检察机关执行非法证据排除规则的问题研究 非法证据的范围

　 检察机关执行非法证据排除规则的问题研究

　【内容摘要】

　新修订的刑事诉讼法正式确立了非法证据排除规则，明确规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除，不能作为定案的根据；同时规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，并且不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除，不能作为定案的根据。现实中的很多侦查违法行为的目的都在于通过违法的方法收集证据、突破口供从而达到侦结案件和追究犯罪的目的，排除非法证据从根本上否定了侦查违法行为所收集的证据的有效性，阻断了侦查人员实现目的的可能性，对防止冤假错案、实现我国刑事诉讼法打击犯罪和保护人权双重价值追求目标有非常大的现实意义。

　【关键词】 检察机关  非法证据排除

　排除非法证据，是指在刑事诉讼中，对于以非法方法收集的证据，应当予以排除，不得作为认定被告人有罪的证据。1996年刑事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则，但立法和司法实践都体现和贯彻了非法证据排除规则的精神。2010年5月，两高三部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），该规定在非法证据排除的程序设置与具体操作层面上初步确立了我国非法证据排除规则，同时赋予检察机关在审查批准逮捕、审查起诉时依法主动审查证据合法性的职责。

　非法证据中的非法，指的是侦查机关获得证据的程序违法。但什么是程序违法呢？我们不能失之过宽，要区分非法与不合法；区分非法和证据的一般瑕疵的界限。不合法主要是指收集证据的主体、证据的形式以及取得证据的程序不合法，是一个相对广义的概念。而本文论述的非法证据，仅指证据的获得程序不合法。并且，这里的违法，一般是指严重违反诉讼程序规则，侵犯了宪法规范的公民基本权利的情形。我国传统上将刑讯逼供、骗供、诱供、指供都作为非法证据。《办理死刑案件证据规定》第十二条规定：以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。第十九条规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。非法证据排除规则中的“排除”，是指否定了非法获得的证据作为认定犯罪成立与否的证据能力，也就是说，非法证据不具有可采性。非法证据排除规则立足于审判阶段，但是公诉阶段作为审判阶段的必经程序，具有对定案证据不足，事实不清的案件的过滤作用，仅将具有定罪较大可能性的被告人提交法庭审判。因此检察机关的公诉部门对非法证据的排除具有当然的职责。

　一、排除非法证据的程序设计

　1、启动程序。在启动方式上，可以采用依职权启动或者依犯罪嫌疑人申请启动两种方式。检察机关在审查批捕、审查起诉过程中发现并排除非法证据，本质上属于检察机关行使侦查监督权的范畴，修改后刑诉法第54条明确规定“发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除”因此，检察机关最主要的非法证据排除的启动方式当然是自行审查发现非法证据，即依职权启动。除此之外，根据修改后刑诉法第55条的规定，当事人亦有权发现非法证据并请求检察机关予以排除，即依诉权启动。检察机关应在受理审查批捕和审查起诉案件材料之初就必须明确告知当事人拥有申请排除非法证据的权利，并告知有关非法证据排除规则的含义及相关法律规定，排除非法证据的运作程序、效力等。在法定的审查批捕、审查起诉期间内，由有权提出排除非法证据请求的主体提出排除请求。

　2、审查程序。在审查逮捕、审查起诉中如果有理由怀疑某一证据是非法证据的，应当立即向检察长汇报，由检察长决定是否开展必要的调查、核实工作。侦查机关应当提供证明被怀疑为非法证据具有合法性的证据，犯罪嫌疑人、被害人以及他们委托的人、有关机关、组织可以提供非法取证的证据，检察机关可以收集取证行为违法的证据。只要有证据证明侦查机关的取证行为违法，就应当认定以该行为获取的证据为非法证据。在收集相应的证据后，承办检察官应当提出是否为非法证据，是否排除使用的意见。

　3、决定程序。对于侦查机关获取的证据，检察机关审查批捕或审查起诉的承办人员认为该证据属于非法证据应当予以排除的，经科室讨论后由分管检察长决定;但相关证据对于案件具有重大影响的，应当报请检察长决定;检察长难以作出决定的，应提交检察委员会讨论决定。

　4、救济程序。检察机关在作出非法证据排除决定后，应当告知侦查机关、反映非法取证的人和机关、组织。对于检察机关作出不予排除决定，而申请人不服的，申请人可以在审判阶段继续提出，由法官予以裁决，但此时的举证责任将转移到公诉机关;对于检察机关确认侦查人员存在违法行为，进而宣告证据无效，侦查机关有权提请复议一次，对复议决定仍不服的，可以要求将该“非法证据”提交法院裁决。

　二、非法证据排除的配套机制

　1、引导侦查机制。提前介入引导侦查实际上早已在实践中全面展开，但是，当前的提前介入，其着眼点主要在于侦诉形成合力，强化打击犯罪的力度，没有切实体现出检察机关提前介入引导侦查排除非法证据、保障人权的机制功能。非法证据排除意义下的引导侦查机制不同于传统的提前介入引导侦查，其基础定位是从过去与侦查机关形成合力向侦查行为合法性的监督者进行实质性转变，通过强有力的侦查监督制约侦查机关潜在的非法取证行为，严格监控证据的合法性，在第一时间排除非法证据。

