德国民法典编纂及其对我国民法典启示

　 德国民法典的编纂及其对我国民法典的启示

　法制建设《兵团党校学报》2010年第3期?总第124期

　德国民法典的编纂及其对我国民法典的启示

　王喜军

　(山西大同大学政法学院,山西大同037009)

　【摘要】德国民法典的编纂历经近百年,饱受各种因素之影响,于学派林立的夹缝中而诞生,之后历经

　百余年而经久不衰,其影响之广意义之大,无与伦比.在当前中国制定民法典之际,重新回顾德国民法典

　编纂历程,对我国民法典的编纂具有重要意义.德国民法典编纂过程中的各种影响因素,包括历史背景,

　学术论战等都对我国有着重要启示.德国民法典的体系结构也将继续影响我国民法典的体系安排.

　【关键词】德国民法典;ee国民法典;编纂;启示

　【中图分类号]DF5.516【文献标识码】A【文章编号11009---0274(2010)03—0074-—O4

　【作者简介】王喜军,男,山西大同大学政法学院硕士,讲师,研究方向:民事权利,侵权责任法.

　新中国成立后,全国人大常委会先后进行过

　三次民法典的制定,但由于种种原因都没有成功.

　2002年初,法工委召开专家座谈会,着重研究民法

　典的主要内容,并邀请六位专家分别起草民法典

　的各编内容,我国民事立法进人了第四次民法典

　编纂的活动中.随后,分别形成了法工委的民法草

　案和至少三个民法典学者建议稿,在此过程中也

　形成了中国民法法典化的三种编纂思路.时至今

　日,我国民法典编纂进程加速,2007年通过了《中

　华人民共和国物权法》,2009年通过了《中华人民

　共和国侵权责任法》,民法典的主体部分基本完

　成,我国民法典的出台已经为时不远了.

　纵观我国民事立法和民法典草案以及几个专

　家建议稿,都与德国民法典有着难以割舍的联系,

　值此我国民法典紧锣密鼓的编纂之际,对德国民

　法典的编纂情况进行大致的梳理,应该具有极其

　重要的借鉴意义和启示.

　一

　,德国民法典编纂的历史背景及其对我国民

　法典的启示

　(一)政治上由四分五裂到全国统一

　在经历了对法国的战争之后,德国政治层面

　上最迫切的问题就是改变四分五裂的局面,实现

　政治统一.政权统一的任务,在法律领域表现为法

　典编纂,实现德国私法的统一.在这样的社会背景

　——

　74——

　下,德国法学界讨论民法典编纂问题,很自然结合

　了促进德国统一和实现民族自强这样的考虑.

　(二)-a-制统一的要求

　19世纪的德国境内存在着各种各样的私法规

　则和体系,有法国法,普鲁士法,巴伐利亚法,萨克

　逊法,奥地利法,丹麦法和罗马法.这种私法上支

　离破碎的局面与当时不断增强的民族意识形成鲜

　明的对比,特别是这种私法不统一的局面严重阻

　碍了工商业和贸易的发展.在1860年的第一届德

　国法律人大会上,法律统一的要求被正式提出.

　1874年德国成立了民法典起草筹备委员会负责

　民法典起草工作.同年成立了民法典起草第一委

　员会,该委员会历经13年拟定了《德国民法典》的第一稿草案.草案公布后即受到社会各界的猛烈

　批评,认为它内容繁琐,脱离民众,较少社会化内

　容,具有教科书的风格等,因而被否决.1890德国

　联邦参议院又召集成立了第二届民法典起草委

　员,该委员会对民法典第一稿草案进行了修订,到

　1895年完成修订,此次修订在很大程度上摆脱了

　普通法以及在此基础建立的潘德克吞体系的束

　缚,并试图更多地考虑解决当代的社会问题和经

　济问题.后听取了司法委员会的建议最终形成了

　德国民法典第三草案并提交给德国议会,1896年

　6月1日德意志帝国众议院经过讨论通过了该草

　案,1896年7月14日该草案也得到了参议院的批

　准.1896年8月18日德国皇帝威廉二世”以帝国

　的名义”签署了该法律,公布于1896年8月24日

　的《帝国法律公报》上,该法于1900年1月1日开

　始生效实施.

　(三)学术研究的推动

　主要是德国民法潘得克吞体系的形成过程中

　各种法学思想的对立和潘得克吞体系的形成对德

　国民法典编纂的影响.

　自然法学派的思想.自然法学对德国民法理

　论体系的形成产生了重大的影响.德国的自然法

　学者试图依据数学和几何学方法建立一个理性

　的,合乎形式逻辑要求的自然法理论体系.由此也

　最终导致了德国民法典的抽象性,逻辑性和晦涩

　难懂.

