2期。在实践中亦是如此，例如在界定“相关市场”时，由于平台企业完全可以在整体定价不低于成本的情况下让某一侧的价格低于成本，因此传统的SSNIP法、临界损失法、临界弹性法、剩余需求法等严重依赖于价格观察的分析方法对多边平台就显得颇为乏力。(20)参见陈永伟：《平台经济的竞争与治理问题：挑战与思考》，载《产业组织评论》2017年第3期。在认定“市场支配地位”时，跨界的多元平台、跨平台的多栖用户以及跨产业的多变竞争也为传统方法设置了障碍。同时，掠夺性定价、限制竞争等垄断行为也因平台补贴的自由性、平台隐蔽的“非中立性”而判定困难。(21)参见曲创、刘洪波：《平台非中立性策略的圈定效应——基于搜索引擎市场的试验研究》，载《经济学动态》2017年第1期。在美国“运通案”中，(22)Ohio v. Am. Express Co., 138 S. Ct. 2274 (2018).美国最高法院所持有的“平台的两侧都必须包含在相关市场中”的观点就备受争议，(23)See Ben Bloodstein, Amazon and Platform Antitrust, 88 Fordham L. Rev. 187 (2019); See Erik Hovenkamp, Platform Antitrust, 44 J. Corp. L. 713 (2019); See Herbert Hovenkamp, Platforms and The Rule Of Reason: The American Express Case, 1 Columbia Business Law Review 35 (2019).在我国“奇虎360案”中，最高人民法院也对“相关市场”边界确实可能模糊的情况予以认可。(24)参见北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案，最高人民法院指导案例78号(2017年)。因此，传统规制手段在新兴案件中的应用大多都是一种“旧瓶装新酒”的解释论尝试，不仅缺乏理论基础，同时也难以起到良好的示范作用。尽管《平台经济领域的反垄断指南》的出台在一定程度上缓解了“无法可依”的内在紧张，但其对于相关市场界定、算法合谋、数据垄断等问题的规定依然较为笼统，只能在一定程度上起到原则指导的作用。客观事实表明，如何以数字思维引领社会治理，以数字技术赋能社会治理，是摆在我们面前的一个重要课题。应特别认识到，“单一的技术逻辑无法回应和解决数字化发展带来的各类复杂问题，单一的市场逻辑和监管逻辑也无法有效应对数字技术变革下的新模式、新问题、新挑战，它需要政府和社会各界来主动拥抱这种变化，进行一种适应性变革和调试，不断提高领导和驾驭数字化发展的能力。”(25)李韬：《探寻数字时代的治理之道》，载《社会政策研究》2021年第2期。因此，系统分析平台组织对现有经济、法律、社会结构带来的影响，从理论上深入探索平台反垄断的正当性基础及其限度，就显得十分必要而紧迫。

众所周知，“反垄断的强弱是政府对于市场干预程度的风向标，具有时热时冷的不同周期律，当前则正处于数字经济领域强力反垄断时期，欧盟、美国、德国等都在通过立法、执法等一系列措施加强对互联网平台的反垄断监管。”(26)刘云：《互联网平台反垄断的国际趋势及中国应对》，载《政法论坛》2020年第6期。我国也不例外。近年来针对平台企业的崛起，国家逐渐从宽松治理走向了从严监管，“强化反垄断和防止资本无序扩张”更是被列为经济领域的重点工作目标。通过前文的分析可以看到，平台企业虽然与传统的企业具有共同之处，但由于“双边市场”的存在，平台在具有企业属性的同时也具有市场属性，而这就打破了传统的企业与市场的二分，(27)See Ronald Coase, The Nature of the Firm, Economica, Vol.16, No.4(1937), pp. 386-405.并带来了多元的秩序风险。在这种平台套平台、市场套市场的新格局下，(28)某些平台中的“商户”也可能是平台，如IOS、Android平台中的“商户(微信、淘宝等App)”等。反垄断法的应用自然也遭受了新的挑战，我们可以从多学科、多视角来透析其监管变革趋势。

