瑕疵出资股权转让合同中受让人的风险识别与权利救济

刘 斌

瑕疵出资股权转让行为是一个过去一向被过度重视,而近来却变得过时，愈来愈不受人注意的话题。以至于在理论实践中，往往会有意无意地忽略或降低对股权受让人利益的保护，而本文所要阐述的是，受让人在瑕疵出资股权转让中正承受着诸多隐性风险，进而影响到受让人在股权转让中的利益保护。如何让受让人辨识瑕疵出资股权转让合同中的风险，合理地运用民事规则与商事规则，积极地采取相应的救济措施来维护自身的权益，值得我们深入思考。在讨论上述问题之前，我们不妨以一则典型案例为示：

转让人欲将其所持有的公司的股份转让于受让人，双方签订了一份股份转让合同，并约定办理股权登记后的当月与次月分别支付股权转让款各一半。嗣后，双方均如约办理了股权登记手续并缴纳了50%的股款。但在受让人拟交付剩余股款前，公司因债务到期不能清偿，被债权人起诉至法院。在此期间，受让人发现转让人存在出资瑕疵，遂停止支付剩余的股款。对于受让人而言，通常情况下按照承担责任的对象不同，会存在以下两种情形风险：

一种情形是公司资本补缴风险。公司可否要求受让人补缴出资？若转让人催告受让人付款未果，向法院起诉要求受让人支付剩余的股款，受让人是否可以拥有请求对方缴纳股权的请求权，其请求权的基础是什么？此时存在两个截然不同的法律关系，即股权转让合同关系与认缴出资法律关系。股权转让合同因为受让人拒绝履行支付的剩余款项而出现合同履行障碍，受让人存在面临补缴公司资本与违约风险。

另一种情形是公司债权补偿风险。若公司的债权人因公司到期不能清偿债务，能否破除债的相对性原理请求受让股东承担不能清偿部分的连带责任？此种情形下，受让人除了受之前的股权转让合同关系、认缴出资法律关系影响外，还受到公司债权债务关系影响。受让人不仅面临承担补缴公司资本的风险，而且还存在承担公司债务的风险。

为此，笔者将对上述情形中受让人的风险加以识别与分析，并对瑕疵出资转让合同中受让人的权利救济提出针对意见，以期能对民法理论与商事公司理论的融合发展有所裨益。

股权转让合同属于双务合同，由于出让人瑕疵履行出资义务，受让人既可以请求转让人履行出资义务，也可以选择行使抗辩权拒绝履行支付股款。如果受让人选择请求转让人继续履行出资义务，那么转让人也会选择要求受让人继续支付股款。若出现公司债务不能清偿的情况，作为受让人也存在权利受侵害的风险。所以，此时瑕疵出资股权受让人需对自己的权利义务有明确的预期，客观评价股权转让合同中的交易风险与责任。一般情况下，受让人在股权转让合同关系中的风险受资本充实责任风险与公司债务风险的影响较大，下文将从这两方面来展开分析。

（一）受让人承担资本充实责任的风险

公司的资本来源于股东的出资，是公司独自享有的、不受其他人支配的独立财产。公司法不仅规定公司在设立时明确资本数额，而且要求公司在存续期间保持与其资本额相当的财产，即履行资本充实原则。因此，为了保障交易安全，防止公司资本的实质减少，股权转让行为亦当受资本充实原则的约束。若不履行资本充实义务，则转让股东不会因为股权转让行为而免除法定的出资义务。如此，转让股东会因为不履行资本充实义务，不仅需要承担侵权责任（对公司独立财产权的侵犯），而且还要承担违约责任（对公司章程或公司发起人协议的违反）。①参见汪中良：《资本充实义务不因股权转让而免除》，载《人民法院报》2017 年6 月1 日。这样，是否意味着受让股东不会当然地承担资本充实责任？根据《公司法司法解释三》（以下简称《解释三》）第19 条的规定，受让股东如果知道或应当知道转让股东的出资存有瑕疵的情况下，仍然与其签订股权转让合同，公司可以请求受让人对出让人的资本充实义务承担连带责任。可见，只有恶意受让人才对公司承担资本充实的补充连带责任，而“知道或者应当知道”则是受让人承担责任的基本前提。既然受让人对出让人的资本充实风险有明确的认识仍然参与到股权交易之中来，就意味着其对风险的承担有足够的预期。所以，受让人对于出让人的资本充实责任有着审查的义务，否则将很容易落入到“知道或应当知道”的范围内，进而承担补充连带责任。②参见无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211 民初1503 号民事判决书。苏荣奎将瑕疵出资股权转让给其子苏栋梁，苏栋梁也没有支付对价，法院“推定”苏栋梁“应当知道”苏荣奎未履行出资义务，故苏栋梁应当对原股东苏荣奎的出资义务承担连带责任。

