基于我国医师法的医师紧急救治义务的刑法学思考

姜 雯

南方医科大学卫生管理学院，广东广州，510515

《中华人民共和国医师法》(以下简称《医师法》)已于2022年3月实施，其中设置医师紧急救治义务的条款包括第二十七条第一、二款和第三十二条。此处需要说明，尽管第二十七条第二款的表述是“可以立即实施相应的医疗措施”，但是“可以”不代表这是医师的权利，反而带有“应当”的倾向，因为在医疗机构负责人或者授权的负责人批准之后，医师面对抢救患者生命等紧急情况，没有理由拒绝施救。其后，第五十五条确立了行政责任，有两项行为是明确列举要处罚的：一是拒绝急救处置或不负责任延误诊治，二是不服从卫生健康主管部门调遣。此外，第六十三条还确立了刑事责任，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。换言之，医师违反紧急救治义务，有可能构成犯罪。在中国知网上，以“紧急救治义务”为主题，在全部文献分类目录及全部期刊中检索，共有15条结果，经过逐一阅读，未见专门从刑法学视角展开理论与司法实务研究的文献；
又以“紧急治疗 刑法” 为主题进行相同范围的检索，共有12条结果，其中大部分文献的关联度低，仅有少量文献涉及有限的紧急救治问题。鉴于此，本文结合《中华人民共和国刑法》、刑法理论和司法案例，从“拒绝急救、专断医疗、接受性过错”3个方面展开分析，希望有助于医师提高对涉罪行为的辨识，进而避免此类行为的发生。

1.1 “拒绝急救”的含义

根据《医师法》第二十七条第一款和第五十五条，本文将“拒绝急救”理解为两种情形：在紧急情况下，一是医师不“救”，即拒不接诊、拒不诊治；
二是医师不“急”，即不负责任地采取了不符合“紧急”情境的延误诊治措施。

1.2 刑事立法与司法概况

1.2.1 立法涵盖故意犯罪与过失犯罪。鉴于《中华人民共和国刑法》规定的犯罪有身份犯与非身份犯之分[1]，有必要从两方面考察拒绝急救的定性。①身份犯。医疗事故罪的罪状明确描绘了因果关系：原因是——医务人员严重不负责任；
结果是——就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》指出，“无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治”是“严重不负责任”的一种情形，“严重损害就诊人身体健康”是指就诊人严重残疾、重伤、感染难以治愈的疾病或其他严重损害就诊人身体健康的后果。②非身份犯。罪名涉及故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等。不过，学术界对定罪存在争议。例如值班医生不救危重患者，其后患者死亡的，关于涉嫌罪名，有几种观点：一是故意杀人罪。这是通说，因为医生具有职务上的作为义务[2]。二是医疗事故罪。因为不救治与将病人砍死、打死有本质区别，医生的不作为与故意杀人的作为之间没有相当性，不能定故意杀人罪[3]。三是增设“见危不救罪”。黎宏教授提出，医生不救不是故意杀人罪，因为病人死亡的主要原因是疾病而非不作为。但医生接手救治后，排除了其他人的救助可能性时，医生放弃或中止治疗的，才是杀人行为[4]。

1.2.2 刑事案件检索概览。中国31省的司法案例一部分公开收录于法律数据库，还有一些案例散见于学术论著和新闻报道之中，下文将从两方面进行梳理。

法律数据库的检索情况。由于《医师法》第二十七条第一款源自《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)第二十四条，笔者以此为主要条件，在“北大法宝V6”和“中国裁判文书网”进行了检索，两个权威法律数据库收录了3个执业医师拒绝急救的刑事案件，检索过程和结果见表1，对3例案件的简介见表2。

表1 对法律数据库的检索过程与结果(截至2022年4月12日)