(一)经济学视角：效率与公平博弈中的价值权衡

经济学在反托拉斯中占有至高无上的地位，(29)参见[美]J·E·克伍卡、L·H·怀特：《反托拉斯革命——经济学、竞争与政策(第5版)》，林平、臧旭恒等译，经济科学出版社2014年版，第5页。一般而言，对企业进行反垄断的原因在于垄断行为损害了竞争，降低了市场的资源配置效率。(30)参见罗宾·巴德、迈克尔·帕金：《经济学精要》，中国人民大学出版社2018年版，第325页。在反垄断法的发源地美国，其反垄断理论的发展经历了由重视市场结构的“哈佛学派”到重视市场效率的“芝加哥学派”的转变，同时，以熊彼特为代表的“奥地利学派”也认为自由竞争所导致的垄断是合理的，市场势力的存在有利于社会，因为市场势力和垄断利润是技术发展和进步的前提条件，(31)参见杜朝晖：《产业组织理论》，中国人民出版社2016年版，第7-11页。这种对效率的追求就形成了美国相对自由放任的监管政策。

但随着平台经济时代的到来，形成于工业时代的反垄断法愈发缺乏解释力，将竞争与“消费者福利”挂钩的反垄断框架不足以捕捉现代经济中的市场力量结构。(32)See Lina M. Khan, Amazon"s Antitrust Paradox, 126 YALE L. J. 710 (2017).具有强大统合能力、创新能力、引导能力的超级平台对自芝加哥学派以来一直奉行效率主义的美国反垄断理论及实践带来了严峻挑战，并在一定程度上动摇了美国反垄断的法理基础。其原理在于，平台企业除具有市场主体的特征外，本身也具有市场重构的功能，此类企业在市场扩张中的行为可能是反竞争行为，但也可能是具有正面功能的市场重构行为，正是这种内在紧张导致了平台反垄断的复杂。(33)参见丁晓东：《平台反垄断的法律标准—美国运通案的反思与互联网市场界定》，载《法律科学》2021年第4期。

一方面，在规模经济的加持下，平台企业扩张的边际成本几乎为零；
另一方面，由于网络外部性的存在，在迁移成本和效益的考量下，用户很难在短时间内完全转投其他平台。平台则可以通过“交叉补贴”继续提升消费者福利，可以利用自身优势跨产业对创新型小企业进行并购，并增进市场效率，但这其实是对商户、消费者未来利益的透支。当平台已经完成市场的集中时，便可以通过提高抽成比例、设定格式条款、提价经营等方式来回收资本，此时个人权利在占有“垄断地位”的平台面前便很难得到保障。同时，用户数据作为一种“隐性资产”，也可以视为消费者为换取平台服务所支付的对价，但在现有的理论框架内，数据是否可以增强市场力量、是否可以作为必要设施、数据隐私是否可以通过反垄断法保护等关键问题也面临着诸多争议。(34)参见丁晓东：《论数据垄断：大数据视野下反垄断的法理思考》，载《东方法学》2021年第3期。由此可见，“唯效率论”的经济学理论已然不符合反垄断法所保护的维护市场公平竞争的目标。

虽然新自由主义竞争理论认为放松管制才是保障市场活力的关键，但鼓励竞争和促进监管的政策并非相互排斥，许多形式的监管完全可以保护公平的竞争环境。(35)See Frank Pasquale, Two Narratives of Platform Capitalism, 35 Yale L. &Pol"y Rev. 309 (2016)“平台经济是创新的产物，平台企业应该持续引领和推动创新，而不是阻碍和终结创新。创新的繁荣，需要有效的竞争机制和公平的竞争秩序。”(36)时建中：《加强反垄断监管，促进平台经济在规范中发展》，载《中国市场监管报》2021年4月13日。故而，在对平台企业进行反垄断调查时，便不应拘泥于效率的考量，应在一定程度上跳出原有的经济分析框架，融入公平、正义等多元价值。数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，也是促进公平与效率更加统一的新经济形态。它“正推动生产方式、生活方式和治理方式深刻变革，成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量。”(37)中央政府官网：《“十四五”数字经济发展规划》，http://www.gov.cn/zhengce/content/2022-01/12/content_5667817.htm，2022年3月16日访问。因此，在效率与公平博弈中的价值权衡就应包括：一是基于国际竞争的需要，对平台集中给予一定的包容，培育领军企业；
二是基于数字经济创新发展的需要，对平台的一些“破窗”行为采取合规指引优先、执法处罚在后；
三是基于数字产业创新生态建设的需要，抑制数据壁垒和市场垄断，增进资源共享和数据开放，平衡市场多方权益，从而推进数字经济健康发展。