但若主观上以“知道或应当知道”为标准来判定受让人的资本充实责任似乎又过于严格，存在着以下诸种风险的影响：

一是转让人以瑕疵出资为由阻却股权转让而提出解除合同的风险。若受让人“知道或应当知道”转让人瑕疵出资的事实，而当股权的价值较转让前升高，转让人认为瑕疵出资构成阻却股权转让的事由，提出股权转让合同无效。此时，对受让人来说，股权转让合同是否无效会影响其利益的实现。一般情况下，瑕疵出资行为违反了法定的资本充实义务，根据《民法典》153 条第1 款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，因此会认为该合同无效。资本充实义务是否属于法定的“强制性规定”？显然，资本充实义务属于《公司法》中强制性规范，但此种强制性规范又带有管理性特征，与一般的效力性规范不同，因此此种管理性强制规范是否有效值得思考。

二是有限责任公司人合属性对股权转让的限制风险。人合性特征（股权转让限制、所有权与经营权未完全分离）阻止公司股权转让，这里存在受让股东的资本风险与组织风险，需要受让人集中处理。对于前者，受让股东若对于瑕疵出资股东的瑕疵出资事实采取放任态度，那么其应当承担公司债务连带清偿的风险。因为公司人合属性赋予了全体股东对于各个股东出资的真实性、充分性与有效性负有监督义务，并在违反该项义务后承担连带责任。③参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2007 年版，第123 页。而对于后者，受让股东在继受股权后，其基于人合性可以享有的股东派生诉讼权，积极行使权利，追回瑕疵出资的义务。

三是信息不对称的风险。《解释三》的模糊性增加了受让股东信息不对称的风险。虽然《解释三》第18 条规定了受让股东已知股东未履行或者未全面履行出资义务而受让股权，公司可以请求该股东履行出资义务，受让人对此承担连带责任，但是实践中受让股东往往不清楚瑕疵出资的行为。即便《解释三》第16 条对瑕疵出资股东的股权进行了限制，仅仅就股权中的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等部分财产性权利进行了限制，与出资比例不相关的股权则不在其列，如参与权、知情权、股权转让权等仍可不受限制地行使，增加了受让股东信息不对称的风险。

（二）受让人承担公司债务的风险

根据债的相对性原理，公司与其债权人之间的债务不应当由股东来清偿，但是基于股东的瑕疵出资而导致公司债务无法履行，股东因其未履行资本充实义务而承担连带补缴的义务。作为瑕疵股权的受让股东是否应对公司债务承担责任呢？一般情况下，受让股东因转让股东恶意转让股权而逃避出资义务，其未知股权瑕疵出资的事实而免于承担责任。但若受让人在受让股权时未能尽到谨慎审查与注意义务，那么其将向公司债权人承担公司不能清偿部分的补充连带责任。因为在转让人未实际出资的情况下出让人将其所持有的股权转让给受让人，受让人已成为公司章程及工商登记中记载的实际股东，依据商事外观主义原则，章程与工商登记簿在交易过程中具有公示公信力，对外部债权人形成了权利上的外观，公司的债权人也有理由相信工商登记中的受让人即为实际股东，从而基于信赖而为法律行为，其权利应受法律保护。④参见北京市第一中级人民法院（2017）京01 民终6776 号民事判决书。受让人要想摆脱承担责任的风险，需要证明其不存在明知或者应知转让人存在瑕疵出资的情形。但此时又出现一个问题：能否绝对以章程或者登记簿已备案登记来推定受让人对瑕疵出资的内容“知道或者应当知道”？这里存在以下不确定的风险：

一是法律适用的冲突。依据《公司法》第6 条第3 款的规定，受让人有权向公司登记机关申请查阅公司登记事项。这是一项授权性规范，因此对于受让人来说，当股权转让合同签订之前，应有义务尽到审查与注意转让股东是否存在瑕疵出资的事实。否则，司法实践中极易推定受让人存在“明知或者应知”股东瑕疵出资的情形。但《民法典》第65 条又规定，“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”也就是说，若公司股东瑕疵出资的事实与登记的事项不一致时，不得以此对抗善意的受让人，无论受让人是否处于“明知或者应知”的状态下。但是受让人又确属于“善意放任”受让的情形，这时候会出现《公司法》与《民法典》适用的冲突。如果此时将受让人的“明知或应知”的举证责任范围推到《公司法》第6 条第3 款的授权性义务上来，扩大了受让人的审查义务，则将会极大地缩小《民法典》第65 条的适用范围。因为，此时的“善意受让人”的范围肯定不包括“明知或者应知”的情形，这样一来，受让人的申请查阅审查义务限制了自己对抗的效力，按照特别法优先于一般法的规则，优先适用《公司法》第6 条第3 款的规定，《民法典》第65 条保护交易安全的功能将被弱化。

