确认无效诉讼起诉期限司法填补

　【摘要】由立法者原意可知，确认无效诉讼在起诉期限规则上，存在初始且有意识的法律漏洞，需要法官进行填补。目前，除适用和不适用起诉期限条款两种做法外，最高人民法院在郭家新案中还创设了“适当期间”的漏洞填补方式。从权利保护必要性理论出发，“适当期间”实质是将确认无效诉讼起诉期限问题的判断权交给了法院，由法官进行裁量。为防范法官滥用裁量权，必须对其进行限制。一方面，在具体判断时需结合法律澄清的可能以及法安定和社会秩序的稳定等进行综合考量；另一方面，遵循个案性的判断准则和“适当期间”不低于法定起诉期限的标准。即便如此，根据《立法法》中法律保留条款的规定，确认无效诉讼的起诉期限规则最终应由法律作出规定，方为适当。

　【关键词】确认无效诉讼；起诉期限；法律漏洞；适当期间

　2015 年实施的新行政诉讼法，正式认可了原告诉请确认行政行为无效的权利，但却没有对这类起诉做出更多的配套性规定，其中，起诉期限问题尤为引人注目。在具体实施中，法院对这类诉讼是否适用法定的起诉期限产生了很大的分歧，呈现适用和不适用起诉期限两种截然相反的处理态度。除此之外，最高人民法院在郭家新等人诉淄博市博山区人民政府解除聘任关系一案中（以下简称“郭家新案”），还创造性提出了“适当期间”的期限判断标准。众所周知，“起诉期限是关于公民行使行政诉权的时间限制”，关系着公民诉权的保障。由此，对确认无效诉讼起诉期限问题进行实践上的总结和理论上的探讨，便显得尤为适当和必要。

　一、起诉期限规则上的法律漏洞 确认无效诉讼是否适用法定的起诉期限条款，本质上属于法律规范的适用问题。通过分析发现，当前我国的行政诉讼立法在确认无效诉讼起诉期限的规则上，存在着法律上的漏洞，而且是初始且有意识的法律漏洞。

　（一）适用起诉期限条款的失当 从文本来看，行政诉讼法只是对起诉期限的计算进行了统一规定，而没有基于诉讼请求的不同而采取区别化的处理。加之，“行政诉讼的起诉期限决定了当事人可以对行政行为进行司法救济的条件，同时限制法院可以对行政行为进行司法审查的权限，是行政诉讼一项重要的法律制度”。据此，有学者便认为，“无论从保护当事人诉权，还是从维护行政行为公定力的角度，起诉期限作为一项重要的诉讼制度，其法律适用应当遵循严格的法定主义”， “行政诉讼法未对确认无效诉讼的起诉期限另行规定，这意味着确认无效诉讼仍需遵循行政诉讼法六个月起诉期限的规定。当事人超过该期限提起诉讼，法院应裁定驳回起诉或不予受理”。这种观点在司法实践中也有着很强的支配力，甚至占据了法院裁判的主流位置。据学者统计，原告超期起诉的，法院以超期起诉为由不予受理或者驳回的案件，比例高达 74%。

　除此之外，法的安定性和社会秩序的稳定成为支撑这一主张的又一重要论据。很多学者担心，“一味主张无效之诉的起诉期限不受限制，令其‘一辈子’都处在可以被攻击的状态，于法安定性的要求和社会秩序的稳定似不相容”，因为，“行政行为即便是‘无效’，随着时间的流逝，很可能会衍生出其他法律关系，如果作为其他法律行为或关系之基础与本源的行政行为无限期地处于可以被攻击的状态，这显然不利于法的安定性以及社会关系（秩序）的稳定。更为重要的是，即便本行为可以被宣告无效，但是，在本行为基础之上繁衍出来的其他行为和关系却在很多情况下值得法律保护”。在这样的认识之下，法的安定性和社会秩序