(二)社会学视角：“去中心”与“再中心”的结构变迁

Web1.0向Web2.0的进化不仅意味着技术的飞跃、爆炸的信息、充分的交互，也意味着“去中心化”网络结构的形成，它打破了原有中心——节点式的单向信息传递，而用节点——节点式的信息分享取而代之，换言之，每个人既是信息的生产者，同时也是信息的接收者。而“互联网所创造的虚拟空间，既依托于物理空间的支持，又改造和颠覆着物理空间的构造要素、运行方式和生活节奏”。(38)参见马长山：《互联网时代的双向构建秩序》，载《政法论坛》2018年第1期。因此，伴随着网络带宽与普及率的飞速提升，“去中心化”的网络结构也在不断对现实世界进行颠覆性的重构，并且此种重构的力度与现实世界信息化的程度呈正相关。例如，财产的信息化催生了支付平台、金融平台；
商品的信息化催生了电商平台；
语言的信息化催生了社交平台等。概言之，互联网平台的发展过程就是“人”及与“人”相关的活动不断信息化的过程。以此，“去中心化”的社会就通过“去中心化”的网络逐步形成，但“去中心化”只是互联网时代的一个面向，“再中心化”或者说中心的转移才是其真正的本质。信息传递依然需要借助互联网平台来实现，平台作为连接信息的重要节点，在网络世界中俨然成为了一个又一个难以撼动的“中心”。

在“虚实同构”的二元社会中，现实社会的中心是政府，虚拟社会的中心则是平台，在政府尚未制定应对策略时，虚实两个“政府”就已经开始共同治理整个社会。可是不同于由“社会契约”建立的政府，平台是由“资本契约”建立而成的，其考虑的首要事项并非公共利益，而是私人利益，但是其拥有的权力却并非纯私权，而是准公权。于是，不断膨胀的权力辅以“赢家通吃”的竞争理念，(39)参见[美]亚历克斯·莫塞德、[美]尼古拉斯·L·约翰逊：《平台垄断：主导21世纪经济的力量》，杨菲译，机械工业出版社2017年版，第100页。平台的“再中心化”便不仅是激励的结果，更是能力所使然。进言之，“多样性社会组织的出现和繁荣促进了权力的多中心化与分散化”，(40)杨知文：《风险社会治理中的法治及其制度建设》，载《法学》2021年第4期。平台不仅通过“用户中心化”“数据中心化”“资源中心化”完成行业的“再中心化”，还与本行业或者其他行业的巨型平台形成“多中心化”的私权力配置格局。此种私权力不仅具有单方性和强制性的特点，其行使“准立法权”“准行政权”“准司法权”的行为还塑造了有组织的“私人秩序”。(41)参见刘权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，载《法学研究》2020年第2期。而这种全新私人秩序的形成无疑会给社会结构、公民权益带来不小的冲击与风险。因此，为减缓平台中心化的速度，预防平台组织过度膨胀，平台反垄断便成为了最为迫切的现实需求。因此，在经营者集中、滥用市场支配地位、算法合谋等等，就应该成为反垄断法修改所关注的重要议题，也是完善市场竞争制度的重要方面。

(三)法学视角：权力与责任的制度约束

巨型平台的崛起不仅重新定义了企业与市场的关系，同时也模糊了私权与公权的边界，并进一步形成了“私权力”这一全新的权力形态。从社会契约的角度讲，权力来源于公民让渡，政府由此建立，(42)参见[法]卢梭：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2011年版，第18页。但“数字技术掀起了一场革命，让企业家们利用光纤在一个不受管辖的世界里凭空建立起他们的王国。他们已经向政府和它的传统权威发起了挑战。这种挑战不是故意的，完全是技术进步的偶然结果。”(43)[美]德伯拉·L·斯帕：《技术简史——从海盗到黑色直升机》，倪正东译，中信出版社2016年版，序言，第12页。一方面，“平台发展过程就是平台权力边界不断扩张的过程，体现为资源掌握数量及行为的公共影响程度。(44)参见王志鹏、张祥建、涂景一：《大数据时代平台权力的扩张与异化》，载《江西社会科学》2016年第5期。另一方面，平台发展的过程也是政府权力不断紧缩的过程，体现为政府对平台的多维赋权。而以上二者的互动就形成了动态的权力边界，并最终导致了公权私有化的出现。