二是认缴资本制加大了受让人的风险。2013 年我国公司资本制修改为认缴出资制后，出资人只需要依照《公司法》第32 条的规定，在设立公司时将出资人姓名记载于股东名册、公司章程或工商登记簿之上即取得股东身份，而不需要完全缴纳出资。虽然依照公司章程约定出资人有义务向公司交付认缴出资，但由于资本认缴制下股东不一定会在公司成立时缴纳出资。从某种角度看，出资人取得股东身份与公司获得出资构成了一个“双务合同”，资本认缴制则给这个合同加上了一道“附期限”的光环，出资人因此可以在期限到来之前转让股东。所以，当出资人获得股东身份后，即有可能存在未缴纳或者未完全缴纳出资的风险。这对于受让人来说是增加了判断“明知或者应知”股东瑕疵出资的风险。虽然，《解释三》第13 条第3款规定了受让股东可以向法院请求原先的发起人股东（转让股东）承担连带责任，但是若转让股东不是原始的发起人，则无法通过该条来避免责任风险。

综合上述可见，不论是出让人的资本充实责任风险，抑或是公司债务承担责任风险，均以受让人是否主观上存在“知道或应当知道”瑕疵股权出资内容为限，这是受让人承担责任的基本前提，因此如何锁定受让人主观判断标准是关键。

既然存在这上述风险，如何选择最佳的方式去处理这些风险就成为受让股东进一步值得重视的问题。当然，有效地平衡各方利益、降低风险是保障受让人利益的最佳途径。因此，首先需要认识股权转让合同的商事特殊性，平衡受让股东、转让股东、公司以及公司债权人等主体之间关系，以达到权利救济之目的。

（一）受让人权利救济的商法理论基础

在理论实践中，转让股东与受让股东之间所形成的股权转让合同很容易被“民法化”，即被认为是一个普通的民事合同，往往适用合同法规则来解决股权转让合同争议问题。因此，一旦瑕疵出资股权转让行为出现时，单纯依赖合同法规范去处理行为争议时就会出现障碍，前述诸多风险的出现就不难理解了。⑤参见前注①。事实上，股权转让合同不仅形式上不在《民法典》“合同编”第二分编“典型合同”之列，而且实质内容上也不完全限于财产的流转。“股权转让合同为典型的商事合同，商事合同相较于民事合同更加注重对交易安全以及商事秩序的维护。”一般股权转让合同包括两层法律关系，一是债法上特定主体之间的股权转让合同关系，另外还包括物权上针对不特定主体之间的股权转让登记法律关系。⑥参见南宁市中级人民法院（2015）南市民二终字第240 号民事判决书。若出现转让人瑕疵出资时，此时的股权转让合同又变得更加复杂，除了上述两层法律关系外，还存在转让人与公司之间的瑕疵出资法律关系。瑕疵出资法律关系是股东未缴或未足额向公司缴纳出资而获得股权，从而导致公司资本制度存在缺陷的一种法律关系。因股东瑕疵出资会产生严重的法律后果，一方面股东会因此出现权利限制或者进入失权程序，股东的资格会出现法律上的缺陷，另一方面公司资本制度也会出现瑕疵，违背资本充实（也称资本维持）的基本原则。可见，瑕疵出资法律关系不仅关乎到股东主体资格存废，而且关系到公司人格的健全，实际上是一种影响到股东与公司人格权的法律制度。因此，瑕疵出资股权转让合同关系一旦出现，会牵涉到债权、物权与人格权法律关系，不宜简单套用合同法规范进行分析处理。

（二）公司资本充实责任风险下受让人权利救济的一般商事规则

瑕疵出资股权转让合同涉及多重法律关系，但对受让人来说风险最大的是瑕疵出资法律关系，因为此种法律关系是无法用民事合同法规范来解决的，而是需要通过商事特别法来进行分析。针对在“明知或者应知”转让人存在瑕疵出资的状态下，受让人会对公司承担资本充实的补充连带责任。既然法律赋予受让人对出让人的资本充实风险有明确的审查义务，所以我们应当针对上述风险进行相应的权利救济。

