企业合规计划有效性评估标准探究

宁 馨，孙彩虹

企业合规计划有效性评估标准探究

宁 馨，孙彩虹

（上海政法学院 法律学院，上海 201701）

合规计划是否有效是衡量涉案企业是否满足从宽处理的必备要求。自企业合规制度在我国全面推开试点工作以来，“纸面合规”现象层出不穷，合规计划的有效实施成为推进企业合规发展进程中亟待解决的问题。现阶段，有效合规标准仍面临着明确性缺乏，可操作性不强、形式化色彩浓厚等现实困境。针对有效合规评估标准面临的现实困境，应充分考虑风险防范的针对性等因素，从合规文化融入日常运营等方面入手，制定并不断优化合规计划有效性评估标准。

合规计划；
有效性评估标准；
合规文化

刑事合规作为以合规计划为核心的企业犯罪主要治理方式，在英美法系国家的发展趋于成熟，而在我国的引进和适用仍处于初期。针对具有违法违规行为的企业而建立起来的合规激励制度，包含行政监管机制和刑法激励机制。对于追求经济效益的企业来说，正常的生产经营能力是企业生存的命脉，日常经营过程要避免刑事法律风险，一旦出现违法违规行为且违法违规行为被国家机关发现后，减轻或免除刑罚，尽快恢复正常经营状态乃重中之重。因此，合规计划以预防刑事法律风险为终极目的，以刑法激励措施为终极推动力[1]。

事前的预防依靠企业自身对合规的自觉性与积极性，而一旦发现违法违规行为，则只能由检察机关以及第三方监督管理机构对企业合规计划评估后，决定是否对企业宽大处理。因此，衡量是否对企业适用不起诉制度的标准为合规计划的是否有效性。有效合规计划是指执法部门在对企业作出是否宽大处理决定时，对其合规管理体系能否发挥防范、监控和应对违规行为的作用所采取的评估标准[2]。随着学界对企业合规制度研究的不断深入，越来越多的学者明确了有效性评估标准的重要性，进而有学者提出检察机关面对多项考量因素时，是否实施有效合规计划是“决定是否作出不起诉决定的关键因素”[3]。

基于此，在企业合规制度发展的初期阶段，借鉴国外较为健全的有效性评估标准以完善我国评估标准体系，成为当前亟待解决的问题。本文以预防企业实施犯罪行为、完善日常合规管理为目的，立足于现行有效合规标准的特点与不足，在此基础上合理借鉴域外相关经验，结合司法实践探讨有效合规计划的评估标准，力求对我国企业合规有效评估标准的完善有所助益。

（一）初步探索：出台《合规管理体系指南》

20世纪70年代以来，随着经济全球化不断深入，许多国际组织及发达国家都制定了强化企业合规经营的法规。我国于2017年12月19日发布《合规管理体系指南》（以下简称《指南》），以良好治理、比例原则、透明和可持续性原则为基础，对未进行或已进行合规管理的组织建立和改进合规管理体系提供指导。《指南》第8条明确规定，合规组织在制定一系列可测量指标量化合规极小的过程中，宜考虑合规风险的评估结果，确保指标与合规风险特征具有相关性，并在此项下列举了活动类、反应类及预测类等具体合规指标，包括“经过有效培训的员工比例”“根据类型、趋于和频率报告已识别的问题”以及“不合规趋势”等。

《指南》侧重于合规管理体系的整体架构，只提供建立合规管理体系的指南和建议做法，而对于如何评估合规计划的有效性则语不详焉，仅仅在合规绩效评价部分以举例方式表明合规管理体系的建立需要具备这一要素。《合规管理体系指南（征求意见稿）》编制说明却提到“组织应当在计划的时间间隔内安排审核以确定合规管理体系是否进行了有效实施和维护”，以确保合规管理体系具备持续的适用性、充分性和有效性。由此可见，在企业合规制度引入初期，相关规范就已经将有效实施理念纳入整体的合规流程，但在规范正文中仍然缺乏衡量有效合规计划的具体标准。

（二）逐步完善：建立专项合规评估标准体系

自2020年3月，最高检部署在6个基层院开展涉案企业合规改革试点。2021年3月起，最高检部署在总结第一批试点经验的基础上，相继在北京、上海、江苏、浙江等10个省份开展第二期试点工作，刑事合规不起诉在全国迅速铺开。从检察机关推动进行合规计划到企业事前构建合规管理体系，从执法机关进行合规评估到第三方专业评估组织的设立，企业合规制度及其配套措施在司法实践中不断发展完善。企业具备合规意识后，如何确保合规计划的有效性成为亟需解决的问题。基于此，国家颁布了一系列更为细致且具有可操作性的有效合规计划制定标准。2021年6月3日，最高人民检察院、司法部、财政部等九部委联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），该规范性文件的出台标志着企业合规专业评估机构的建立，由第三方监督评估组织对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，其考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。