平台规则就是平台获得准公权力的极好例证，例如，“淘宝规则”作为互联网平台内较有代表性的自治性文件，历经十余年的进化，不仅拥有类似于宪法的“淘宝平台规则总则”，类似于部门法的诸多子规则，类似于司法解释的“解读说明”，类似于人民代表大会的“规则众议院”，还拥有扣分、限制登录、查封账户等惩戒手段。(45)参见淘宝网规则https://rule.taobao.com/.因此淘宝在规制内部市场时，实际上是在代替政府行使职能，甚至在一定程度上还可能倒逼政府进行改革。而政府也囿于直接监管内部市场的技术难题和治理能力，便通过立法来对平台进行赋权和加责，要求平台履行监管权力和责任，如《电子商务法》设定给平台的核验登记(27条)、违法处置(29条)、侵权保护措施(38条、42条、45条)、交易规则制定(32条)、信用评价(39条)、争议解决机制(63条)等等。如此一来，平台权力就从自我的技术赋权蜕变为官方的法律授权，而这无疑是私权“侵略”公权的成功尝试，而其所带来的“破窗效应”则可能会让政府在对平台进行规制时更加进退两难。

同时，平台权力的扩张也意味着平台责任的扩张，但无论是引起激烈讨论的“避风港原则”“红旗规则”还是“看门人责任”，(46)“避风港原则”与“红旗规则”均来源于美国1998年《数字千年版权法案》，并逐渐从知识产权领域被引入到民商法、经济法领域。其中，“避风港原则”以“通知+删除”义务为核心，对网络中介服务商的间接侵权责任进行了限制。“红旗规则”作为“避风港”原则的例外，强调网络服务商不能对显而易见的侵害视而不见。而“看门人责任”则主要是一种事前的预防责任与事中的管理责任，See ReinierH.Kraakman，Gatekeepers: Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy，2 J.L.Econ.& Org.53 (1986)．平台责任所关注的焦点都在于平台作为“中间商”，是否应当以及应当在多大程度上对其管理的商户、用户的行为负责，而这其中最重要的矛盾就是平台的管理能力与管理义务之间的矛盾。

平台对双边市场的管理能力受到商户、用户规模、平台类型、技术实力、管理成本、地域区划等多方面的限制，而其管理义务又与商业性质、法律框架、价值观念等因素息息相关。在通常情况下，平台所承担的法律义务应当具有技术上的可行性、商业上的可行性，并且不会对公民的基本权利产生影响。(47)参见周学峰、李平主编：《网络平台治理与法律责任》，中国法制出版社2018年版，第396页。但就目前情况来看，平台责任的边界却并非如此清晰，近年来，我国监管部门愈发着重于对平台进行加责，通过发布规章与规范性文件的方式不断强化平台义务，甚至可能将自身本应承担的管理义务转移至平台。而“加重平台责任或让平台承担过多监管义务，一方面易使平台偏离平台的中立属性，另一方面，也更容易被忽视的是，义务和责任也意味着权力。”(48)高薇：《弱者的武器：网络呼吁机制的法与经济学分析》，载《政法论坛》2020年第3期。此种策略也会对平台形成反向激励，导致平台内部的自我规制机制无法很好地运行。

可以看到，平台私权力的形成已经突破了原有了权责结构，这种多中心、多维度、多点分布的私权力也一直在挑战依赖于公权权威的治理体系。故而，为防止私权的过度膨胀，平台反垄断也就势在必行，毕竟反垄断法不仅具有维护市场公平竞争的经济目标，同时也兼具政治使命，(49)参见孔祥俊：《论互联网平台反垄断的宏观定位——基于政治、政策和法律的分析》，载《比较法研究》2021年第2期。规范私权力的扩张与行使，也是平台反垄断的应有之义。首先，应改变简单的“平台加责”模式，完善平台监管立法，增强国家的制度约束；
其次，对平台内治理的权力和规则设置合规审查机制，维护用户基本权益和公平秩序；
再次，推进竞争法制度与公益诉讼制度的有效衔接，在个人信息保护、平台封禁行为等方面，拓宽司法救济渠道，更好地抑制平台权力滥用，促进公平市场秩序。

