城管进社区正当性基础及其限度

　城管进社区的正当性基础及其限度

　近年来以重心下沉为中心的城管体制改革渐有燎原之势，横向上执法权限范围不断扩张，纵向上执法深度由街面向基层社区倾斜，对社区的执法逐渐常态化和扩大化，以城管进社区为关键词进行百度搜索，就有 172 万的相关结果。但是城管进社区的界限在哪里，如何保护业主的自治权利，如何厘定社区的自治权力，是否可以全盘照搬街面的执法权限，如何看待管理规约的效力，相邻关系纠纷如何介入执法等等疑点，都是需要事先考虑清楚的问题。

　居民自治是社区发展的根本方向和基本原则。城管执法是以相对集中行政处罚权为核心结合相关的行政检查权和行政强制权的权力形态，是行政执法整体构成当中的重要组成部分，隶属于行政权的范畴。而社区是相对独立于行政权之外的相对封闭的自治区域，《物权法》关于建筑物的区分所有权的规定是社区自治的法理基础，有独立的自治权力。政府与社会、行政与自治、权力与权利就此发生碰撞。社区是社会民主生活的生动实践，党中央对社区自治期许颇高，民政部《关于在全国推进城市社区建设的意见》明确社区建设的根本方向是社区居民自治,把扩大民主、居民自治作为社区建设的基本原则。从社区的发展实践看，从行政包揽到有限退缩，对社区自治始终是小心呵护培育，从某种程度上讲，目前的社区应该是行政法律实施的“轻法地”，社区逐渐集聚自治动能，行政权则进行保障式的有限介入。

　城管进社区的正当性在于维护公共利益和公共秩序。社区自治有多种实施模式，各地都在积极探索和创新，一方面由于传统大政府小社会的格局，社会自治力量发展缓慢和行政的父爱主义倾向，社区自治的行政引导型、混合型和业主主导型等模式都无可避免的受到行政的干预，以在自治失灵的情况下保持较为稳定的发展局面；另一方面于资源的稀缺和利益主体的多元，公地悲剧势所难免，需要行政权以公共利益维护者和公共服务提供者的角色来对复杂的利益冲突和公共产品诉求进行调处；再者由于搭便车的心态和私立救济的高成本造成集体行动的无力，业主对业委会、物管企业和具体业主的违约违法行为难以采取有效措施，而为防止损害的扩大需要行政权的及时介入以弥补司法救济耗时长的缺点，这也是各部门进社区的正当性基础。

　行政法范围内对行政权的制约有多维度的规范性限制，但明确公权与私域界限的似乎只有《行政许可法》第 13 条，该条规定对市场主体能够自主决定、自律管理、能够事后监督等情形的可不设行政许可。行政许可也是行政执法，那么推而广之城管对法定权限外的事项似可同样进行适度的自我限制。沪府办发〔2015〕3 号文是上海

　在市级层面首次明确提出要落实住宅小区城管执法的文件，但也只是要求“适度拓展”城市管理综合执法的范围内容，而非把城管执法权限一刀切式的全部普适于社区内的行政执法。

　城管社区执法应当遵循一定的原则。根据《居委会组织法》，居委会是承担社区治理的主要机构，要遵循自我管理、自我教育、自我服务的基本原则，因此城管进社区必须尊重业主的自治权力，执法前必须确定有法定的权限和事由，既不能无视违法行为蔓延，也不能随意介入执法，以防过度介入架空管理规约，侵犯业主的自治权利。执法过程也必须考虑合理性原则和合比例原则，采取妥当的手段，以最小干预的态度去平衡法律效果、社会效果和自治功能的实现。从非规范意义上讲，城管进社区可能涉及行政指导、确认、检查、处罚、强制、调解等形态，甚或购买第三方服务的行政合同，具有授益性质的权力形态进社区作为职能落地的举措当无不可，法制宣传进社区或者采取措施便利群众投诉举报亦当支持，包括积极采取规制性行政指导引导业主自觉地遵守管理规约等举措，都是服务群众的应有之义，而严格意义上的行政执法进社区则需慎重考量，尤其是社区范围内的行政处罚和行政强制。