首先，资本充实责任是一种管理型强制性规定，一般不会导致合同无效。针对转让人以瑕疵出资为由阻却股权转让而提出解除合同的风险，转让人提出瑕疵出资行为与法定的资本充实义务相违背，违反了《民法典》第153 条第1 款“违反法律、行政法规的强制性规定”，因此会认为该合同无效。实际上，强制性规范又可分为管理性规范与效力性规范。2009 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14 条将“强制性规定”限定在“效力性强制性规定”范围内，⑦2007 年全国民商事审判工作会议上首次提出了应当区分效力性强制性规定与管理性强制性规定认定合同效力的观点，并认为“管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。”对强制性规范作出了限缩解释，意味着管理性强制性规范不会导致合同无效。最高法院综合平衡了冲突各方的利益与交易风险，限定了只有“绝对侵害了国家利益或者社会公共利益”的情况下，强制性规范才归于无效。⑧《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40 号）以司法解释的形式进一步明确了识别效力性强制性规定的标准。该意见第16 条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”这里资本充实义务的违反虽属于强制性规范，但实际上是一种管理型强制性规范，一般不会导致合同无效。⑨尽管《公司法》第28 条规定了股东应当足额缴纳所认缴的出资额等股东应当适当履行出资义务的规定，该规定属于管理性规范，不具有效力性的强制效果。因此，股东的出资瑕疵不构成《合同法》第52 条第5 项规定的情形，仅以出资瑕疵为由不能当然否定股权转让合同的效力。参见南宁市中级人民法院（2015）南市民二终字第240 号民事判决书。如果转让人因此而提出解除股权转让合同，合同效力不受影响，受让人可以主张权利抗辩。

其次，有限责任公司人合性对股权转让风险的限制。正因为公司的人合性特征赋予了受让人集中处理资本风险与组织风险的权利。受让人应当积极履行其监督审查义务，并可以代表公司行使股东派生诉讼权。

再次，正确理解股权以化解信息不对称的风险。虽然《解释三》第18条规定了受让人在“已知或应知”的情况下对公司出资义务承担连带责任，但受让人仍存在对瑕疵出资未知的情形，若此时不对其权利进行风险救济，不利于受让人利益的平衡保护。另外，《解释三》第16 条仅仅对转让人的财产性权利进行了限制，对非财产性权利并没有进行限制，增加了受让股东的信息不对称的风险。而对受让人的权利救济的方式就是清晰地认识股权的特性。股权兼具财产权与人身权的复杂特性影响到受让人权利的正确行使。因此，受让人有必要在公司资本充实责任风险下正确理解股权。

（三）公司债务责任风险下受让人权利救济的一般商事规则

瑕疵出资股权转让合同由于涉及多重法律关系，因此牵涉到的主体众多，除了合同相对方的受让人与转让人，还包括公司，甚至还有公司债权人。根据债的相对性原理，受让人不应当承担公司与其债权人之间的债务，但在瑕疵出资股权转让合同中，这一债的基本原理被商事外观主义的特殊性打破。受让人在不能排除其主观上不存在“明知或者应知”转让人存在瑕疵出资的时候，其将承担相应的连带责任。而实践中往往以章程或者登记簿是否已备案登记来推定受让人对瑕疵出资的内容知道或者应当知道，这种做法其实并不妥当。

第一，当面临着法律适用冲突的风险时，不能简单适用特别法优于一般法的规则，应综合考虑受让人的利益保护。虽然《公司法》第6 条规定了（作为一般民事主体都享有的）受让人有权向登记机关申请查阅公司登记事项，此项权利应属受让人积极行使审查义务的权利，受让人应尽普通人之注意义务，否则容易落入受让人“明知或者应知”转让人存在瑕疵出资的范围之内，但如此是否可以认为在公司登记机关登记在册的事项（如公司章程）就一定具备对抗第三人的效力呢？因为公司既然已经公示了登记事项，受让人就应当知道股东出资是否真实，否则就推定其“明知或应知”转让人存在瑕疵出资的行为。但这种观点似乎对于受让人过于苛刻了，忽视了对于股权转让受让人的利益平衡保护。不能单纯地认为瑕疵股权转让行为出现了，受让人主观条件的认定就可以依托于《公司法》第6 条的规定，还需考虑与《民法典》第65 条之间的衔接与适用问题。首先，从规范本身来看，前者是确定主体权利的规范，是一条授权性规范；
而后者则主要是规范主体义务的内容，是一条禁止性规范。其次，从功能上看，前者主要赋予受让人积极主动的审查权利，后者则限制了受让人取得对抗善意相对人的效力。如果赋予受让人积极审查之义务，主观“应知”的范围将扩大，那么将缩小受让人主观“善意”的边界，《民法典》第65 条保护交易安全的功能将会被弱化，限制了对善意相对人的保护范围。也就是说，因为公司已经登记的事项，受让人就应当知道公司登记的转让信息，在股权转让交易时，相对人即属应知范围，转让人不得以瑕疵出资的事实与登记的事项不一致为由抗辩。所以，不能将《公司法》第6 条的规定简单地理解成为对受让人的被动审查义务，该条不属于禁止或限制性义务规范，而是一种授权性规范。