由上可见，平台的崛起不仅动摇了传统的经济学理论，产生了新的权力形态，并在一定程度上改变了原有的社会结构。为应对上述变革、保障公权权威、稳定社会结构、保护社会公益，反垄断的正当性便不言而喻。当然，反垄断法因为“合理原则”的存在，具有较高的适用弹性，况且在经济发展突飞猛进的当今社会，对平台企业进行不当处罚很可能产生遏制创新、减损消费者福利等消极后果。因此，就应当根据经济、社会发展的需要，对反垄断法调整范围、规范结构进行相应的扩张或限缩，(50)同前注，张守文文。明确平台反垄断的合理限度。

当前，数字巨头的反垄断监管俨然成为了一个全球化问题，世界各国都逐渐意识到平台垄断所带来的风险与危害，于是均开启了全方位的反垄断工作，为消除这些科技巨头基于互联网平台的网络效应、规模经济和大数据而占据的市场势力，欧美甚至提出了拆分企业和数据互操作的激进措施。(51)参见王晓晔：《数字经济反垄断监管的几点思考》，载《法律科学》2021年第4期。作为数字经济大国，我国也采取了相应策略。但值得注意的是，恰恰是因为在平台萌芽、成长过程中的宽松监管，我国在数字经济近年来才进行了突飞猛进的增长，并且在体量与数字技术的创新上，也有可能实现对欧美大国的弯道超车，因此，对平台进行反垄断应该努力克服监管悖论，在监督平台合法合规的同时避免扼杀创新，而这就需要采取相应的监管策略。

(一)确立数字正义的指导理念

我国作为“大陆法系”国家，法律起源于“罗马法”，这种传统持续了一千余年之久，但数字经济的崛起打破了这种传统，基于“人财物”的法律体系很再难对现有的网络、数据、算法、区块链等新兴事物所产生的问题作出有效回应。换言之，传统的法律体系与价值规则可以作用于物理空间，却很难涵盖网络空间以及网络空间与物理空间的相交地带。因此，正如最高人民法院院长周强所指出的：“在数字社会中，自由、平等、民主以及法律、秩序和正义都将被重新定义，数字正义将是更高的正义。”(52)周强：《深入学习贯彻党的十九届四中全会精神，不断推进审判体系和审判能力现代化》，载《人民司法》2020年第1期。

互联网平台作为数字社会中的重要节点，“改变了市场竞争的外在形式和内在逻辑，其作为海量、多元、实时的数据集合体，通过数字技术和算法设计获得了一定的市场影响和优势地位。”(53)杨东、臧俊恒：《数字平台的反垄断规制》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。平台所实施的数据垄断、数据杀熟、算法歧视、垄断行为，实际上是其自我技术赋权的结果。但算法技术必然隐含价值判断，(54)参见丁晓东：《论算法的法律规制》，载《中国社会科学》2020年第12期。对于平台而言，它可以通过数据收集、数据分析、算法设计进行“数字控制”，(55)参见陈龙：《“数字控制”下的劳动秩序——外卖骑手的劳动控制研究》，载《社会学研究》2020年第6期。嵌入效率优先、自由优先等内在价值；
对于监管机构而言，在对平台企业进行反垄断调查时，也必然要对数据、算法技术进行应用与创新，而这所带来的矛盾就是平台与监管机构价值目标不统一的矛盾。

为消弭这种平台企业与监管机构的内在矛盾，数字正义理念便亟需确立，只有在最基本的理念层面达成一致，才能在原则引领、制度设计上减小分歧，也才能划定平台反垄断的合理限度。换言之，按照数字时代的发展规律和治理要求来确立数字正义，才能建立新型的数字社会治理秩序。(56)参见马长山：《数字社会的治理逻辑及其法治化展开》，载《法律科学》2020年弟5期。

