论对全民所有自然资源资产行使所有权与监管权的分离

郭志京，蒋仁开，陈 静

（1.天津大学中国绿色发展研究院，天津 300072；
2.中国国土勘测规划院，北京 100035；
3.自然资源部信息中心，北京 100812）

中共十八大以来，中央出台一系列针对自然资源基本制度的改革举措，其中对全民所有自然资源资产行使所有权与行使监管权的分离（以下简称“两权”分离）改革成为所有自然资源基本制度改革的关键和突破口。2015年中央印发《生态文明体制改革总体方案》明确提出“坚持自然资源资产的公有性质，创新产权制度，落实所有权，区分自然资源资产所有者权利和管理者权力”的基本原则。2018年新一轮国家机构改革，确立由自然资源部行使“两统一”职责（“统一行使全民所有自然资源资产所有者职责，统一行使所有国土空间用途管制和生态保护修复职责”），为分离行使全民所有自然资源资产所有权与监管权奠定了体制基础。2019年4月，中办国办印发《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》，提出开展全民所有自然资源资产所有权委托代理机制试点。2022年3月中办国办印发《全民所有自然资源资产所有权委托代理机制试点方案》（以下简称《方案》），进一步提出建立全民所有自然资源资产所有权委托代理机制（以下简称委托行使）试点工作的基本框架。如何理解和落实《方案》成为当前理论和实务中的重大课题，其中如何理解对全民所有自然资源资产行使所有权与行使监管权（以下简称“两权”）成为所有权委托行使的前提和基础。可以说委托代理机制的核心在于“两权”的分离，其难点在于具体工作中如何区分“两权”，如何实现“两权”分离。

近年来，理论界和实务界为“两权”分离进行了一定的研究和探索，这些成果为“两权”分离奠定了认识论和实践基础。但已有文献大多聚焦于所有权与监管权本身的区分[1-3]，这一区分虽然为行使所有权与行使监管权的分离奠定了认识论基础，但所有权与监管权本身的区分并不等同于行使所有权与行使监管权的分离，而后者才是本轮自然资源基本制度改革特别是全民所有自然资源资产所有权委托行使的关键。同时，既有理论所提出的对“两权”分离的考量因素和界分标准尚存在一定模糊之处，难以充分指导试点工作。另外，在《方案》发布后，“两权”分离对委托行使有何重要影响，“两权”分离如何实现等至关重要的问题尚不清晰。实践中，各地正在开展的试点对“两权”分离还存在难以把握甚至误解的情况，因而有必要厘清“两权”分离的必要性、实现路径等委托行使中的重大问题。为此，本文从论述“两权”分离的背景和理性基础入手，提出“两权”分离的考量因素和分离标准，进而得出分离的制度效应和实现机制，以期为“两权”分离和全民所有自然资源资产所有权委托行使提供理论支撑。

虽然中央文件一再强调“两权”分离的重要性，但“两权”为何要分离？其必要性何在？仍然存在争议，需要从“两权”分离的背景和理性基础两方面作出回答。

2.1 “两权”分离的背景分析

长期以来，我国管理实践中“两权”是不分的，究其原因：一是自然资源的市场化实现和自然资源有偿使用制度的形成时间较晚，作为交易基础的全民所有自然资源资产所有权的独立地位不清晰，加之自然资源单行法偏重资源监管，较少涉及自然资源资产管理和所有权行使。二是行使主体的高度重合。我国对全民所有自然资源资产行使所有权与行使监管权的主体一直都是各级政府机构，而且“两权”行使主体往往高度合一[4]，导致“两权”的差异被忽略，行使所有权与行使监管权混为一体。

为解决上述问题，中共十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出“健全国家自然资源资产管理体制，统一行使全民所有自然资源资产所有者职责；
完善自然资源监管体制，统一行使所有国土空间用途管制职责”，明确了行使所有者权利和行使行政监管权分开的改革思路。落实这一改革思路，就要改变“两权”混在一起的状况，将“两权”分离，实现所有权统一行使，政府对无论全民所有的还是集体所有的自然资源，均按统一的规则进行监管[5]。