2022年4月19日，中华全国工商业联合办公厅、最高人民检察院办公厅、司法部办公厅等多部门联合发布《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》（以下简称《办法》）。《办法》第14条明确规定了第三方组织对涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系有效性评估应当重点考察的内容，这是《指导意见》所明确的第三方组织对涉案企业合规计划有效性审查义务的进一步细化。至此，我国企业合规有效性评估标准经历了从被动制定到主动探索的过程，现行企业合规有效性评估标准也由笼统概括的设置形式到不断细化，以企业规模、犯罪阶段为依据进行标准的详细划分，为第三方组织针对合规计划的评估提供了较为完备的依据。

（一）标准缺乏明确性，可操作性不强

与公司治理相适应的有效合规计划的主要内容包括：一是独立权威的合规管理体系；
二是对合规风险进行确定、评估且包括合规培训内容的合规风险防范机制；
三是包括内部合规检测、合规审查的合规风险识别机制；
四是惩戒机制、内部调查为核心的合规风险应对机制[4]。第三方组织对于涉案企业合规计划的评估标准主要体现在《办法》第14条，但“有效识别、控制”“及时处置”“合理配置”“充分保障”以及“评价机制正常运行”等表述过于笼统，难以据此作出有效且客观的评估判断，且可能将评估标准的细化空间交给评估组织，导致在评估过程中滋生腐败现象。因此，范围较广的有效评估标准既难以为评估组织提供合规机制有效运行的参照，又难以为涉案企业在打造有效合规计划的进程中提供指引。

（二）标准形式化色彩浓厚，合规实效难以保证

《指导意见》《办法》关于合规计划有效性的评估标准指向不清、标注模糊、形式化色彩浓厚。如最高人民检察院发布的《企业合规典型案例（第二批）》中的“山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案”。该案于2021年1月移送至沂水县人民检察院审查起诉，县人民检察院审查后决定对该案适用企业合规试点工作。2021年6月，沂水县人民检察院经征询涉案企业、个人同意，层报山东省人民检察院审查批准，对该案正式启动企业合规考察。2021年10月，沂水县人民检察院经综合评估案情、企业合规整改以及公开听证等，认为Y公司案发后有效进行企业合规，依法合规经营不断创造利税，对该公司、姚某明等人依法作出相对不起诉决定。纵观本案，对涉案企业的合规考察，需要经历审查、制定合规计划、执行计划、监督评估、检察院作出宽大处理决定等流程。而在短短不到一年的时间，本案就完成了计划的制定、执行和评估，其合规计划的落实效果着实让人生疑。这种以形式化标准衡量企业合规计划有效性没有体现合规的本质要求，不利于充分激发企业合规的积极性，同时会使该标准失去对企业合规工作的原则统领作用。

（三）忽略公司内部组织框架考量，无法真正避免企业犯罪

针对中小企业的合规计划因规模小、人数少等原因，可在有限的管理人员中选任合规管理负责人，对于企业合规的事宜实行“一票否决制”。相反，在大型企业现有的企业管理话语体系及治理思维框架内，公司的命运并非掌握在董事及高层手中，而掌握实权的股东在治理过程中往往缺乏相应的制约[5]，这样其就有可能利用合规管理来掩饰公司犯罪现象的发生。公司日常运营中，相对于直接执行公司决策的部门而言，法务部通常属于中层部门，难免遭遇边缘化的窘境。而合规计划的设计和制定往往由法务部负责，合规管理事务难以得到重视。第三方评估组织忽视对于涉案企业特别是大型企业内部组织化水平的衡量，不仅会增加“纸面合规”的风险，同时更易造成公司内部无严格运作要求，进而导致“暗箱操作”现象的存续。

（一）重视评估标准个性化

1999年以来，美国司法部颁布了一系列由副总检察长署名发布的合规备忘录，旨在为州检察官决定是否指控组织犯罪提供基本标准。霍尔德备忘录（Holder Memorandum，1999）、汤普森备忘录（Thompson Memorandum，2003）、菲利普备忘录（Filip Memorandum，2008）明确指出对合规计划的评估应当基于“该计划的设计是否能够最大限度地有效防止和发现不法行为”。而“最大限度”的规定也在最新版《企业合规机制评估指南》中第一问“合规计划是否涉及完备”项下表述细化为：“评估任何合规计划的关键标准为该计划是否能够最大限度地有效预防和发现员工的不法行为以及公司管理层是否在推动该计划、默认或强迫员工从事不法行为。”