　的稳定超越了无效行政行为的理论特质，他们把所有的注意力都放在了不利结果的考量上，而对无效行政行为的理论进行了有意识地“忽略”。我们不能说这样的判断是盲目、武断的，但至少是存在疑问的。

　首先，从行政行为原理来看，“无效行政行为属于自始、当然、确定无效。这就意味着，无效行政行为从作出时就不具有任何法律效力，作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效”。“对于具有无效情形的行政行为，行政相对人可以随时申请人民法院确认行政行为无效，不受行政诉讼起诉期限的限制”。如果认为确认无效诉讼应当适用起诉期限条款，那么无效行政行为理论本身便会受到挑战，甚至面临被解构的风险。

　其次，如果认定确认无效诉讼也要适用法定起诉期限的规定，其独立性将被掩盖。因为，“从效果上看，无效的效果是使行为做出之后不产生任何效力，但是，可撤销也可以具有溯及力，所以，也能达到同样的效果”。面对这样尴尬的境地，只有强调起诉期限对于行政行为无效和撤销的适用差异，才能突显出确认无效判决的独立性。正如学者所担忧的，“因起诉期限特殊化尚未实现，我国确认无效判决的独立价值注定要被撤销判决所掩盖”。甚至有学者更为尖锐地指出，“在为其规定特别的起诉期限之前，法律上增设这种判决没有任何实质意义。”虽然，这些说法存在可以商量的余地，但就起诉期限之于确认无效判决独立价值的重要性而论，则无疑是十分恰当的。

　最后，从域外的立法例而论，确认无效诉讼不受起诉期限的限制也占据绝对的制度优势。“无论英美国家，抑或法、德等大陆法系国家规定的起诉期限实质上主要是对撤销诉讼而言的”。这不是有意为之，而是基于起诉期限本身的理论性质所决定的。因为，“各国设置短期起诉期限的主要理由是迅速确定并维持具体行政行为所创设的新的法律关系和社会秩序，进而维护法律的安定性”。而当事人提起确认无效诉讼，既不会导致既有法律关系发生变动，也不会形成新的法律秩序，更无关行政行为效力的维护，不存在适用法定起诉期限的正当空间。

　可见，无论是理论本身，还是制度比较，法的安定性和社会秩序的稳定都不足以支撑确认无效诉讼应当适用起诉期限条款的论断。当然，这只是理论层面的论证，不能完全回应规范层面的问题。对此，还需要进一步回到法律文本之中，从法律适用的角度加以审视。

　（二）存在法律漏洞的立法事实 其实，立法者在修法之时是充分意识到确认无效诉讼是否适用起诉期限条款这个问题的，而且并没有如严格的法定主义者那样，主张确认无效诉讼也要毫无区别地适用起诉期限条款。相反，在理念上，他们首先是承认无效行政行为理论的。据立法者所言，在草案讨论时，他们认为，“从理论上说，无效行政行为应当自始无效，不受起诉期限的限制。判决确认无效可以更好地保护公民的合法权益。但新法没有规定起诉期限不受限制，可以在司法实践中探索和确立”。全国人大法工委在后来的立法释义中也做了同样的说明，“从法理上讲，确认无效诉讼应当不受起诉期限的限制，可以随时提出。……这里未作明确规定，主要考虑确认无效判决还是一项新制度，需要司法实践积累经验，有关起诉期限先可由司法解释来作出规定”。

　这些说明呈现出立法者对确认无效诉讼起诉期限问题的一份完整而清晰的评价计划。这份评价计划表明了立法者的三点态度：

　第一，立法者承认无效行政行为理论，也认可确认无效诉讼不受起诉期限的限制； 第二，鉴于确认无效判决作为一项新制度，当前对起诉期限问题作出规定会很棘手，因此，便没有在法律文本中明确规定确认无效诉讼不存在起诉期限的限制；