表2 相关刑事案件简介

其他来源的案件情况。①学术论著。王春丽论文提到相关案例2例，均构成医疗事故罪：第1例(2009)是王某因误诊和抢救不及时致患者死亡，被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年。第2例(2010)是龚某严重不负责任，未对危急患者实行必要医疗救治等，造成患者死亡，被判处有期徒刑2年[5]。②新闻报道。李某故意杀人案是典型案例：李某系执业医师与中医诊所负责人，诊所无急救设备。刘某被李某肌肉注射后出现紧急症状。李某独自简单施救后，推断刘某死亡，支走其他医生，将其藏匿于诊所，当晚驾车把刘某运至工地掩埋。2015年一审认为，李某违规诊疗，在不能确认刘某死亡的情形下，不积极履行救治义务，使刘某丧失其他救治的可能，放任死亡结果发生，以故意杀人罪判处李某死缓。2016年二审认为：李某为了个人名誉及诊所利益，未充分履行救治义务，放任被害人死亡，构成故意杀人罪。鉴于李某并非直接故意杀人、有悔罪表现、赔偿经济损失获得被害人亲属谅解，对李某改判有期徒刑十年[6-7]。

1.2.3 刑事裁判结果与立法、学说相契合。就上文的刑事案件，呈现出以下几个特点，并且反映出境内司法界、立法界与学术界之间以及境内外刑事司法之间的趋同性。

第一，在我国31省的司法实践中，与非法行医、暴力伤医案件相比，医师拒绝急救的刑事案件数量少。一方面，是因为日常情况下拒绝急救的现象少。另一方面，是在特殊情况下，因不符合犯罪构成而不成立犯罪：一是存在违法阻却事由。义务冲突是指存在两个以上不相容的义务，不得已只履行一个义务的情况，如两个幼儿落水，父亲只能救助一人。面对义务冲突，必须进行权衡并且履行更重要的义务。当两种义务所保护的法益具有等价性时，履行其中任何一种义务都阻却违法[1]。例如，医师同时面临两个以上的患者需要急救，医师只能救治一人的情况。二是存在责任阻却事由。欠缺期待可能性是一种责任阻却事由[8]，《中华人民共和国刑法》第十六条规定的不可抗力是欠缺期待可能性的体现[9-10]，如医师突患重病、遭遇自然灾害等情况，导致医师无法对急危患者施救。

第二，在我国人民法院审理的医师拒绝急救的刑事案件中，以涉嫌过失犯罪的案件为主。但不可忽视的是，李某故意杀人案具有警示作用，表明医师的动机是司法判断的重要依据，医师存在构成故意犯罪的风险。另外，李某排除被害人被其他人救助的可能性，是认定故意杀人罪的关键情节，这与前文黎宏教授的观点一致。

在德国，医疗刑法是刑法的固定组成部分，许多规定包含在《德国刑法典》之中[11]。罪名包括谋杀罪、故意杀人罪、过失杀人罪、身体伤害罪等[12]。德国刑事法官非常重视动机对案件定性的作用，例如：被告人既为患者实施麻醉又进行手术，手术后患者心跳一时停止，被告人虽采取措施但患者未恢复正常。大约9小时后，患者失去意识，被告人叫来救护车，救护人员提出输氧，但被告人意见不同，耽误了转院，被告人未交代患者呼吸一时停止，也未交出病历。患者转院后没有恢复意识且死亡。联邦最高法院认为，被告人没有迅速联系救护车，也没有告知治疗过程，应判断是否成立故意杀人罪。此外，还要讨论是否成立谋杀罪，如果被告人的动机是晚一点送院，患者就会死亡，违法的诊疗行为就不会被发现，则可构成谋杀罪。为查明此情况，将案件发回重审[13]。