2020年《企业合规机制评估指南》明确指出，每个公司的风险状况及应对方案都需要进行具体的评估，检察官在每个合规案件中都要作出合理的、个性化的判断，考虑公司规模、业务领域、地理位置以及监管环境等以及可能影响合规计划的内部和外部因素。在司法实践中，标准的个性化也得到了实质性的应用。有学者选取来自国防、制造、公共事业、保险和计算机行业的7个公司的合规项目进行比较，旨在确定每个合规计划的标准要素。虽然其选取的7家公司均为财富500强企业，但合规计划的制定范围、实施方法以及评估标准却各不相同，比较结果表现出一定的复杂性[6]。

（二）强调评估标准可操作性

20世纪90年代前后，实用主义成为美国法律理论中最新的浪潮[7]。美国在推动企业合规制度完善过程中始终贯彻实用主义，也正是在此观念影响下，美国针对许多领域都颁布了法律法规，设立了相应机构。根据美国企业合规委员会（Corporate Compliance Committee）第十三份调查报告，许多公司以完成率作为合规评估的指标，而这一形式化的指标并不能说明培训是否激发员工对于合规的积极性。因此，企业应当避免落入依靠数据衡量合规效果的窠臼，确定具有实质意义的评估合规项目有效性的指标[8]。《量刑指南》反复出现逻辑严密且符合实际的操作步骤，凸显出合规计划可操作特点的重要性[9]，该特点在更为细化的《企业合规机制评估指南》中也有所体现。

（三）突出组织内部合规文化建设

理论层面，美国学术界对于怎样理解及实现合规计划的有效性作出了许多兼具理论与实践意义的探讨[10]。其中最具有影响力的看法之一为林恩·夏普·佩因教授提出的对基于合规计划与基于诚信计划的区分。佩因教授指出，虽然两者都适用于合规计划，但以合规为基础的计划侧重于通过惩罚违反规则的行为进行威慑，而以诚信为基础的计划则侧重于建立组织价值观并为雇员根据该价值观进行日常运营提供良好的基础。研究表明，最为有效的合规计划应当同时具备这两种要素，但诚信方面占主导地位。而实施诚信为基础的计划需要对组织文化的透彻了解与贯彻[11]。

实践层面，最新版本的《评价指南》已经将对于合规文化的考察明确列入“合规三问”，无疑彰显出组织文化在有效性合规计划中的重要性。其中着重修改的第二问在“中高层承诺”部分规定，合规计划的有效性需要通过公司管理层作出高水平的承诺来启动合规文化的实施，从而在组织内部各个层面和部门培养一种道德和遵守法律的文化。因此，合规文化作为衡量企业是否遵守诚信原则且真正贯彻落实计划的重要因素，是美国合规计划有效性评估标准必不可少的一环。

（一）我国合规计划有效性评估标准的设置

在制定有效性评估标准过程中，应考虑如下几个重要因素：一是风险防范的针对性。有效合规整改的终极目标，是要为涉案企业制定一套契合自身情况的合规管理机制，从而起到预防犯罪的作用，确保企业依法依规经营。有效合规计划是企业为了防范可能的法律风险而制定的，公司制定内部规范防范法律风险是其内部治理结构和运营方式健全的标志，同时也有利于否定对其刑事归责[12]。因此，将潜在的法律风险置于可控的范畴内，同时根据企业规模或运行方式的变化进行调整，能够最大程度增强企业对法律风险的识别和防范。

二是内部沟通的充分度。员工是参与企业日常运营的主体，熟知企业的业务种类及操作流程，公司内部管理者与被管理者的沟通实际上是决策者与执行者的交流，只有促进双方良好沟通才能使高层顺利接收员工在企业日常运营中发现的问题与风险，从而对管理模式进行调整，避免违法犯罪行为的产生。因此，在企业合规计划制定和执行过程中应当提高内部员工的参与度，建立起自上而下的沟通桥梁，提高交流的充分度，促使企业在守法运行的前提下提高盈利，实现良性发展。

三是监督机制的完善性。企业内部法律风险的识别要依靠内部人员的举报。应当鼓励企业员工对企业的违法犯罪行为积极披露，同时构建给予员工免于承担相应责任的保护制度。许多要求涉案企业制定合规计划的国家都通过立法制定举报人保护制度，例如澳大利亚证券交易所企业治理委员会制定的《企业治理原则与最佳操作指引》以及意大利于2017年通过的第179号立法，明确要求企业制定举报人保护程序[13]。

（二）我国合规计划有效评估标准的优化

确保合规计划有标准可供评估的同时防止企业对照标准进行“纸面勾选”是司法实践现存的难题。而调和上述难题的最佳途径之一便是将合规融入企业文化，将合规文化作为企业合规有效性的根本标准[14]。早在企业合规制度在全国推开试点之前就有学者指出，合规计划是指企业或其他组织体设立一套针对犯罪行为的预防、发现及报告机制，继而达到减轻或免除责任的目的，该机制的内在意义不应局限于制度层面，而应当被全面贯彻落实，以至于形成“组织体的守法文化”[15]。应当从以下几个方面着手将有效合规计划切实贯彻落实，即将合规文化渗入企业日常运营的各个方面。