　第三，立法者意图将确认无效诉讼起诉期限问题暂且交给法院，由其在司法实践中探索和确立。在行政诉讼法明确规定之前，可由司法解释先行规定。

　从这三点可以看出，在立法者的评价计划里，确认无效诉讼起诉期限问题缺少必要的规则，法定的起诉期限条款并不适用于确认无效诉讼。由此可知，确认无效诉讼在起诉期限的规则上，便存在着明显的法律漏洞，“是实证法（制定法或习惯法）的缺陷，在被期待有具体的事实行为规定时，明显地缺少法律的调整内容，并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官的决定来排除”。

　当然，法律漏洞还可以分为有意识的漏洞和无意识的漏洞、初始的漏洞和嗣后的漏洞。“假使立法者开放问题不为规整，将之让由司法裁判及法学来决定，于此即有立法者意识到的漏洞存在”，“当立法者忽略了——依其根本的规整意向——应予规整的问题，或误以为就此已为规整时，即属立法者并未意识到的漏洞”。至于初始的漏洞则是从法律规定颁布时，也就是从最开始就已经存在，嗣后的漏洞则是因为受到调整的生活领域的结构事后发生变化，新的事实因而没有法律规定存在，而得不到法律的评价。

　立法者对确认无效诉讼起诉期限的说明，充分显示出他们在修法之时，对这一问题已有明确认知，而且希望将起诉期限问题先交给法院先行探索，由司法解释先行规定。因此可以说，行政诉讼法修法之时，确认无效诉讼在起诉期限规则上的漏洞便已存在，属于典型的初始的法律漏洞，而且立法者也认识到了这样的漏洞，因此也属于有意识的法律漏洞。同时，立法者因为不愿调整确认无效诉讼起诉期限规则问题，进而将立法权有意识地“授予”法院，容许法官们“造法”，进行漏洞填补。对此，魏德士教授称之为“有意识的授权漏洞”。

　可见，在立法者的认识里，起诉期限条款的适用并不是如学者所说的，“所有行政案件完全采用撤销诉讼一元化的规则和标准审理”的“撤销诉讼一体主义”。立法者也希望在没有采用诉讼类型化的方式重构行政诉讼制度的当前，借助完善判决类型的机会，实现诉讼程序的一些突破。

　二、法院对起诉期限漏洞的填补 既然确认无效诉讼存在起诉期限规则上的法律漏洞，那么，基于“禁止拒绝裁判”原则，法院必须对这类漏洞进行填补。从这一角度出发，可以发现法院对这类案件所做的不同裁判体现出迥异的漏洞填补方式。

　（一）起诉期限条款的“类推适用” 在司法实践中，很多法院都表示确认无效诉讼也要适用法定的起诉期限条款，比如，在郭凤林诉宁安市人民政府土地租赁行政协议案中，法院就认为，“《中华人民共和国行政诉讼法》并未规定请求确认行政行为无效不受起诉期限的限制，郭凤林的主张无法律依据，本院不予支持”。即使是最高人民法院，在很多的审判监督案件中也表达了相同的看法，比如，在陈鸿祥诉福建省莆田市城厢区人民政府城乡建设行政管理房屋拆迁管理(拆迁)一案中，最高人民法院认为，“关于陈鸿祥主张无效行政行为不存在起诉期限的问题，行政诉讼法及相关司法解释并无针对无效行政行为起诉期限的特殊规定，行政相对人或者利害关系人起诉要求确认行政行为无效的，仍适用行政诉讼法及相关司法解释关于起诉期限的一般规定”。

　单从内容上看，这些裁判不是很新奇，但如果从不同角度出发，则会得出完全不一样的结论：如果我们从严格的法定主义者的角度加以观察，那么，以上法院的裁判无疑是明确否定确认无效诉讼在起诉期限规则上存在着法律漏洞，因为法律没有特殊规定，所以如同其它诉讼一样，确认无效诉讼也要受到起诉期限条款的统一限制；如果从法律漏洞的视角加以观察，可以认为，以上法院的认定实际上是在认可确认无效诉讼在

