宽严相济,依据社会危害程度量身打造,解读两高知产刑事司法解释

　——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》解析

　 前夜华北地区整夜电闪雷鸣、宿不能寐，今日已是秋高气爽、碧空万里如洗。话说最高人民法院 9 月 11 日以来“三天五部”密集发布了涉商业秘密、涉专利、涉电商、涉网络的知识产权司法解释，仍意犹未尽；13日，最高人民法院又会同最高人民检察院公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释三》）于 14 日起施行。《司法解释三》继前两个司法解释（一）（二）后，进一步加强知识产权刑事司法保护力度，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛；积极回应社会关切，将入罪数额从“五十万元以上”调整至“三十万元以上”；严惩知识产权侵权行为，将重点打击以侵犯知识产权为业和因侵犯知识产权受过处罚后再次犯罪的情形。知识产权刑事司法保护作为知识产权保护中最具有强制力和威慑力的方式，将对维护经济社会良性健康发展、优化营商环境产生积极影响。

　纵观《司法解释三》的内容，主要规定了以下三方面：一是明确了知识产权刑事案件的定罪规则，如假冒注册商标罪中的“相同商标”，侵犯著作权罪的推定情形，“未经许可”以及侵犯商业秘密罪中的“不正当手段”、“损失”的具体内容等，确立了统一、细化、清晰的定罪量刑标准；二是强调了保密义务，擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密将被追究刑事责任；三是，坚持罪刑法定的刑法基本原则和宽严相济的刑事司法政策，充分发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能，明确了从重处罚和不适用缓刑的具体情形及罚金刑的具体适用标准。反映出更加注重刑法与知识产权法的相互衔接与加强商业秘密权利人的司法保护。

　一、注重刑法与知识产权法的接 相互衔接

　 侵犯知识产权刑事案件具有刑民交叉的特点，《司法解释三》除了与前两部解释相关联外，更注重解决刑法与知识产权法相关规定之间的衔接问题，以便统一司法认定标准，为司法审判工作提供具体的裁判依据。

　（一）明确假冒注册商标罪“ 相同商标” 的含义

　我国对相同商标一词一般采取广义说观点，认为相同不仅包括完全相同也包括基本相同。《司法解释三》第一条对假冒注册商标罪的“相同商标”进行阐释，将 2011 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条前两款中“与注册商标之间仅有细微差别的”和“不影响体现注册商标显著特征的”都改为“与注册商标之间基本无差别的”，在第三款“改变注册商标颜色”后增加“不影响体现注册商标显著特征的”，删除第四款中“视觉上”一词并将其作为第六款以及新增两款作为第四款和第五款。该条列举的情形相较《意见》第六条更加明了。

　由于之前《意见》中关于基本相同的规定过于模糊，导致在裁判认定时过于主观化，出现同案不同判现象，而《司法解释三》限缩了“相同”的范围，对认定标准进行限制性规定，更加契合《商标法》对于商标概念的理解。由于商标最本质的特征是具有显著性，在商品或服务上发挥识别来源的功能，如果商标与注册商标实质相同，即在显著性上基本无差别，那么就应当认定为相同，反之，如果改变注册商标颜色的同时带来了显著特征的变化，或者在立体商标上从三维标志与平面要素两个方面考虑有差别，那么就不应当认定为相同。

　《意见》第六条

　《司法解释三》第一条

　关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题。

　具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

　（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列， 与注册商标之 间仅有细微差别的；

　 （二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距， 不影响体现注册商标显著特征的；

　（三）改变注册商标颜色的；

　 （四）其他与注册商标 在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

　具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：

　（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列， 与注册商标之间基本无差别的；

　（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距， 与注册商标之间基本无差别的；

　（三）改变注册商标颜色， 不影响体现注册商标显著 特征的；

　（四）

　在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；

　（五）

　与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；

　（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

　 节 （二）界定知识产权侵权行为相对应的量刑情节

　《刑法》中并未在侵犯知识产权罪一章中规定从重、从轻处罚的量刑情节，导致在司法实践中对于危害程度不同的侵犯知识产权刑事案件采用单一的处罚标准，《司法解释三》第八条和第九条的规定是对量刑情节在侵犯知识产权刑事案件中的具体应用，[1]表明针对危害程度不同的案件，其在刑法价值判断上也不同，便于法院对具体案件进行准确量刑，促进公正司法。