　社区的自治的具体依据是社区管理规约，行政执法是对管理规约得以实施的外部保障。管理规约不同于一般的私法自治，目的是为增进共同利益，不以全体业主合意为生效要件,但对全体业主、使用人等具有拘束力，具有自治规则的性质。《物权法》第 83 条规定“业主应当遵守法律、法规以及管理规约”，对业主损害他人合法权益的行为进行了列举，并授予了社区自治机关充分的自治权限，“有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”。从立法技术上看，法律法规规章这常用的并列概念，但该条以规约代替规章，与法律法规相提并论，颇有深意，立法机关对社区管理规约的重视程度可见一斑。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 15 条对社区内的违规违法行为进行了扩充，涵盖了侵占共用部分、违章搭建、破坏承重结构、破坏房屋外貌等内容，均是上海城管社区范围内的重点执法事项。《上海市住宅物业管理规定》亦有类似条款，这也是城管社区执法的法定事项，因其危害后果的严重性，由违反规约的行为上升到行政违法的程度。

　类似的禁止性规定构成了城管执法法定介入的范围。以上海为例，《上海市绿化条例》的适用范围包含了居住区绿化，那么城管对于社区内部破坏绿化、擅自迁移、砍伐树木、擅自占用绿地等违法行为当然应予介入，依法查处。此外像水务、建设、

　空调设备安装、生活垃圾分类、养犬等领域和居住区饲养家禽家畜等具体行为，因适用范围直接针对社区或涵盖了居民居住区域，是城管在社区执法的法定职权。在城管执法同时，业主大会和业委会可以要求行为人排除妨害并赔偿损失，相关的业主可以向法院提起民事诉讼，以维护自己的合法权益，行政救济与司法救济并行，也不排斥私力救济。

　合法性原则要求法无授权的事项则不得介入。上海城管执法的基本依据是上海市市容环境卫生管理条例，但该条例只适用于城市化地区，那么城管对农村地区的社区即不得据此执法。另外根据《城市道路交通规划设计规范 GB50220—95》的分类和《道路交通安全法》对道路的定义，禁止社会车辆通行的小区内的道路应不符合城市道路的界定，非市政道路，那么市政道路类的违法行为亦不宜介入执法。

　部分执法事项在落实自律管理情况下附条件介入。执法是为社区自治兜底的安全线，能够实现良好自我管理的事项就不宜介入执法，只有在自治无能的情况下才可适当考虑。民政部 2004 年提出的《城市居民委员会组织法（修订稿）》第四条就明确规定“不得干预依法属于社区居民自治范围内的事项”，以自治范围为界限来界定行政干预的限度，否则就可能导致自治权利的名存实亡。《物业管理条例》第 45 条规定了物业服务企业制止违法行为的先行义务，《上海市住宅物业管理规定》第 71 条规定了业委会对业主违反规约的行为应当劝阻制止并可将相关情况公示。规定了业委会和物业服务企业的前置义务，只有在其劝阻制止无效时，才由有关行政部门处理。应当注意的是《上海市住宅物业管理规定》第 53 条的规定“物业服务企业发现业主、使用人在物业使用、装饰装修过程中有违反国家和本市有关规定以及临时管理规约、管理规约行为的，应当依据有关规定或者临时管理规约、管理规约予以劝阻制止”，本条是 11 年修订版新增加的条款，要求执法机关对违反管理规约的全部行为进行处理，不再仅是对法律法规的禁止性规定进行执法，行政强硬扩权，站在物业管理的立场包揽了违反自治规约的全部内容，是对上位法的突破和同位阶法的撕裂。如果基层政府据此要求城管对其权力清单之外的事项执法，比如对上海 15 年版《管理规约示范文本》中的公共区域文娱活动、晾衣架之类的完全自我管理事项城管就缺乏执法依据，对此可按照法律冲突规则和执法性法律解释予以规避，在强化物业前置义务的基础上，以说服和教育为主，审慎采取处罚和强制性措施。