　起诉期限规则上存在着法律漏洞，进而对其进行的填补，只不过，法院用来填补漏洞的材料是法定的起诉期限条款，采取的是“类推适用”的漏洞填补方式而已。

　当然，就结果来看，以上两种认识均能得出确认无效诉讼适用起诉期限条款的结论，但背后所体现的意义则完全不同。如果认为法院是站在严格的法定主义角度，否定确认无效诉讼起诉期限规则存在法律漏洞，那么，它无疑是牺牲了无效行政行为理论本身的特质，而这样的处理方式与立法者原意完全相悖。相反，如果将上述法院的裁判解释为对确认无效诉讼起诉期限漏洞的填补，则可以很好地实现其与无效行政行为理论的融洽，也能与立法者的意图实现对接。只不过，此时问题的重心点转移到法律漏洞填补的方式是否恰当的问题上了。

　（二）无起诉期限限制的“事物本质”的认定 除适用法定起诉期限条款的做法外，很多法院从行政行为理论出发，依据无效行政行为的“自始无效”性质，直接判定确认无效诉讼不存在起诉期限的限制。如在余某某诉广安市广安区民政局、广安市前锋区护安镇人民政府行政行为无效一案中，法院认定，“因两被告作出的行政行为无效，无效行政行为自始无效、永远无效，不受《中华人民共和国行政诉讼法》有关最长诉讼时效规定的限制，故被告广安市广安区民政局认为原告起诉超过诉讼时效的辩称理由不能成立，本院不予支持”。在孙晓惠诉镇平县民政局颁发结婚证行为无效一案中，法院也认为，“无效的行政行为，自始无效且不具公定力、确定力、拘束力。任何一个自始无效的行政行为都不可能通过期限的限制而获得一种确定力，本案中作为无效的行政确认行为之诉并没有真正意义上的期限”。

　从内容上看，法院做出这类裁判并不是从法律文本内寻找依据，而是直接根据无效行政行为理论本身导出结论。虽然他们没有明言这种论证方式所因循的思路，但在法律漏洞填补的层面看，他们实际上触及到了“事物本质”这一漏洞填补的论据方式。

　与类推适用一样，在漏洞的填补上，取向于“事物本质”也是一种可能的方法。比如，对医疗领域案件的裁判必须从医疗本身的专业性出发，否则会得出错误甚至很荒谬的结论。因此，“遵循这些事实、关系和自然科学法则是任何立法和法律适用的任务”。无效行政行为理论，作为确认无效诉讼的实体理论基础，其“自始无效、确定无效、当然无效”的“本质”，决定了确认无效诉讼在诉讼程序上的展开面貌，决定了确认无效诉讼起诉期限规则的漏洞填补方式。只是这里的本质是法学层面的而不是来自自然科学或者生活事实。

　然而，以“事物本质”作为漏洞填补的方式存在着很大的风险，它会导引出这样一种现象，即“法官对判决中有效的法官规范进行说明不是根据法政策上重要的形成论据（规范目的），而是根据表面上符合逻辑的或者科学的论据”，这使得法官可以不受限制地造法，尤其是当人们对“事物本质”的认识产生分歧时，这类风险尤为突出，因为它涉及到了什么是本质、源自何处，尤其是由谁来界定“事物本质”的诸类问题。如此，“事物本质”的确信被解构了，它的存在滑到了被滥用的边缘。

　不似自然科学和生活事实，无效行政行为理论本身源于法律理论自身的评价，它的本质是经过严密的法理论证锤炼过的，而且在理论界和实务界并没有产生太多认识上的分歧，因此，作为漏洞填补的方式，并不会引起巨大的风险，导致法官造法毫无边界。

　（三）“适当期间”的折中选择

　除适用和不适用起诉期限条款的两种做法外，最高人民法院在郭家新案中，开拓式地提出了第三种司法上的认识，他们认为，“虽然《中华人民共和国行政诉讼法》并没有明文规定请求确认行政行为无效是否