第三，我国人民法院对刑法因果关系的判定相当严格。表2中的刘某案表明患者自身疾病的致死率是法院重要评判因素，李某案表明经由法医鉴定的患者死因是能否定罪的关键因素，这不仅符合医疗事故罪对因果关系的明确要求，也符合存疑时有利于被告原则。存疑时有利于被告原则是指在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的裁判，通常表现为：在有罪与无罪之间有疑问时，宣告无罪；
在重罪与轻罪之间有疑问时，认定轻罪；
在从重处罚情节有疑问时，否认从重处罚情节[9]。

在德国，学说与司法实务认为，确定因果关系，程度须达到假设医师正确救济，病人确定或几近确定不会死亡。近年台湾地区司法实务常用“合法替代手段”或“结果回避可能性”进行假设判断，如果行为人遵守注意义务，结果仍会发生，就否定因果关系。例如，两份判决书都指明，患者病重，即使医师及时医治，适当处置，仍难免死亡结果的发生，难以认定有相当因果关系。其背后，有存疑时有利于被告原则作为根据[14]。

2010年12月广州医院强行剖宫案引发思考，即心智正常的成年患者明确表示拒绝救治的[15]，医方仍然实施救治行为的，如何定性？在这里，实际上需要厘清两个问题：一是一般情况下(非紧急)的专断医疗，二是紧急时的专断医疗。

2.1 非紧急专断医疗的定罪需有因果关系

专断医疗，有广义与狭义之分。狭义指医师未得病患的同意或违反病患意思擅自实施的医疗行为；
广义指在狭义之外，还包括医师怠于说明医疗行为的实施，导致病患无从为同意与否的意思表示[16]。一般来说，人们讨论的同意，是在充分说明之后的同意，因为有效的同意是有条件的，起码不存在意思缺陷(欺诈、错误以及强制)等因素[17]。在德国，主流理论认为，根据病人同意产生的治疗手术，是没有行为构成的。如果病人不同意，将因为伤害病人的身体而受到处罚[18]。在日本，治疗行为的要件之一是治疗行为要得到本人的承诺，本人如无许诺能力，得到配偶与保护者的许诺亦可。违反本人意思的专断治疗行为是违法的，可构成伤害罪、强迫罪等[19]。

如上所述，“同意”存在效力的问题。专断医疗是由知情同意原则衍生而来。从逻辑上来说，医师告知并说明患者的病情、治疗方案、风险等情况之后，需要获得患者的同意，才能够对患者的身体进行侵入性治疗行为。概言之，充分的说明与获取同意均是医师侵入性治疗行为的必要前提。因此，专断医疗行为理应包括两个方面，其一是未尽充分的说明义务，其二是未获取患方同意。在以患者为中心的医疗模式里，获取患者的同意是尊重患者自决权的体现，在患者无自决意识与能力时，才产生近亲属的代理权。关于此点，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一千二百一十九条有明确的规定，当不能或不宜向患者说明时，未经其近亲属同意的医疗行为，也属于专断医疗行为。在程序进程上，只有医师充分的说明之后，才会给患方以最宽广的选择空间，进而形成最有效的选择。由于患方的选择直接关系患者的生命与身体健康，因此，医师未尽充分的说明义务，即便能够获取患方所谓的同意，也是有瑕疵的同意，严格来说，是无效的同意。

关于未尽充分的说明义务之刑事责任，在日本，如果承诺是患者在没有被提供充分信息基础之上所给予的，则该医疗行为在民事上是违法行为的法理逐渐得到认可。尽管尚无与此直接联系的刑事事件，但是在刑法上，也逐渐获得认可[20]。台湾地区学者的看法不一：有的学者认为，医师有预见死伤结果的可能，并通过说明义务告知患者，患者就有可能不选择医疗行为，而医师未尽到回避结果发生的义务，即有过失。还有学者认为，医师未履行告知义务并不能直接导致医疗行为本身的可非难性，只有医疗行为本身违反医疗常规，不具有医学适应性时才有被评价为犯罪行为的可能[16]。要追究未尽说明义务的刑事责任，必须考量其与患者伤亡结果之间的因果关系，而每个患者的病情千差万别，加之治疗行为的复杂性决定了每个具体案件的因果关系不尽相同。有的案件没有因果关系，例如没有可供患者选择的治疗方案，只是存在药物上的选择，而各种可用的药物差别无几；
有的案件因果关系呈现一定的比例；
有的案件有着高度盖然性的因果关系。鉴于刑法上因果关系的认定不同于民法，因此，当不存在高度盖然性的因果关系时，是不宜启动刑法的。