第二，认缴资本制下出资人可以在出资期限到来之前转让股权，加剧了受让人主观判断的风险，建议可以在适当的情形下通过否定公司独立人格确定转让人的责任范围。认缴资本制下出资人获得股东身份无需缴纳或者完全缴纳出资，这对于受让人来说是增加了判断“明知或者应知”股东瑕疵出资风险。我们应当认识到转让人瑕疵出资责任的多重性，即转让人的出资义务既违反了发起人协议或者公司章程的约定，又违反了出资义务的法定性与强制性。⑩参见赵旭东：《资本制度变革下的资本法律责任——公司法修改的理性解读》，载《法学研究》2014 年第5 期。有学者认为承担出资义务股东在法理上是基于发起人协议形成的互保义务才需承担连带出资补缴责任，此乃约定属性的体现；
同理，瑕疵股权的恶意受让者签署股权转让协议意味着其自愿承担连带补缴责任，从而体现了其所担责任的约定属性。⑪参见石冠彬：《认缴登记制改革视野下的股东瑕疵出资责任：理论、规范与判例》，载《江汉论坛》2017 年第12 期。因此，受让人还是需要通过证明不存在“明知或者应知”转让人存在瑕疵出资的情形，否则将会落入承担公司债务的范围之列。一般来说，当公司独立人格不受侵犯时，公司债权人不能逾越公司而要求公司股东承担连带责任，而只有当股东为了逃避债务，滥用公司独立的人格，严重损害到公司债权人的利益时，才需要对公司债务承担连带责任。瑕疵出资股东如果试图通过认缴出资后违约行为（不符合出资协议或公司章程约定）来享受有限责任，这实质上是一种滥用权利的行为。那么，认缴资本制下瑕疵出资股东在何种情况下才承担连带责任呢？通常情况下，认缴资本制拓宽了股东认缴的时空限度，在公司资本显著不足与资不抵债时，瑕疵出资股东极容易被认定为滥用公司独立人格的范围，从而适用公司法人人格否认。

首先，在公司资本显著不足时，瑕疵出资股东是否应当对公司债务承担连带责任？可否通过公司法人格否认方式遏制公司资本显著不足？一般认为，出资若低于法定最低资本限额就属于违背了公司法人成立的基本条件，因此就需要从设立条件上彻底否定其人格。但2013 年推行认缴资本制度后，法定最低资本限额取消了，公司法人格否认无法从设立条件的视角进行适用。另有学者认为，“有限责任是出资人和公司其他利害相关人之间就风险分配达成的一项格式化契约。”⑫胡改蓉：《“资本显著不足”情形下公司法人格否认制度的适用》，载《法学评论》2015 年第3 期。也就是说，出资股东承担有限责任是存在限度的，若无法进行实际出资，出资人就违背了最初的格式化契约，意味着其放弃对该部分出资的直接控制权，放弃获得有限责任的对价，不能把责任风险转嫁给其他人，通过法人格否认就可以纠正上述行为。但“资本显著不足”认定的标准，其适用除了考虑公司自身的注册资本外，还需判断公司所营事业的潜在负债以及注册资本与潜在负债相比是否“显著不足”。⑬同上注。