　适用起诉期限的规定，但根据一般诉讼原理，请求确认行政行为无效，仍须于适当期间内提起，如果时过境迁又重提旧事，则难以维持法律秩序的安定，并不无滥用诉权之嫌疑”。

　细究这份裁判不难发现，最高人民法院提出的“适当期间”，既不是适用起诉期限条款的观点，也不是对没有期限限制的认同，这实在是一项创造性的举动。虽然，最高人民法院依然没有摆脱“维持法律秩序的安定”的考虑，但相较于严格适用起诉期限条款的观点而言，“适当期间”实在是一种“激进”。而且，与严格适用起诉期限条款和不受起诉期限限制的两种裁判相比，“适当期间”所隐含的法律上的意义，具有更深微的突破性。

　在此，有必要引入一项诉讼理论。在德国，它被称为权利保护的必要性，日本学界则称之为狭义的诉的利益。它是指，“具体的诉讼请求是否有进行诉讼或本案判决的必要性和实效性”。“具有诉的利益是当事人行使诉权的基本要件，也是法院判断起诉能否受理、能否进入实质审理程序的前提”。因此，在诉讼中，它便具有一种过滤功能，“如果原告的起诉缺乏权利保护必要性，法院将裁定驳回。这也是权利保护必要性的传统功能，即产生排除效果，或者说消极性程序利用规制。法院藉由权利保护必要性，可避免因无益之诉浪费司法资源、给被告增添应诉负担，同时对原告起诉要求判决的权能（诉权) 作出限制”。

　虽然，权利保护的必要性并没有被作为一项制度明确写进立法文本之中，但一些具体的诉讼制度却体现出了权利保护必要性的理论，起诉期限制度便是其中之一，“虽然案件当事人享有权利，但长期不请求保护，在权衡法安定性利益后已无保护的必要时，法律将阻断其获得司法救济的可能”。当然，反过来看，起诉期限也可以成为判断某个诉讼请求有无权利保护必要性的标准之一。

　就制度而论，行政诉讼的起诉期限制度都会以明确的期间标准得到立法确认，因此，虽然权利保护必要性由法院进行判断，但判断标准之一的起诉期限是被客观化了的，法院必须严格遵循立法的规定，几无裁量的空间存在。然而，在郭家新案中，最高人民法院创造出的“适当期间”并没有起诉期限条款那样的明确内容，也不是不存在起诉期限限制的意蕴。因此，“适当期间”的提出，实际上对确认无效诉讼起诉期限进行了主观化的处理。由此，它在法律上所引起的最终效果，便是将确认无效诉讼需要遵循什么样的起诉期限规则的问题，完全交给了法院，由法官进行裁量。这时，权利保护必要性和“适当期间”实际上已经相互交融了。

　有学者不免担忧，指出“从某种意义上说，诉的利益并非是一个客观存在的‘物’，而是一种观念上的东西，或者是一种‘说法’、一种解释，决定其客观面貌的并非其它，而是居于‘言说者’地位、以国家代言人面目出现的法官，而对于法官的行为又可以在某种社会意义上作出解释”。

　这样的判断在一定程度上揭示出了权利保护必要性被法院滥用的可能，尤其是在判断标准被主观化时，这样的危险会更为严峻。毕竟，如同“公共利益”一样，其存在本身只是一种学科意义上的抽象。所以，“这种判断当然不能任由法院主观专断”，否则极易出现当事人诉权被过分限制的问题。“适当期间”虽具有进步意义，但其内容的不确定性，无疑也会跌入这样的危险境地之中。当然，我们也不能就此折返回到确认无效诉讼适用起诉期限条款或者不存在起诉期限限制的老路上，更值得我们去做的，是借助郭家新案的契机，对“适当期间”进行补强，划定法院判断的边界，将法官的裁量空间限制在合理的范围之内。这样才能更好地发挥郭家新案在整个行政诉讼立法进程中的法治意义。

　三、“适当期间”的裁量边界 最高人民法院提出的“适当期间”，并非要给法官确定一个如同起诉期限条款一般明确而普适的时间段，也不是要求每个法官在裁判案件中明确提出一个期间，其实质意思毋宁于给予法官以一定独立的自主判断空