　与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）相比，《司法解释二》第三条只规定了侵犯知识产权犯罪一般不适用缓刑的情形，[2]而《司法解释三》不仅修改了一般不适用缓刑的情形，而且还增加了适用从轻处罚的情形。尤其是在第八条中新增第三款内容，体现出规制目前新冠肺炎疫情形势下社会中假冒防疫物资注册商标的侵权行为的司法政策导向，并反映在司法实践中。如 2020 年 3 月 18 日，天津市和平区人民法院审理的天津市首例涉疫情侵犯知识产权刑事案件，被告人在没有任何注册商标授权和无营业执照的情况下，因擅自生产标注某公司注册商标的“明星同款”防霾口罩，并外销获利，被判处犯假冒注册商标罪。

　护 二、加强商业秘密权利人的司法保护

　《司法解释三》的另一亮点是加大了对权利主体合法权益的保护力度，主要体现在对于商业秘密权利人的司法保护规定方面。

　式 （一）具化以不正当手段获取商业秘密的方式

　《司法解释三》第三条是对侵犯商业秘密罪中“盗窃”和“其他不正当手段”的解释，明确盗窃商业秘密包括采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式，其他不正当手段获取商业秘密包括以贿赂、欺诈、电子侵入等方式。

　由于商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，因此在取证环节存在困难。但是依据《司法解释三》第三条对盗窃的解释，可以理解为凡是违反法律规定和未经

　授权许可的获取信息均可以被认定为盗窃，对其他不正当手段的认定也是非穷尽式列举，如此规定便于在司法认定时对采取“不正当手段”进行定性，有助于维护商业秘密权利人的合法权益。

　式 （二）构建合理的定罪量刑模式

　《司法解释三》第四条是关于“给商业秘密的权利人造成重大损失”的具体认定，与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释一》）第七条相比，[3]造成权利人损失数额的门槛由五十万元降至三十万元，并增加“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”一款，降低入罪标准的同时也扩充了入罪范围，加大了对商业秘密权利人的保护力度。

　在量刑上，汲取了很多立法实践的经验，如《司法解释三》第十条规定的对侵犯知识产权犯罪罚金刑方面，借鉴了全国首部省级知识产权保护的综合性地方性法规《天津市知识产权保护条例》中对于侵犯知识产权处罚的规定，加大了对知识产权犯罪惩罚力度。

　式 （三）确立损失的认定规则和计算方式

　对于损失数额和违法所得数额的认定，此前的法律法规中均没有明确规定，理论界也对此问题争论不休。不同的认定标准，导致在司法判决中无据可循，法官的自由裁量权过大，加剧了审理侵犯商业秘密犯罪案件的难度。《司法解释三》第五条根据商业秘密的秘密性、价值性和保密

　性特征，规定了具体认定规则和计算方式，同时，还针对不同危害程度的侵权行为规定了不同的认定标准，符合罪责刑相适应原则。

　其中，鉴于以盗窃等不正当手段获取商业秘密的行为往往更加隐蔽、卑劣，社会危害性大，规定对此类行为进行严厉处罚。对于尚未披露或使用的，可以按照商业秘密的合理许可使用费确定权利人的损失；已经披露或使用的，根据销售利润与合理许可使用费孰高确定，有效打击侵犯商业秘密的犯罪行为。

　而对于违约型侵犯商业秘密的行为，由于行为人对商业秘密的占有是合法的，危害性相对小于非法获取行为，在入罪门槛上有所区别，损失数额按照使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算。

　语 三、结语

　可以说《司法解释三》的出台，表明了我国司法再次加大对知识产权犯罪行为惩治力度的决心和信心，为统一司法执法尺度，保护知识产权权利人的合法权益做出了有益尝试。但是由于侵犯知识产权刑事案件的复杂性，对于知识产权犯罪还需进一步类型化，合理许可使用费等问题仍有待明确。总之，完善法治环境并非一朝一夕之功，期望通过各界的不断努力使我国知识产权刑事法律体系日臻完善。

　释 注释

　[1] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第八条：具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：（一）主要以侵犯知识产权为业的；（二）因侵犯知识产权被行政处罚后

　再次侵犯知识产权构成犯罪的；（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；（四）拒不交出违法所得的。

　第九条：具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（一）认罪认罚的；（二）取得权利人谅解的；（三）具有悔罪表现的；（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。

　[2] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条：侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情形。

　[3] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。