其次，在公司资本不足以抵偿债务时，瑕疵出资股东是否应当对公司债务承担连带责任？可否通过公司法人格否认方式来补偿？通常在公司资不抵债时，瑕疵出资股东会被要求补足出资，避免进入公司债务连带补偿的范围之列。但在认缴资本制下，股东认缴出资无法定期限，因此会出现公司股东依据公司经营情况的变化不合常理或恶意延长认缴出资的期限，客观上有违资本充实原则，损害了公司债权人对公司股东的信赖利益，构成了出资不实，故可以认定公司债权人有权要求股东在未缴出资范围内对公司债务承担连带补缴责任。⑭参见北京市高级人民法院（2016）京执复 106 号执行裁定书。当然，这里存在一个疑点，即公司债权人要求股东出资加速到期（提前履行出资义务）与债权法定性原理相违背，学界对此存在争议。有学者认为主张 《解释三》 第 13 条赋予公司债权人在公司资不抵债的情况下有要求“未出资或未全面履行出资义务”的股东承担出资补缴责任的权利，不仅包含存在出资违约行为的股东在内而且包含出资期限尚未届满的股东在内。⑮参见梁上上：《未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任》，载《中外法学》2015 年第3 期。也有学者认为要求股东出资加速到期既没有法律依据，也不符合股东的期限利益，不应当轻易做出扩大解释，并且因为加速到期而否定公司人格、承担连带责任，不利于债权的稳定性。⑯参见章恒筑等：《认缴资本制度下的债权人诉讼救济》，载《人民司法（应用）》2016 年第16 期。实际上，在公司资不抵债的背景下，即便公司股东不存在恶意延长认缴出资的情形，公司债权人也有可能要求公司章程中出资期限尚未届满的股东承担连带补缴责任。因为股东不合理地延长认缴出资的期限，有可能滥用公司独立人格，严重损害公司债权人的利益，此时，适用公司法人格否认制度是维护诚实守信的交易秩序的有效途径。

可见，认缴资本制下股东认缴期限得以放宽，在公司资本显著不足与资不抵债时，瑕疵出资股东若滥用公司独立人格与有限责任，严重损害债权人利益，可以适用法人人格否认规则。因此，《解释三》第13条第2 款规定公司债权人可以请求瑕疵出资股东在未出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。若受让人已受让瑕疵股东之股权，且不能证明其不存在“明知或者应知”转让人存在瑕疵出资的情形，那受让人将会落入承担公司债务的范围之列，公司法人格否认规则也将适用于受让人。

此外，在瑕疵股权转让关系中，原本受让人不在公司与出让人之间的认缴出资关系中，若转让人催告受让人付款未果，向法院起诉要求受让人支付剩余的股款，受让人是否可以拥有请求对方缴纳股权来抗辩，其请求权的基础是什么？这仍值得进一步思考。

瑕疵出资股权转让合同因为出让人未如实出资，受让人可否选择要求出让人继续履行出资义务？股权转让合同关系与股权瑕疵出资法律关系是不同类的法律关系，前者是约定的法律关系，后者是法定的法律关系。在转让人未缴清出资之前，作为受让人抗辩的事由是基于其出让的股权存在瑕疵。双方争议的核心在于受让人能否具有抗辩权，而抗辩权的作用旨在对抗与阻止他人行使权利。通常，抗辩权的行使以权利存在并且提出请求为前提，在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。⑰参见魏振灜主编：《民法》，北京大学出版社 高等教育出版社2017 年版，第37 页。在瑕疵股权转让合同中，转让人基于股权转让合同而享有请求受让人支付货款的请求权，受让人享有受让转让人股权的请求权。虽然受让人形式上受让了转让人的股权，但是由于转让人未按照公司章程的约定完全履行认缴公司的出资义务，转让人瑕疵出资股权转让给受让人，受让人受让了不完全股权构成了其抗辩的事由。那么，受让股东能否基于股权转让合同关系选择让转让股东继续履行出资义务？即其请求权基础是什么？

一项原合同的请求权一般应当符合以下条件，即当事人必须达成合意、行为与该行为的意思表示一致且不存在无效事由、合同尚未结束、对该请求权无抗辩权等条件。⑱参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012 年版，第30-31 页。通常实践中对上述条件并无疑义，但基础的请求权却值得我们去思考。瑕疵出资股权是股东未按照公司章程约定履行对公出资义务而取得的股权。我国公司法对于瑕疵出资股权的规定随着认缴资本制的实现而变得更为复杂。出资是股东的法定义务。《公司法》第28 规定了股东应依公司章程的规定如期足额向公司缴纳其认缴的出资款。一般出资人履行了出资义务后才能取得公司对等的股权。从某种角度说，出资人是以其向公司出资换取公司的股权，从而取得股东资格，股东才能取得行使其相应的权利能力与行为能力。虽然2013 年后我国公司法采取了认缴资本制，但如果股东未履行或者未全面履行出资义务，那么股东的股权相应地会被确认解除或受到限制。⑲参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第16 条、17 条。