　间，核心在于当事人的诉讼请求是否具有权利保护的必要性存在。因此，“适当期间”的重心不在于期间本身，而在于法官裁量的边界，具体包括裁判时需要考量的因素和应当遵循的判断标准两个方面。

　（一）需考量的因素 虽然郭家新案并没有明确提供更多关于“适当期间”的信息，但根据学者的论述和法院的说明，我们依然可以提取出一些客观化的要素。

　1 1 、法律澄清的可能性。德国学者胡芬曾言，“作为确认之诉，无效性确认之诉并没有真正意义上的期限，但是，如果原告耽误了进行法律上的澄清的可能性，就有可能缺少法律保护需要”。换句话说，即便确认无效诉讼不存在起诉期限的限制，但如果当事人长期不起诉，可能使得行政行为本身失去在法律上被澄清的可能。如果出现这样的情况，那么，法院对于涉诉行政行为的法律评价将无法展开，权利保护的必要性自然会受到影响。

　所谓法律澄清，事实上就是法律事实的证明问题，在诉讼程序中则表现为证据的保存和获取，因为法律评价的基础是建立在法律事实之上的，而法律事实的获取，是建立在证据基础之上的，因此，法律澄清可能性的大小，实际上就是相关证据是否能够保存或者取得的问题。当然，法律事实的澄清只是标准，在诉讼程序层面，则关系到谁来提供证据来进行法律事实的澄清，这便是举证责任分配的问题。

　与民事诉讼不同，行政诉讼实行的是“举证责任倒置”原则。那么，这是否意味着在确认无效诉讼中，法律事实的澄清全部都由行政机关来承担呢？从理论上讲，并非如此，因为当事人申请确认行政行为无效，侧重的是行政行为的效力问题，而法院展开司法审查的核心在于行政行为的合法性判断，被告承担的实际上是对行政行为合法性的举证责任。因此，“现行法律关于行政诉讼举证责任分配的规定, 无法直接适用于‘无效’的举证责任分配难题”， 我们不能因为被告无法举证证明行政行为合法，就推定该行政行为无效。对此，有学者主张将确认无效诉讼中合法性和效力性的举证责任分置，由原告对行政行为无效的主张承担举证责任，被告对行政行为合法性承担举证责任。这样，一方面有利于防止宣告无效之诉的滥用，另一方面，作为“重大且明显”违法的无效行政行为，其本来就是以普通相对人的认识能力为标准的，对普通相对人来说是容易识别的，原告并不存在举证上的困难。因此从举证责任的分配来看, 由原告来证明行政行为无效也是合理和可行的。

　我们认为，这样的认识符合无效行政行为的理论特性，也能在诉讼程序上得到合理地安置。在德国，立法也是这样处理的，它们要求原告提供有关事实，对这些事实的法律评估能得出自始无效的理由。

　2 2 、法安定性和社会秩序的稳定。文初提到，很多学者之所以支持确认无效诉讼适用起诉期限条款，理由之一就在于法安定性和社会秩序的稳定的考虑。最高人民法院在郭家新案中虽然提出“适当期间”的概念，但其思路也是为了防止不适用起诉期限条款可能带来的对法安定性和社会秩序稳定的破坏。因此，对“适当期间”的判断，便不能不将法安定性和社会秩序的稳定纳入到考量的范围之内。

　在确认无效诉讼中所考虑的法安定性和社会秩序的稳定，主要在于法律秩序的安定性上，即“通过发挥法律的功能（如司法、行政执法中的法律适用）而形成的权利义务关系具有安定性、稳定性和持久性。只有行政行为的效力尽早地获得确定，具有不可争性，才能使行政行为所形成的新的社会秩序安定下来”。同时，在原行政行为基础上延伸出来的其他行为和关系也需要稳定下来，不能因为原行政行为本身的不确定性而使其陷于长期的不稳定状态中。不论如何，核心仍然在于行政行为本身状态的确定性。