　2、涉嫌非法证据听证机制。检察机关就非法证据问题进行审查与决定，不能凭主观臆断，不仅应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，而且应当听取侦查机关的意见。而上述各方面意见的提出应当在一个公开的平台上进行，防止对检察机关工作不透明的质疑，从而体现出最后决定的公正性。因此，有必要通过建立涉嫌非法证据听证程序，为侦查与辩护方就证据合法性问题发表意见提供平台。当然，所有涉及证据合法性的案件都适用公开听证程序显然不符合诉讼效率，这就要求检察机关在逐步探索的基础上，合理界定听证范围，规范听证组织和听证程序。

　3、瑕疵证据转化机制。检察机关从追诉犯罪的角度出发，应当建立瑕疵证据转化机制，即对不同类的瑕疵证据建立相应的补救措施。对于客观真实，但轻微程序违法的言词证据，如未尽告知义务、侦查人员未签名等，可以经相关犯罪嫌疑人、被害人、证人确认后补充完善或重新制作。对于未严格遵守法律规定收集的物证、书证等实物证据，检察机关应根据证据在案件证明中所起的作用权衡决定补充完善或重新取证。

　三、建立全面完整的非法证据排除规则

　1、排除非法取得的言词证据

　我国加入《禁止酷刑公约》后，“两高”又分别在司法解释中明确了非法收集的言词证据不能作为定案根据，这标志着我国刑事证据制度的进步和发展，说明我国非法证据排除规则已初具规模。

　2、完善对非法取证主体的惩戒制度

　仅仅规定对某种非法取得的证据予以排除还不能较好地防止非法取证行为，因此，还应建立和完善对非法取证主体的惩戒制度，将司法人员的自身利益与取证行为的合法性相联系，促使其依法取证。我国刑法第245条规定对某些非法取证行为已经规定了相应的刑事处罚。该条法律规定，非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权范围犯前款罪的，从重处罚。司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供、或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或拘役。然而，这里的规定仅仅针对非法取证行为已构成犯罪的情形，显然还是不够的，实践中，还有大量违法甚至严重违法，但尚不构成犯罪的非法取证行为，对实施这些行为的司法官员也应规定相应的惩戒制度，要求其承担相应的法律责任。

　3、建立合理的非法证据排除方法。纵观世界各地关于非法证据的排除方法，有三：自动排除、自动排除加例外情况、裁量排除，笔者认为，从我国现有司法程序结构理论及刑事诉讼根本目的出发，非法证据不应被庭外排除或被庭审禁止出示，也即，应当采用裁量排除的方法。为了保障对案件事实的准确认定及法律适用，刑事诉讼要求信息的完整、全面性，鼓励控辩双方积极提供证据，关键是不要遗漏任何可能性，遗漏对正确认定犯罪有利的证据信息。其次，证据的真伪是由法官来综合评判的，真的采纳，假的去除，不可采并不意味着不可示，因为不经指认的非法证据，其本身可能包含有利于从实体上准确认定事实的有实际价值的信息。因此，对用非法方法采集的证据在庭外就予以排除或在庭审中被禁止出示的规则，不符合刑事司法程序本身的规律。

　4、建立有效的非法证据排除程序。非法证据排除规则的建立，还需要法定的程序利益保障关系，使得良好的机制得以有效发挥。

　首先是检察机关的审查批捕程序。《刑事诉讼法》第68条规定，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。检察机关作为法律监督机关，对公安机关侦查活动的合法性有监督的义务和责任，在依法审查案卷证据材料和提审犯罪嫌疑人的过程中发现刑讯方式收集的犯罪嫌疑人的供述、证人证言、被害人陈述的情形，检察机关应当要求侦查机关重新派人取证，必要时检察院自行取证；对于侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。

　其次是审查起诉程序。我国刑诉法第137条第5项规定，人民检察院审查案件时，必须查明侦查活动是否合法。作为刑事案件的主控方，其对证据的有效、合法获取是有审查、监督的义务，作为追诉犯罪的国家专门机关，检察机关不同于民事诉讼当事人，追求胜诉的结果不是其唯一的目标。客观、全面地揭示案件事实的本来面目，是其重要职责。故检察机关对诉前的证据排除具有主动性，当然，此时的排除还应当建立在补充侦查的基础上。

　最后是法院审判程序，最高人民法院《解释》第61条规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定

　案的根据。既然所有的证据要由审判机关来进行认定，那么非法证据排除的最关键的环节也就在审判阶段，而法院是否可以主动提出排除非法证据，由谁承担证明查证，证明标准是什么，法律并没有明确规定。也可以说审判阶段裁判者的排除具有虚置性。

　【参考文献】

　1、《刑法》；

　2、《刑事诉讼法》；

　3、《刑事诉讼规则》；

　4、《刑事诉讼法修改及条文释义》郎胜主编。

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