(二)遵循包容审慎的监管原则

巨型平台总的来说依然是市场竞争的产物，它的崛起纵然带来了诸多风险与问题，但不可否认的是，平台确实为我国数字经济的发展注入了不可或缺的活力，也为我们的日常生活带来了极大的便利。因此，在进行平台反垄断时，应对市场保持一份敬畏，(57)参见史际春：《反垄断法：一本难啃的市场经济“大部头”》，载《中国反垄断十二年——回顾与展望》，中信出版集团2020年版，第32页。遵循包容审慎的监管原则，执法谦抑，合乎比例，在保障市场秩序的同时促进企业创新。

包容审慎意为“包容创新”与“审慎监管”，最早源于互联网金融领域，是我国政府在新经济、新模式、新业态发展中探索出来的创新监管理念，其核心要义在于提升政府干预效率，鼓励市场创新与竞争。(58)参见王先林、方翔：《平台经济领域反垄断的趋势、挑战与应对》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。平台因其独特的商业逻辑，可以全方位整合资源，并最大化利用现有技术进行创新，这就与包容创新的理念相契合。同时，由于在认定平台垄断行为时，依然面临着相关市场界定、市场支配地位认定、数据确权、算法合谋判断等诸多理论与实践问题，贸然出击可能又会导致“一管就死、一放就乱”的现象出现，故而审慎监管也应当是对平台反垄断的必要原则。此外，在执法过程中，监管机构也应当秉持谦抑的理念，以最少的处罚取得最好的效果，避免对市场经济的过度干预，最大化保持平台企业的活力。在执法力度上，则应当符合比例原则，因为在垄断行为模糊不清时，垄断法的实施必须注重多元价值的权衡，这就要求监管机构进行“最小侵害”，防止超过实现反垄断法目标所需的必要限度。(59)参见焦海涛：《我国反垄断法修订中比例原则的引入》，载《华东政法大学学报》2020年第2期。

虽然强化反垄断已经成为了目前市场监管的主导取向，但必须遵循市场经济法治的基本要求，强化监管也理应在法治框架内进行。毕竟网络平台因其双边性市场、动态性竞争和颠覆性创新需要适配反垄断监管理论的创新，秉持谦抑性理念并确立积极的包容审慎监管原则，(60)参见孙晋：《数字平台的反垄断监管》，载《中国社会科学》2021年第5期。方能维持创新与秩序的动态平衡。

(三)完善竞争法治的制度框架

长期以来，我国政府对平台的监管一直处在一个法律缺位的状态，虽然近年来逐渐加强了平台经济领域的立法，但在面对层出不穷的新型组织、新兴技术、新型违法行为时，依然缺乏理论基础与审理依据。在平台反垄断问题上更是如此，为此，便应尽快完善竞争法治的制度框架，以划定平台反垄断的合理限度。

其一，探索企业内部的反垄断合规制度。“平台权力滥用的现实风险，存在于制定规则、审核卖家资质、设定搜索排序、评价信用、保护知识产权、实施惩戒措施等诸多环节。”(61)同前注，刘权文。以上环节都需要合法合规的进行，但以政府有限的人力、财力、物力和技术实力，显然无法应对海量的平台、泛滥的规则、飞速的创新和层出不穷的违规行为。同时，“商业风口”转瞬即逝的特点也使得“先斩后奏”的平台行为模式更符合其自身的价值逻辑。因此，对平台权力的监管只依赖于监管机关远远不足，还要依靠平台进行自我规制，并对自身行为进行合规审查。而这是一种新的监管方式，“涉及监管部门从原来的严刑峻法转变为通过提供合规激励，来吸引企业建立自我监管、自我披露、自我报告的机制，从而加强对违法违规行为的预防、监控和应对。”(62)陈瑞华：《企业合规的基本问题》，载《中国法律评论》2020年第1期。

其二，完善并细化反垄断法律、法规。法律制度应当改变以适应时代的需求，平台以其优势促使新型法律关系和新制度的形成不仅合乎逻辑，同时也是一种必然趋向。(63)See Julie E. Cohen. Law for the Platform Economy. Vol.51 U.C.D.L. Rev. 2017.但就目前反垄断相关法律、法规的修订和出台情况来看，针对平台双边市场的特点，对于如何界定相关产品市场、如何认定市场支配地位、如何确定数据权属、如何认定数据垄断等技术难题依然处于探索阶段。虽然这在全球范围内也未得到很好解决，但确实已经成为了不得不面对的重要问题。(64)参见孙晋：《数字平台垄断与数字竞争规则的建构》，载《法律科学》2021年第4期。对此，我们也应当立足中国国情，不盲从所谓的“欧盟模式”或“美国模式”，针对不同阶段、不同商业模式下的平台进行区分，根据社会主义市场经济的特点，创造具有中国特色的反垄断规则完善路径。