　其实，对于法安定性和社会秩序的考量，实际上是一个衡量的过程，一方面是对行政行为背后所涉当事人权益的维护，另一方面是行政行为所延伸出来的法律秩序。对此，法院必须保持审慎的态度，进行综合性地判断，最后形成一个合理的结果。当然，这样的判断完全由法官自由裁量，没有绝对而固化的标准。但是，法官对最后做出的衡量结果必须予以说明，以防止其滥用裁量权，进而出现限制当事人诉权的问题。毕竟法安定性和社会秩序的稳定属于不确定概念，它的内涵必须尽可能地明确，否则它极有可能成为法官的“万能武器”，如同“公共利益”一样，容易成为其肆意裁判的遮羞布。

　同时不可忽视的是，我国行政诉讼的立法目的，不仅在于为相对人提供权利救济的渠道，以保护公民、法人和其他组织的合法权益，也在于监督行政机关依法行使职权。因此，行政行为合法性的确保也是法官衡量时应当考虑的因素，不能盲目而机械地为了法安定性和社会秩序的稳定，而漠视对行政机关职权行使的合法性监督。尤其是在法官判断法安定性和社会秩序的稳定享有广泛的解释空间时，这一点尤为重要。

　（二）应遵循的判断标准 法官对于“适当期间”的判断，除了要考量以上的诸般因素外，还需遵循以下几点标准。

　1 1 、个案性判断准则。既然，“适当期间”并非是要为法官提供一个统一而明确化的标准，而是为法官创设一个司法裁量的空间，考量具体案件中当事人的诉讼请求是否存在权利保护的必要性，那么，这就决定“适当期间”的判断是个案性的，它是法官根据具体案情综合判断的结果，而不是一个一劳永逸的固定标准。

　从理论上来说，得出这样的结论是必然的。“因为对诉的必要性和实效性的考量必须针对具体案件的具体情形”。每个案件的具体情节差别甚大，不可能完全一致，所涉及的个人的权益，以及延伸出来的行为和关系也不尽相同，因此在判断个案原告的起诉是否会引起法律秩序的不稳定，原告的权益是否会与所牵连的其他个人或群体权益相失衡，行政行为的合法性监督与法律秩序的稳定如何得到权衡，均需法官进行衡量，不可能形成绝对不变的适用标准。

　即便如此，但也正是个案性的判断准则，使得“适当期间”更能体现个案正义，其价值也在于此。虽然现实再三表明，“所有的裁量权都可能被滥用，对每一项权力都应设置一定程度的法律限制，这是一条不变的公理”。如同行政裁量一般，司法领域的裁量权，“既可能失之于宽范，亦可能失之于狭隘”。但我们也应当看到，“适当期间”所赋予法官的裁量空间，能够确保法官针对具体案件进行具体化考量，追求实质法治，这对于个案正义的实现无疑是积极而正面的，这也正是最高人民法院在郭家新案中裁判的积极意义所在，否则法官可以直接以适用起诉期限条款或者不存在起诉期限限制了案便是，何必非要创设出“适当期间”这一判断空间。当然，过度的或不必要的裁量权对个案正义也会构成一种潜在的威胁或直接的危害，对此，我们需要做的是防御和控制法官对“适当期间”可能存在的裁量，确保其个案性的正义实现不被裁量权的滥用所腐蚀，这也正是本章内容所要积极解决的问题所在。

　2 2 、不低于法定的起诉期限。按理说，既然“适当期间”的判断是个案性的，那么，“适当期间”的判断便不会与行政诉讼法中所规定的起诉期限条款产生直接的关联。但是，如果对“适当期间”做出这样理解的话，会造成确认无效判决在诉讼法中的应然地位发生错愕，使得确认无效诉讼与撤销诉讼之间的转换机制发生凝滞。