2.2 紧急时专断医疗的罪与非罪解析

2.2.1 无法取得患者同意的紧急医疗具有正当性。此种紧急治疗，是指患者陷入无意识状态且病情危急，医师在无法征求其意见时采取的必要救治措施。紧急治疗应满足两个条件：其一，存在紧急情况，即患者生命面临急迫的重大威胁，立即救治可维护患者的优越利益。其二，无法取得患者的现实同意[21]。

在立法上，《医师法》第二十七条第二款即是对无法取得患者同意的紧急治疗行为的有力支持。在境内外的学说上，紧急治疗也获得了正面肯定，如运用紧急避险说和推定的同意理论为其进行正当化的辩护[21]。也可以说，这种紧急医疗是知情同意原则的例外[22]。

2.2.2 患者明确拒绝的紧急医疗存在涉罪情形。值得探讨的问题是，患者本人意识清晰，有表达意思的能力，也不存在对自身的病情有认识错误的现象，而明确表示拒绝紧急救治的，能够认定为“推定的同意”吗？答案显然是否定的，因为不存在需要“推定”的前提，即患者没有意识不清、无法表达意思等情形。

第一，患者因为没有经济能力而拒绝，可以认为患者的拒绝表示并非患者内心原始的、真实的表示，其与医疗救治亦不会存在实质性的冲突，即救治行为不会真正侵害患者的自决权。并且，因为经费问题不救治，不仅违反了伦理义务，也与法不合。然而，不可忽视救治行为的目的。例如，若医师为了治疗的目的，从良心出发，采取达到当时紧急状态下的医疗水平的治疗手段、方法等进行救治，患者依然死亡或者身体的全部或部分区域的完整性受到侵入性医疗行为的破坏的，只要医师已尽注意义务，医师不承担刑事责任；
倘若医师在救治过程中未尽注意义务，加之救治行为与患者伤亡结果有因果关系的，可以成立过失。又如，若医师为了追求经济利益，或者为了试验新的疗法、药物等，则基于非正当的医疗目的，有放任伤亡结果发生之嫌疑，应成立故意犯罪。

第二，患者因为已经身患绝症，其肉体和精神均处于异常痛苦的治疗之中，患者真实而自愿地放弃救治的，医师仍然继续救治的行为如何评价？其实，在患者提出安乐死的要求之后，医师有两种选择：其一，实施安乐死。一般来说，实施积极的安乐死是犯罪行为；
消极的安乐死是不采取继续延长其生命的积极措施。此时医师是否有救治的义务？《民法典》第一千二百二十条的法定救治义务是基于“不能取得患者或者其近亲属意见”，则在能够取得患者真实意见之时，此项法定义务显然已无用武之地。所以，本文认为医师无紧急救治的义务，即不救治不属于不作为。其二，不理会患者的要求，继续施救。此时依然要以医师专断救治的初衷和目的为基准来判断其行为的性质。如前文所述，若医师以良心为基点，真正为了抢救患者的生命，患者在救治后死亡的，则医师已尽注意义务时无罪，不过却侵犯了患者的自决权；
未尽注意义务且医疗行为与死亡结果有因果关系时可成立过失。若医师为了追求经济利益，或者未经患者同意而以患者为试验对象等，则成立故意犯罪。可见，医师在患者要求安乐死的情况下，不采取继续延长其生命的积极措施的选择是妥当的。