司法实际中往往错误地理解了股权的特性。从股权的内容上看，根据《公司法》第4 条的规定，股东享有的股权实际上包括依法对公司享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利。股权实际上是一种财产权与人身权相结合的权利。股权转让合同的受让人不仅仅要取得股权上的财产权，也应当取得股权上的人身权资格。而从股权的形式上看，根据私法上“权利义务相一致”原则，《公司法》第34 条规定股东行使股东权利（财产权）通常是按照其对公司的出资额进行确定的（另有约定的情况除外）。受让人取得的股权由于存在未完全出资的瑕疵情形，所以受让人的股权在财产权性质上受到限制。而《公司法》并没有规定股权转让合同的效力与责任，是否存在股权转让合同的规定可以适用《合同法》呢？

显然，股权转让合同不属于《民法典》“合同编”第二分编“典型合同”之列，但是根据《民法典》“合同编”第464 条的规定，合同仅仅约束的是平等主体之间民事权利义务的协议，而不包括有关身份关系的协议，身份关系的协议适用其他法律。股权转让合同的履行标的是股权，股权既然是一种财产权与人身权的复合型权利，《公司法》与《民法典》“合同编”并没有对股权转让合同作出明确的规定。这样就需要考察两部法律的共同上一级法律——私法的基本法《民法典》“总则编”。该编第83 条第1 款规定，“营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。”也就是说，《民法典》“总则编”仅仅规定了出资人恶意损害公司以及其他股东的利益，并没有对股权受让人的权益遭到侵犯予以规定。此时，瑕疵出资股权的受让人应当如何选择主张瑕疵出资股东承担责任的请求权规范呢？严格意义上讲，这属于法律上的一个漏洞。法律漏洞通常是指关于某一个问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定而言。⑳参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（卷8），中国政法大学出版社1998 年版，第62 页。而法律漏洞的填补，因漏洞的种类不同而各有差异，对于明显（公开）的漏洞，主要采类推适用的方法。21参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（卷7），中国政法大学出版社1998 年版，第245 页。关于法律漏洞的分类，王泽鉴认为可以分为公开漏洞及隐藏漏洞。所谓公开漏洞是指某项问题，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定，而未规定者而言。此类法律漏洞属于最常见，应类推适用其他规定加以填补。而隐藏漏洞则指法律之内在目的及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制而言。隐藏漏洞通常采取目的性限缩方式来处理法律规范。可见，类推适用的法理主要适用于“相类似者，应为相同的处理”；
目的性限缩的法理，则在于非相类似者。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（卷8），中国政法大学出版社1998 年版，第63 页。那么是否可以认为，受让股东既可以选择类推适用《民法典》“总则编”第83 条，也可以选择适用《民法典》第三编“合同编”第九章“买卖合同”中第615 条？

（一）能否选择类推适用《民法典》“总则编”第83 条之规定？

我国《民法典》第125条规定了民事主体依法享有股权和其他投资性权利，即认为《民法典》“总则编”是商事主体行为规范的一般法。22参见李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018 年版，第523 页。所以，我们不妨先考察《民法典》“总则编”关于股权出资转让的相关规定，主要体现在第83 条。“总则编”第83 条的规定类似于《公司法》第20 条，仅仅是对瑕疵出资股东损害公司以及公司其他股东、公司债权人的行为作出了明确规定，但并没有对侵害股东的债权人（即股权转让合同的相对方）的行为进行规定。瑕疵出资股东侵犯公司利益与侵犯股东债权人利益有着密切相关性，正是因为瑕疵出资股东未履行相应的出资义务，导致受让股东的股权现在或未来面临着被公司限制股东权利的风险。23《公司法司法解释三》第16 条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。如果类推适用，则首先应探求某项法律规定的规范目的，其次判断是否基于“同一法律理由”，依平等原则类推及于其他法律未规定的事项。24同前注⑳，第65-66 页。“总则编”第83 条第1 款规范仅仅涉及公司内部（公司本身以及其他出资人利益）损害问题，规定了出资人滥用权利损害法人及其他出资人利益时承担民事责任，而第83 条第2 款则是法人的出资人对公司债权人的损害的规范。25同前注22，第406-407 页。从严格意义上看，瑕疵出资股东对受让股东权利的侵害既不同于其对公司内部利益的损害，也不同于其对公司债权人利益的损害，不存在相似的“某项法律规定的规范目的”。并且，瑕疵侵犯公司的利益，属于法定义务，是不受诉讼时效约束的，而瑕疵侵犯股东的债权人利益是受诉讼时效的限制。笔者认为该情形不能类推适用《民法典》“总则编”第83 条的规定。