其三，增强指导性案例的发布。霍姆斯大法官曾言：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”(65)[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第2页。诚然，这是英美法系学者的一家之言，但不可否认的是，相较于大陆法系的文本主义，英美法系的经验主义虽然给予了法官较大的裁量空间，但确实具有灵活、不受文本限制等优点，而这些优点又恰恰与数字经济的特点相契合。我国的法律受到多种因素的限制，往往修法周期十分冗长，虽然全国人大、最高法可以通过出台司法解释来对法律细节进行补充，但依然难以适应飞速发展的当今社会。为此，最高人民法院也建立了案例指导制度进一步减轻法官“无法可依”的状态，但事实上，指导案例自2011年发布至今，还不到200例，分摊到不同法律部门中则是少之又少，因此很难起到很好的参考作用。故而，为应对平台经济时代的多元风险，应当有针对性地增强指导性案例的发布频率，让监管机构在有法可依的同时也可以有例可循。

其实，平台反垄断最合理的限度就是在法治框架内对平台进行监管，正如亚里士多德所言，“法治应包含两重意义：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身制订得良好的法律”。(66)亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆2016年版，第202页。故而，完善竞争法治的制度框架，把权力关进制度的笼子里，即限制平台私权力的恣意妄为，又防止政府公权力的过度行使，才能实现数字经济法治的重要目标。

(四)寻求创新与秩序的动态平衡

“互联网平台把既有社会组织打散为原子化个体，以契约的形式重新连接起来，传统市场经济建立在‘无知’的基础上，而数字市场经济建立在‘全知’的基础上”。(67)参见刘晗：《分享经济平台的社会公平问题与规制重构》，载《行政法学研究》2020年第1期。这不仅带来的平台权力的扩张，还产生了诸多难以预料、无法逆转的社会变革。因此，时刻变化的市场模式、企业形态使得创新与秩序的静态平衡无法维持，不断根据时代的特点革新监管策略，重塑价值理念，保持创新与秩序的动态平衡才更符合如今的规制生态。

在进行平台反垄断时，由于平台对传统的经济、法律、社会结构带来了深刻的变革，因此便应寻求一种灵活的法律规制模式。塞尔兹尼克曾把法律分为压制型法、自治型法与回应型法三种类型，其中回应型法作为法律的最终阶段，缓解了法律开放性和完整性的紧张关系，它虽然把握着为其完整性所必不可少的东西，但也考虑其所处环境中的各种新力量，是一种可以有效应变的法律秩序。(68)参见[美]P·诺内特，P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2014年版，第85页。为对平台经济时代的诸多风险加以回应，反垄断法应当挺身而出，但区别于“一棒打死”式的“乱世重典”思维，平台经济时代的反垄断应当着重考虑社会发展的现实情况，充分融入效率与公平、自由与秩序、安全与发展等重要价值，实现竞争法治的“内外兼修”，(69)参见张守文：《“双循环”与竞争法治的“内外兼修”》，载《中国价格监管与反垄断》2020年第11期。唯有如此，才能实现由自治型法向回应型法的转向，避免超过平台反垄断的合理限度。

政府对平台经济的治理一定是一个漫长、复杂的过程。一方面，不能因为平台企业的发展超越了现行法律的规制框架就自然而然地将其视其违法，毕竟，现行法律本身的设计并非以平台企业为蓝本，新兴经济的出现总有其内在的技术与经济逻辑。另一方面，虽然法律的滞后性可能导致其与新兴经济运行不匹配，但也无法否认法律所保护的诸多重要价值，在避开现行法律的规制方案之后，资本驱动下的互联网公司、平台企业并不会将这些价值奉为圭臬。(70)参见赵鹏：《平台、信息和个体：共享经济的特征及其法律意涵》，载《环球法律评论》2018年第4期。因此，便应根据平台经济的特点有针对性的对其加以规制，以构建创新与秩序的动态平衡，为我国数字经济的创新发展提供强进动力和稳固支撑。