　从比较法的角度而言，无论是德国和日本，在立法中均规定了确认无效诉讼和撤销诉讼的转换机制，目的在于降低原告权利救济的风险，因为，“在诉讼开始时常常不能确定，该行政行为究竟是自始无效的呢，还是‘仅仅’违法了。为此，不可以苛求原告自己承担潜在于这个有待澄清的问题中的风险。所以，按照正确的见解，应当首先把这些案例中的撤销之诉视为适当的，即便最终结果是对行政行为之自始无效的确认。

　故此，在实践中，真正的无效性确认之诉，主要出现于辅助请求中，或者它是遵照首席法官的相应指示采取的转换形式”。如此，在具体的司法实践中，“面对请求确认无效的诉讼，法院应当首先审查被诉行政行为是否构成无效，不构成无效者，适用一般的起诉期限规则来审查，对超出起诉期限者裁定驳回诉讼请求；若被诉行政行为构成无效，则不适用起诉期限规定，判决确认无效”。不难发现，这样的制度设计是建立在确认无效诉讼不存在起诉期限限制的基础之上的。

　我国在最新的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》也设置了确认无效诉讼和撤销诉讼之间的转换机制，该解释第九十四条明确规定，“公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求”。很明显，这是对德日法律制度的直接借鉴。因此，制度的流畅运行同样需要确认无效诉讼不存在起诉期限限制的支持。虽然“适当期间”的提出，并不能和不存在起诉期限限制相提并论，但为保障转换机制的流畅运行，“适当期间”也不能低于法定的起诉期限。试想，如果出现“适当期间”低于法定的起诉期限的个案，原告在超过了“适当期间”但依然在法定的起诉期限之内，对一个原本应该确认无效的行政行为提起撤销诉讼，那么，法官经审查只能对此裁定驳回起诉。这对原告权利的维护来说是不恰当的，更与确认无效诉讼不存在起诉期限限制的方向背道而驰，而且也有违该机制设置时减轻原告澄清负担的初衷。毕竟，“适当期间”一方面是由法官加以自由裁量的范畴，另一方面也是原告起诉的判断标准所在，如果不能将其界定为不低于法定的起诉期限，原告对“适当期间”的判断压力会陡增，使得其在选择提起确认无效诉讼和撤销诉讼之间更加彷徨。因此，最好的做法只能是将“适当期间”的边界界定为不低于法定的起诉期限，确保它与确认无效诉讼不存在起诉期限限制的方向相一致。

　四、余论 在确认无效判决作为一项新制度的情况下，立法者对其起诉期限不作明确规定，而采取通过司法实践先行积累经验的做法，实在是明智之举。当然，法院的法官们也做出了积极地回应，尤其是最高人民法院在郭家新案中提出的“适当期间”，让我们见识到了最高司法机关在个案中推动司法进程的努力，它所呈现的积极的法律意义，有目共睹。然而，可惜的是，在后来的诸多同类案件中，最高人民法院的法官又站到了保守的立场，以无效行政行为自始无效，不受起诉期限限制的主张，缺乏法律依据为由，驳回了很多原告的起诉。郭家新案的裁判反而成为了“异类”。这是我们不愿看到的图景。即便如此，郭家新案的法律价值依然值得我们珍视，相信它所蕴含的法治意义会被不断地挖掘出来，不论是对理论研究文论，还是今后的司法实践而言。

　同样重要的是，虽然立法者意图通过司法实践先行积累经验，有关起诉期限先可由司法解释先行作出规定的做法值得赞赏，但终究不是长久之计。因为，《立法法》在第八条中明确规定了对于诉讼和仲裁制度事项只能制定法律，即所谓的法律保留条款。确认无效诉讼的起诉期限问题，虽属行政诉讼中的“细节末梢”，但它对我国整个行政诉讼法确立的起诉期限制度而言，则关系重大，尤其是在行政诉讼法并没有确立诉讼类型制度的背景下，这一点更加凸显。因此，它的诉讼制度地位不存在任何疑问。虽然目前该制度正处于司法实践探索阶段，但最后必须上升到法律的层面，由行政诉讼法直接加以规定，才能符合《立法法》将诉讼制度纳入法律保留范围的立法旨趣。