　历史法学派的思想.胡果是历史主义的法学

　方法论的先驱者,而后来的萨维尼则将其扩展为

　一

　种关于法的一般理论.根据历史主义的观念,逻

　辑是一种形而上学的哲学抽象,而历史才是经过

　经验检验的具体的事实.逻辑的真实只是一种抽

　象的真实,而历史的真实才是具体的真实.在历史

　与逻辑之间,历史占据优势的地位.由此也决定性

　地导致了德国民法典的推迟出台,因为其需要足

　够的历史经验的积累.

　蒂堡的体系.蒂堡对潘得克吞的材料作出了重新

　的剌}o在他的潘,导舀钵系中,七._—个总则为开端,在

　其中一般性地规定法的基本概念和原则,而它们

　将在该体系的分则部分得到具体阐明和适用.

　潘得克吞体系的形成.在自然法学派和历史

　法学派的争论中,由萨维尼所完善的潘得克吞学

　派的理论体系在德国19世纪的前半期,成为理论

　和法学实践的一个基本结构,这一结构也被应用

　到德国民法典之中.

　(四)对我国民法典编纂的启示

　我国民法典编纂应立足于基本国情,结合我

　国的传统来制定,而不是照搬照抄德国乃至其他

　国家的法律.制度设计的完美不等于是放之四海

　皆准的通用原则.当前我国编纂民法典的国情主

　要有:(1)我国是一个农业大国,全国有九亿多农

　民,三农问题仍然是最主要的问题.在制定民法典

　的时候,应该立足于全国人民,主要是立足于农民

　的立场.制度的设计,要结合我国农民,农村中的习惯来制定,要符合广大农民的利益和认识,而不

　是只关注制度的完美.(2)我国是社会主义国家,这

　也是一个大的国情.全国人大出台的基本法律应该

　符合社会主义制度的要求,符合宪法的要求,这是

　立法原则.(3)我国要建立社会主义市场经济,就应

　培养起民事主体的私法精神和私法理念.私法的平等,自由,公平的价值理念应该深入到每一个人

　的心中.我国法制不健全的一个重要原因不是法

　律没有规定,而是已经规定的法律如何获得普遍

　的遵守.(4)我国目前处于社会转型时期,制定法

　典应该具有前瞻陛,要考虑转型社会的特征,以确

　保法典的稳定性与长期性.

　德国民法典的制定是建立在潘得克吞体系的基础上表明一个优秀法典的出台,应该有着深厚

　的学术研究的支持.那么,我国编纂民法典似乎也

　应该存在这样一个学术积淀.学术研究需要时间,

　因此,民法典的出台并非越快越好.

　二,德国民法典编纂的学术论战及其对我国

　民法典编纂的启示

　德国民法典出台之前,众多法学流派互相争

　论,最后选择了潘得克吞体系.而当前在我国,还

　看不到有什么学派之争.民法典的制定作为最大的热门话题,学者的争论也仅仅局限在具体制度的设

　计之上.正如徐国栋教授所言:”这种论战在编纂民

　法典的国家多有发生,中国尚缺这一节目,也许这

　会对未来中国民法典的质量产生不利影响.”

　(一)德国民法典编纂中的学术论战

　“学术论战乃是不同思想的碰撞和正面交锋.

　如同天空中不同的云层交会时会发出大自然最耀

　眼的光芒一样,学术思想的碰撞也产生思想学术

　上辉煌的时代.论战,撞击出智慧的火花,展示思

　想的深邃与局限,推动学术的范式发生转型.”[31围

　绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战,最

　初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族

　解放战争的胜利.同年,学者蒂堡发表《论制定德

　国普通民法典的必要性》一文,号召编纂适用于德

　意志各邻邦的统一的民法典.对于蒂堡的主张,萨

　维尼发表了《论当代立法和法理学的使命》一文加

　以反击.一方面认为现今制定民法典为时尚早,另

　一

　方面呼吁在进行正式的立法以前,应建立”法学

　理论”,即理论应当先行.其论战的实质是对l8世

　纪以后风靡欧陆各国的”自然法”和”习惯法”思潮

　的不同认识.蒂堡站在启蒙主义的立场,主张制定

　一

　部”理性法的法典”;萨维尼则认为法律是民族

　精神的产物,成文法与习惯法相较,实居于次要地

　位,故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯

　一

　75—

　法而编成.

　论战的结果是出台了优秀的德国民法典.理

　性主义思想直接决定了德国民法典的逻辑严密,

　体系合理,并最终以法典化的形式公布于众;而习

　惯法的历史主义思想直接导致了德国民法典的推

　迟出台,这就以足够的时间保证了法典与德国社

　会风俗习惯和具体国情的结合,体现了本土化的特征.