另外，王泽鉴先生认为类推适用非属“法律”的解释适用，亦非属“习惯”，系属于“法理”的层次，而法理系指法律的一般原理原则。26同前注21，第247 页。大陆地区《民法典》“总则编”则没有规定法理可以作为法院的裁判依据。因为，法理本身概念就非常模糊，在立法中难以规定，加之容易增加司法中的不确定性。27同前注22，第94 页。可见，大陆地区对于法官类推适用持有谨慎态度。但《民法典》“总则编”第11 条规定，“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”这又为法律适用打开了一个窗口。可见，“以请求权基础为核心的逻辑推理方法是一种重要的法律适用方法。”28胡祥甫：《请求权基础的实务分析》，载《法治研究》2018 年第1 期。

（二）能否选择参照适用《民法典》“合同编”第九章“买卖合同”第615 条？

《民法典》“总则编”第11 条规定，“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”我们可以考虑从特别法的角度来解决这一问题。

股权转让合同的受让人取得的股权必须是财产权与人身权相一致的权利，但瑕疵出资股东恶意转让股权于受让人，导致受让的股权只能按照比例行使（除非公司章程另有约定）。根据资本维持原则，原瑕疵出资股东应当履行资本充实义务，及时补足未缴纳的股款。公司在认缴资本制下实际赋予了股东参与重大决策和选择管理者等人身上的权利，但对于财产上的权利，在未缴范围内按照比例行使权利。这在《公司法司法解释三》第16 条有着明确的规定。可见，在实践中瑕疵出资的股权往往是“双轨制”运行，即股权在未完全出资的瑕疵情形下，股权上的人身权不受限制而财产权则受到限制。但《公司法》并没有规定股权转让合同中受让人应当如何向瑕疵出资股东主张履行请求权。

既然瑕疵出资股权转让合同的主要纠纷在于财产权方面，那么根据《民法典》“合同编”第一章“一般规定”第467 条之规定，涉及民事主体之间民事法律关系的协议，在本法或者其他法律没有明文规定的情况下，可以适用“合同编”通则的规定，并可以参照适用“合同编”或者其他法律最相类似合同的规定。因此，从合同类型上看，股权转让合同属于特殊的买卖合同，第九章“买卖合同”第615 条规定了标的物的瑕疵担保责任，即瑕疵出资股东应当按照合同约定的数量、质量交付股权，并有说明交付的股权符合约定的义务。该案中转让人并未实际交付履行买卖合同，因此，受让人可以据此请求转让人全面履行合同的请求权。可见，受让人可以依据第九章“买卖合同”第615 条请求转让人继续履行出资义务。

瑕疵出资股权转让合同往往会牵涉到多重法律关系，不宜简单套用民法规范进行分析处理。既然在瑕疵出资股权转让合同中存在受让人承担公司资本充实与公司债权人债务的风险，那么不论是公司资本充实责任，抑或是公司债务清偿责任，受让人都需要证明其不存在“明知或者应知”转让人存在瑕疵出资的情形。在公司资本充实责任风险下，受让人若存在“明知或者应知”转让人存在瑕疵出资的情形，鉴于资本充实责任是一种管理型强制性规定，一般不会导致合同无效，法律赋予受让人对出让人的资本充实风险有明确的审查义务，如果转让人因此而提出解除股权转让合同，合同效力不受影响，受让人可以主张权利抗辩，并有权行使股东派生诉讼的权利。而在公司债务责任风险下，受让人若主观上存在“明知或者应知”转让人瑕疵出资情形，往往面临着法律适用冲突的风险，不能简单适用特别法优于一般法的规则，应综合考虑受让人的利益保护，不能将《公司法》第6 条的规定简单地理解成为对受让人的被动审查义务，该条不属于禁止或限制性义务规范，而是一种授权性规范。另外，认缴资本制拓宽了股东认缴的时空限度，在公司资本显著不足与资不抵债时，瑕疵出资股东极容易被认定为滥用公司独立人格的范围，从而适用法人格否认，受让人当然也需要证明主观上不存在“明知或者应知”之情形。

此外，在排除受让人主观上“明知或者应知”转让人瑕疵出资的可能性后，受让人可以基于股权转让合同关系选择主张转让股东继续履行出资义务。《公司法》并没有规定瑕疵股权转让合同的效力与责任，而股权转让合同不属于“合同编”中有名合同，“总则编”也未确定股权受让人的权利救济基础规范。在遵循股权特有属性的基础上，建议类推适用《民法典》“合同编”第615 条的规定，赋予受让人向转让人主张继续履行出资的请求权。