第三，患者因为信仰的缘故拒绝救治。同上，在良心的指引下，为了治疗的目的时，考虑到违背患者的意志与患者死伤的结果之间并无直接的关联，必须有医疗行为、患者自身的病情、患者的体质等因素的介入，因此，若因医师未尽注意义务且医疗行为与伤亡结果有因果关系时可成立过失。若因患者自身的病情严重而伤亡，可认定专断医疗行为与伤亡结果之间无因果关系，医师不承担刑事责任。若医师非以治疗为目的，非以患者的利益为出发点的，则成立故意犯罪。

综上，当患者有清晰的意识，能自由表达意思，以及没有认识错误之时，明确表示拒绝紧急救治的，不能仅仅基于紧急状态的存在，而认为专断医疗行为是正当的。毕竟侵入性的医疗行为直接作用于患者的生命和身体，在不危及社会公共利益与他人利益的情况下，患者享有最终的决定权，法律家长主义的介入也是有界限的。

鉴于医疗过失行为是医疗犯罪行为的主要组成部分，而过失犯罪又以注意义务为其核心，故以阐明注意义务为重。在整个法律体系中，刑法应秉持第二位特征、补充特征或保障特征[23]，这便是刑法的最后手段原则。最后手段并非以时间顺序为标准，而是指最具有影响力的手段。该原则的基本思想，也称为“辅助性”或“刑法的碎片化特征”，由于刑法具有严厉的和干扰性的法律后果，应该只能是国家行为的最后手段。只有当其他措施，例如民事、行政或立法的措施无法达到所追求的目标时，国家才可能采取严厉的刑法措施来强制执行某种社会行为[24]。按照此原则，民事法律或行政性法律所允许的行为，通常是不会被追究刑事责任的。因此，务必参详《民法典》的相关规定。该法第一千二百二十一条规定，医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。其后，第一千二百二十四条第一款第二项规定，在紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的，即便患者有损害，医疗机构不承担赔偿责任。可见，第一千二百二十一条是一般规定，第一千二百二十四条第一款第二项是紧急情况时的特别规定。前者有“与当时的医疗水平相应”的限定，后者将诊疗义务限定为“合理的”，二者的区别何在？

诊疗义务是医疗活动中的一个义务体系。第一，从来源上说，有伦理义务、法律义务和契约义务(无因管理、患者被强制医疗时除外)。第二，从范围上看，涉及医务人员医疗活动的所有环节，除了包括诊断、手术、注射、麻醉、抽血、放射等行为之外，还应该考虑急救的情况，如医务人员的配备、仪器设备及药品配置等。第三，从内容上说，涵盖注意义务、亲自诊断义务、亲自治疗义务、说明义务、转诊义务、保密义务、护理义务等。此义务体系若按表现形式，可分为内部义务与外部义务。前者为医务人员内心的义务，如注意义务。有学者对“内心的注意”做了精辟的解释：内心的注意在于观察行为发生时的条件以及具体的附加因素，对事物发展及其可能变化的预测以及对于危险可能成为现实和它的效果的思考[25]。后者为医务人员以行为表现的义务，如作为的义务与不作为的义务。