　(二)对我国民法典编纂的启示

　(1)这一论战是围绕着民法典的编纂而展开

　的,与法典编纂有关的问题是论战的基本核心.中

　国当前正在进行民法典的编纂,需要了解与法典

　有关的一切理论和学说.法典理论是大陆法系的私法学说中最重要的理论,自法国民法典产生之

　后,整个大陆法系的民法理论在事实上就是围绕

　民法典展开,此后所谓的概念法学派,利益法学

　派,科学法学派等实际上不过是对于法典的不同

　态度的理论结晶而已.

　(2)中国的私法学科到目前为止受到了德国

　民法典及其相关理论的巨大影响,这样的影响可

　以预见也将进一步表现在中国民法典的编纂之

　中.从这个角度来看,中国也是受到这一论战间接

　影响的国家之一.对于那些在事实上影响着我们

　的事物,如果不能在理论上进行剖析和澄清,那么

　我们所受的影响充其量不过是盲目性的影响.在

　盲目性影响的支配之下,不可能试图进行超越和

　摆脱有关影响之中的不良因素.

　(3)鉴于此,中国民法学者也]立展开积极的学

　术论战,不能受法学权威的束缚,不能只受某一个

　学派甚至大学的思想的绝对支配,那将是一件非

　常可怕的事情.当前中国制定民法典是一个非常

　重大的事情,但是学术研究却不尽如人意,尤其是

　学术争议有欠缺.

　三,德国民法典的立法体例及其对我国民法典

　编纂的启示

　(一)德国民法典的立法体例

　1896德国民法典的立法体例为着名的五编

　制,也就是为日本和中华民国民法典所继承的潘

　德克吞体系.该法典共计2385条,其五编依次是:

　第一编,总则(第1条至第240条),主要包括对自

　然人和法人,物,法律行为的一般规定,此外还有

　对期间和期日,请求权的消灭时效以及权利的行

　使和担保的规定;第二编,债务关系法(第241条

　至第853条),其中第241条至第432条是债务关

　一

　76一

　系法的总则性规定,包括债务关系的内容,基于一

　般交易条件形成的约定债务关系,基于合同形成

　的债务关系,债务关系的消灭,债权转让,债务承

　担,多数债务人与多数债权人.第433条至第853

　条分别是关于个别债务关系的具体规定;第三编,

　物权法(第854条至第1296条),该编以占有和对

　物的权利为内容,共8章,分别是占有,土地权利

　的一般规定,所有权,役权,先买权,物上负担,抵

　押权,动产质权和权利质权;第四编,亲属法(第

　1297条至第1921条),共3章,分别是民法上的婚

　姻,血亲关系和监护;第五编,继承法(第1922条

　至第2385条),主要是关于一个人死亡后其财产

　的归属以及何人对遗产债务负责等问题的规定.

　《德国民法典》具有以下特点:(1)《德国民法

　典》是潘德克吞法学的产物.其语言和立法技术带

　有明显的潘德克吞法学派的痕迹.使用的语言不

　够简单明了,而是艰深晦涩,其构成体现了逻辑推

　理和体系化的思想.(2)《德国民法典》采用抽象的概括式的表达方式.考虑到列举式虽具有简单明

　了的优点,但这种表达方式往往挂一露万,难以全

　面,且多混杂不清,因此《德国民法典》对事实构成

　的表述采取了抽象的概括式的表达方式.(3)《德

　国民法典》创设了一般条款.除了广泛运用抽象的概括式的概念外,《德国民法典》还创设了内容不

　确定,价值有待补充的”一般条款”,这些一般条款

　要求法官结合不断变化的价值观念对其内容予以

　补充,体现法律的灵活性.(4)《德国民法典》通过

　“共同性规定”塑造了”总则”.为了避免重复和促

　进体系化,《德国民法典》采用将适用于多个领域

　的共同性规定放在特殊规定之前的逻辑结构,从

　而形成各级法律规范的总则.

　(二)对我国民法典编纂的启示

　采用总——分结构制定民法典.这不仅体现

　在民法典要设一个大的总则编,而且也体现在在

　各编也可以这样做.事实上,在物权编中有物权法

　总则的内容,2009年的侵权责任法也有一个总则

　的内容,未来可能还要制定债法总则一编,鉴于

　此,学者们已探讨到了处理债法总则和合同法总

　则的关系问题.

　在分则部分,仍应采用物权法与债权法的划

　分,人身权与财产权的划分,并设置对以上权利的救济法,即侵权责任法.用这样的大的思想来构建

　我国的民法典体系.既然是制定法典,就应该体现

　法典的体系化,反对将已有的民事法律和即将制