2.2 “两权”分离的理性基础

首先，“两权”分离的实质理性基础是长期以来二者不分所导致的一系列现实问题。鉴于全民所有自然资源资产所有权行使主体的特殊性，作为所有权行使主体的各级政府同时履行资产管理、行政监管等多重职能，事实上同时行使所有权和监管权，比如以审批、许可等行政手段行使所有权，导致“两权”行使混为一体。这种政府部门集“运动员”与“裁判员”于一身，行政权力主导所有权行使的后果是：一方面限制了要素市场化配置以及产权的流转，不仅造成对市场经济平等原则的破坏，而且所有权行使效率极其低下，不利于资源的节约集约利用[4]，同时也偏离了自然资源全民所有的宗旨；
另一方面，这种行使模式下，普遍存在政府部门自己监督自己的情形，导致监管权力缺乏有效规范、监管责任难以落实、监管失效等突出问题。

可见，全民所有自然资源资产所有权行使的关键在于“两权”分离，但在我国，理论和实务往往不区分自然资源全民所有与国家所有权，进而将国家所有权解释为具有公法私法二重性质的所有权[6]，甚至解释为公权力或行政权，这种解释难以实现所有权与监管权的分离。因此，为了实现国家所有权的真正有效行使，必须将“两权”彻底分离。

其次，“两权”分离的形式理性基础是所有权与监管权存在实质区别。美国学者普遍认为自然资源所有权和自然资源管理权（监管权）属于两个不同的权利或权力[7-8]。在我国，由于全民所有自然资源资产所有权与监管权在权利属性、行使目的、权利内容、行使方式等方面存在巨大差异（详见后文），因而两种权利的行使应当分离。只有将“两权”分开行使，才能从实质上解决前述所有权行使中的现实问题，才能真正落实统一代表、委托行使所有权的改革路线。

“两权”分离是自然资源管理体制改革的关键，也是委托行使模式存在的前提条件。在行使所有权与管理权不分的情况下，不存在统一行使和委托行使，因为行政监管权是各级政府固有的权力，分级分散行使是必然的行使模式，常态下不存在“统一行使”，也不存在相应的委托行使。因此，在我国全民所有自然资源领域，需要“统一行使”的只有所有权，因而委托行使只有在“两权”分离的语境下才有意义，“两权”分离成为委托行使模式提出的前提[9]。

总之，国家管理自然资源合理利用的权力不属于自然资源国家所有权的范畴[10]，全民所有自然资源资产所有权与监管权是两种不同的权利（力），监管权是各级政府固有的权力，既不存在统一行使，常态下更不存在委托行使；
而国家所有权由各级政府行使是一种历史现象，其行使主体是多元的、可变的，在国务院统一行使所有权的语境下，国务院既可以直接行使，也可以委托行使。为了有效行使国家所有权，“两权”必须分开行使，所有权与监管权的分离成为委托行使模式构建的前提和基础[11]。

基于上述分析可知，“两权”分离是必要的，但“两权”分离的前提是二者在技术上能够区分，即区分的可行性是更为关键的问题。“两权”区分首先要明确其内涵之差异，在此基础上分别从一般事项区分和特别事项区分两个方面展开论述。

3.1 “两权”的内涵与区分标准

3.1.1 “两权”内涵区分

全民所有自然资源资产所有权，从法律上来看，是自然资源全民所有的市场化实现方式在私法上的反映，其目的是为了借助传统私权所支撑的市场化交易机制，达到更有效地利用全民所有的自然资源，提高公有资源配置效率，最大化实现全民所有自然资源的保值增值[12]。在这一语境下，国家所有权仅指自然资源全民所有的市场化实现形式，行使所有权主要表现为出让、划拨、出租等设定使用权的行为，或者出资入股等收益行为。但理论和实务上往往不区分所有制与所有权，混同使用自然资源全民所有与国家所有权，导致国家所有权的范围扩展至自然资源全民所有的非市场化实现形式（广义国家所有权），比如全民所有自然资源的管护、公共资源分配等行为。广义国家所有权语境下，行使所有权就是通过这些市场化或非市场化形式，实现全民所有自然资源的保值增值和公平合理利用。