1.合规文化融入日常运营

企业文化从某种意义上来说体现了社会文化的内核[16]。而企业文化的构建体现在企业日常运营的方方面面。有学者主张，法律应当更加重视企业是否在促进员工守法，而非采用指定的僵硬的合规计划，即以企业文化论替代企业合规计划论[17]。在现阶段推行企业合规制度初期，企业合规计划仍应作为衡量企业是否有效合规整改的客观指标，但毋庸置疑的是，要想促进企业切实执行有效合规计划，应当将合规文化的落实和推进作为重要指标。

其一，企业是否通过非法手段才能实现其经营目标，即企业经营模式是否具有潜在的违法违规风险。对于实施非法手段达到盈利目标的企业来说，应当对企业的运营模式和整体架构作出更为严格的要求，同时细致把握有效计划的评估。而对于通过正常经营模式即可实现盈利效果的企业，应当判断企业内部是否设定了与其自身体量不相符的目标，从而造成员工不得不采取非常规手段达到指定业务成绩而摒弃守法行为现象的发生。其二，薪资层级的划分是否以员工业绩为唯一的考核标准，即员工是否具有为了提高薪资水平而从事违法活动的可能。将员工的业绩考核作为决定薪资水平的唯一标准，极易造成员工为了提升业绩而摈弃一切法律要求、职业道德和客户利益等合规因素现象的产生。

综上所述，企业要通过经营模式的整改以及薪资制度的调整，将合规文化作为合规计划建立和执行的基础，使合规文化真正内化为企业经营模式的必备要素。

2.高层履行合规承诺

在企业合规典型案例“西门子案”中，西门子公司事前制定的合规管理体系在预防犯罪方面并未发挥应有作用，其高级管理层不仅没有承诺执行道德行为文化，反而在某些特定情况下亲自参与贿赂。企业因违法行为被检察机关审查，进入到合规管理体系的建设进程中，大部分企业高层将合规文化视为合规计划通过审查的“勾选事项”。如若合规文化的贯彻并不是来自高层并渗透到下层且由主管加强，员工就会否认合规文化在公司中的地位，背离合规文化所要求的行为准则。为了解决企业及其高管缺乏合规积极性的问题，可以通过立法明确企业构建管理体系的义务和对应的量刑激励，促使企业及其高管有效构建、实施合规计划[18]。只有企业高层重视并切实履行合规承诺，不进行违法违规运营，通过自身带动合规文化在企业内部的传播，才能从源头遏制犯罪行为的产生，同时在员工之间营造良好的合规氛围，为有效合规计划的实施提供保障。

3.有效的监督机制

有学者指出，我国企业对于直接负责的高管和员工通常采取包庇的方式，不采取任何合规调查之类的措施，也避免将应当负法律责任的自然人交付司法处置，使得企业合规管理机制形同虚设[19]。所以，有效的刑事合规计划除了通过合作方式提供证据指明嫌疑人外，还应鼓励企业员工内部举报违法犯罪行为的线索[20]。除此之外，在合规计划的评估阶段，可以技术性指标检测合规计划是否有效实施，例如构建免疫防御、监视以及应答体系。合规监管人可运用交易记录审查、列席内部会议或模拟举报等方法有效检测计划是否达到防范违法违规行为的效果[21]。尽管许多国家设置了“吹哨人”热线，但如果公司并未落实对热线可用性的解释义务，或者不对举报事项进行后续的跟踪调查，则该热线可视为无效的合规举措，不宜作为有效合规计划的评估标准[22]。

刑事合规实际上是通过刑事法手段，对涉案企业进行定罪或量刑，借此推动组织内部自我管理的立法和实践[23]。近年来我国颁布的一系列企业合规计划审查等相关法律法规凸显出对有效实施合规计划、切实推进合规整改的重视和规范。企业合规改革试点工作的推进过程中，企业与司法机关也在不断探索合规计划的有效构建和评估。有效合规计划的评估标准作为衡量企业是否提升自我监管能力以及预防犯罪实际效果的重要因素，与企业刑事责任相联系，决定了司法机关是否对其作出不起诉、减免刑罚甚至出罪的处理。对企业合规文化的考察是促进企业实质性合规而非形式合规的重要步骤，同时也应当成为企业提升犯罪预防能力，优化企业治理结构的基本原则。

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F272.9

A

1672-4437（2022）04-0103-06

2022-09-25

宁馨（1998―），女，安徽阜阳人，上海政法学院在读硕士，主要研究方向：刑事诉讼法学；
孙彩虹（1971―），女，河南长葛人，上海政法学院教授，博士，主要研究方向：刑事诉讼法学。