　因法律规范的模糊性需有权机关进行解释和界定的酌定介入。自由裁量权之外的模糊地带本身是对行政确定性和法定性的违背，但由于现实生活的复杂多样，法律的稳定性和滞后性以及不确定法律术语的广泛使用，这种模糊仍难以避免。以城管最为

　常见的执法行为分析，其一，虽然根据《城市容貌标准》居住区属于市容范畴，但就具体执法规范而言，《上海市市容环境卫生管理条例》第 25 条关于占道设摊、占道堆物的规定，强调“不得占用道路、桥梁、人行天桥、地下通道及其他公共场所”设摊经营或兜售物品、堆放物品，影响市容环境卫生。在市容条例的历次修改中这两种违法行为均是限定于公共场所，但是关于公共场所的外延尚无定论，社区未必就当然是公共场所。公共场所的本质是进入对象的不特定性，但社区相对封闭或是全封闭管理，如果认定为公共场所，那是否可以认为所以建构筑物外的场所均为公共场所，超出了理性人的常识认知。而其他行政规范如《上海市公共场所控制吸烟条例》和刑法规范对此也未明确，多是进行列举式的规定，其外延难以界定，是故认定社区内部的共用部分为公共场所于法无据。其二，《上海市市容环境卫生管理条例》第 25 条关于跨门经营规定，限定于“道路两侧和广场周围建筑物、构筑物内的经营者”，关于道路一般理解为市政道路，具备相当的技术条件供社会车辆通行，那么未建成小区内道路上的跨门就不应在城管执法范围。《物权法》第 73 条的规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外”，提出了公共道路的概念，与此概念相对的是业主共有的社区道路，那么社区道路是否就排除了公共的属性，如果排除公共属性，那么城管社区内对跨门经营执法的正当性何在，这一概念如何与市容条例进行衔接，都是需要迫切研究的问题。基于此，数个《上海市加强住宅小区综合管理三年行动计划》要求的城管对物业管理区域内乱设摊等行为进行查处的要求的合法性存疑，只有通过法定程序对解决了上述问题，城管才可根据情况决定是否介入执法。此外对于新型行为如居改非、群租、地锁和绿篱等，在没有定性并确定具体职责之前，城管贸然执法存在法定性障碍。

　公正原则要求社区执法考虑处罚强度和介入深度。虽然基于公益的保护执法机关介入社区执法，但公共利益的重要性和紧迫性也各有不同，处罚强度应与此相对应。由于城管执法主要针对市容环境卫生，违法性质相对轻微，主观恶性不大，违法金额较低，因此从违法事实、情节、性质、后果等情节考虑，根据《行政处罚法》第 27条和具体的裁量基准确定是否处罚以及处罚幅度。问题在于社区是自治空间，如果业主共同请求予以保留或得到业主谅解的一些违法行为，在确保公共安全的前提下，是否可以作为从轻减轻、不予处罚或免于处罚的情节考虑，因不同社区的公益和公共事务存在较大差别，不同社区居民的需求和对自治职能要求各自不同，对此立法机关和执法机关都应有所权衡。关于介入深度，以防盗窗为例，法律法规没有明确规定，即非《住宅室内装饰装修管理办法》规定的禁止性行为，也可能超出规约的规制范围，按照《民用建筑设计术语标准》对构筑物的定义和《固定资产分类与代码》对构筑物的分类，逻辑上将其定性为构筑物似无不当，但考虑到防盗窗安装的广泛性和进行技

　术规范的必要性，一旦定性为构筑物或户外设施，城管执法就更加遍地烽烟有心无力，因而从公平性的角度来看，以个案的相邻关系民事处理更为妥当。

　综上，城管进社区是一个系统工程，需要进行充分的调查研究，对城管社区执法的形式、范围、时机和限度等内容通盘考虑，确保不越权、不缺位，实现城管执法与社区自治的有效衔接和良性互动。