此处，有必要先说明刑法和民法上的注意义务之异同。有民法学者指出，法学界对注意义务的研究，是从刑法学界介入并逐渐深化的，民法上的注意义务的定义可以借鉴刑法学的成果[26]。事实上，过失的医疗侵权行为与刑法上的医疗过失行为具有相同的起点与发展方向，只不过民法与刑法对行为的构造、因果关系及结果的要求不同，但是这种要求是价值评判，与行为自身的起点、发展方向这些事实性的因素无关。故而，在无关于价值评判的场合，刑法与民法上之注意义务与注意能力可相互融通。对于医师的注意能力，考察的是医师的内在心理。针对结果预见义务有结果预见的能力，针对结果避免的义务有避免的能力，医师的注意能力是这两种能力的统一[27]。医师有无注意能力的判断标准有主观说、客观说及折中说。其中折中说认为，具有同等级别、同一类型的医务人员应具有同等的注意能力，但应考虑地区、医院之间的医疗水平、医疗设备条件和医务人员从业经验的差异等[28]。有必要说明的是，《民法典》第一千二百二十一条直接复制于《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条，立法者未做任何改动。这个第五十七条将医疗水平作为了法定的判断标准，相较于其草案征求意见稿而言，减少了地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素，可以认为第五十七条采取的是客观说。因此，应该将注意能力限定为全国范围内具有同等级别、同一类型的医务人员具有同等的注意能力。一般认为，紧急情况下诊疗义务之标准，低于非紧急情况下之标准，其理由是医师在紧急情况下实施医疗行为时，注意能力比通常情形差[29]。那么，在紧急情况下，必定存在一个属于同等级别、同一类型的医务人员所应该匹配的能力标准或范围，这个标准由法律、医疗常规、医疗规则等共同决定。于是，就能够反过来解释，为何《民法典》第一千二百二十一条与第一千二百二十四条第一款第二项对诊疗义务之规定存在差异，亦即“与当时的医疗水平相应的”诊疗义务与“合理的”诊疗义务应该是包容与被包容的关系，前者在广度和深度上强于后者。

至此，值得思考的是，能否因为紧急情况时的注意能力降低，而允许医师以未达到要求的程度的注意能力，去实施救治行为？若患者伤亡的，如何评价？其实，此时可以借鉴非紧急情况时的结论。在现实中，一般情况下的注意能力有三种：一是超出所要求的注意能力。二是与所要求的注意能力基本相当。三是低于所要求的注意能力[30]。即出现了标准的一般化与个别化的冲突，对于低于所要求的注意能力，在医疗活动中，属于不易为人察觉的类型，在大陆法系国家和地区，其被称为接受性过错或者超越过失责任，例如不具备应有的专业知识、经验与技能等，却对患者实施医疗行为。罗克辛教授通俗地概括为，一个对某事不知道的人，就必须进行了解；
一个不能知道某事的人，就必须不做这件事[18]。耶赛克教授指出，为了避免发生构成要件该当结果，应当放弃实现行为。接受责任是违反不作为义务的特别事例，其行为人违反了注意义务[17]。林山田教授亦认为，属违反客观注意义务，具有行为不法[31]。德国有判例支持该说法，该行为人不充分考虑自己的经验及能力，而轻率地进行如此困难的医疗行为，已违反其注意义务[30]。对于不该为而为之构成过失，其根据何在？德国有学者解释说，其根据是可以避免的法益损害就应当加以避免[18]。在日本，山口厚教授亦主张，引起结果的，可以考虑追究过失责任[32]。我国有学者指出，行为人有不从事特定医事行为的选择自由[33]。由于成立过失犯罪必然要有符合构成要件的结果发生，因此这几种说法揭示出的行为人意志自由和行为自由才是处罚的主要根据。在紧急情况下，注意能力尽管低于非紧急之时，其仍然需要达到相应的程度，这是毋庸置疑的。医师在明知自身的知识、技能、经验等未达到应有水平，很可能造成患者伤亡的结果，却依然实施救治行为的，就是一种极端的冒险行为。在以下两种情形下，医师无需承担过失之责：①意识清晰的患者或法定代理人在完全了解病情以及医师的水平之后，在当时的环境下无法获得更好的医疗救治或者别无选择(例如：突发重大疫情或者灾害，患者需要紧急救治，现场却难以更换医务人员；
或者在医疗资源稀缺的医疗卫生机构，患者需要紧急救治，却没有符合条件的医师)，强烈要求或者明确同意医师实施救治行为，医师已尽力施救的。②患者或法定代理人均不能做出意思表示，现场条件无法更换医务人员，如果医师不立即施救，患者很大可能会死亡，医师从良心出发，已尽力施救的。