对自然资源行使监管权则是国家作为公共事务管理者对国土范围内利用自然资源的行为所进行的行政监督管理权力，其出发点是社会公共利益，扮演市场“守夜人”角色[13]。行使监管权主要表现为空间规划、用途管制、执法监察等行政监管行为，通过对全民所有自然资源利用行为外部效应的管控，显化全民所有自然资源资产的经济价值、生态价值和社会价值，以符合社会公共利益。

“两权”内涵的这种差异，意味着行使所有权与行使监管权在权利/权力来源、行使目标、法律关系的性质和要素（主体、客体、内容）、行使方式（管理方式）和司法救济等方面存在较大差别，如果其行使不能实现分离，势必影响“两权”行使的效果，因而需要将二者区分并实现“两权”行使的分离。

3.1.2 “两权”区分标准

比较行使所有权与行使监管权，两者既有显著区别又有密切联系，要实现两者区分，首先要确定区分标准，即“两权”区分需要考虑的因素或者依据。

一是行使依据是否属于行使主体的固有职责。除极少数由法律直接授权地方政府行使所有权的情形外，行使所有权绝大部分情况下都不是行使主体固有的权利，在统一代表行使——委托行使的框架下，行使所有权通常都是基于受托而行使，行使何种权利取决于委托协议，因而权利范围、权利内容、行使方式等都具有可变性；
而行使监管权通常是各级政府的固有权力，其行使限度取决于这一权力是否属于各级政府职权的范围。由于这一权力属于行政主体职权范围内的法定职责，因而具有相对的确定性与稳定性，行使监管权必须遵循依法行政的原则。

二是行使过程是否必然体现自然资源本身的特点。行使所有权仅针对自然资源这一特定对象，必然体现自然资源自身特色，行使行为和行使对象离不开自然资源本身；
行使监管权并不必然体现自然资源特色，空间规划、用途管制、执法监察等行为不只是针对自然资源，其行使对象要宽泛得多，相关当事人都是受监管方。

3.2 “两权”区分方法

“两权”区分标准明确了区分需要考虑的基本因素，鉴于这些因素较为抽象，试点实践中，还需要将这些标准从具体方面予以展开才能落地，这就是“两权”区分方法。

3.2.1 针对一般事项的“两权”区分方法

一般情况下，“两权”之区分可考虑以下几个方面。

一是目标不同。由于自然资源全民所有的实现可以分为市场化利用和非市场化利用两种方式，相应的行使所有权的目标也有所不同。市场化行使方式的目标是通过市场化配置，借助市场手段实现全民所有自然资源的节约集约利用，确保自然资源的保值增值；
非市场化行使方式的目标是实现全民所有自然资源的公平合理利用，最大化满足公众对公用物的利用需求。监管权则侧重自然资源本身及其利用过程中的保护和合理开发利用行为，目的是维护自然资源的生态价值或满足社会公共利益的需求，实现全民所有自然资源的合理利用。

二是行使的依据和原理不同。所有权具有私法属性，行使所有权的基本原理是运用传统民法所有权理论和私法私权机制实现全民所有的自然资源通过市场化交易优化配置的目的[12]。因此，行使所有权意味着要按照私法所有权的基本原理设计所有权行使规则和行使方式。监管权具有较明显的公法属性，是公权力的体现，其基本原理是通过行政机关在其职权范围内履行监管职责，确保全民所有自然资源利用符合公共利益和全民所有的宗旨。因此，其行使需要按照依法行政的基本原理和既有的行政体制设计行使规则和行使方式[11]。

三是法律关系的性质和要素不同。行使所有权的方式较为多元，不一定需要建立确定的法律关系，例如资源维护管护行为。即使是资产的市场化实现需要通过建立明确的民事法律关系，其客体也直接指向自然资源本身，内容为基于设定使用权而形成的权利义务关系。行使监管权是通过建立行政法律关系，必须有明确的行政相对方，客体针对的是资产利用行为而非自然资源本身，法律关系的内容为基于资源利用行为的合理性或合法性而形成的权利义务关系。

四是行使的主动性、自由度和效果不同。行使所有权既可以是主动的（如自然资源维护管理），也可以是被动的（如依申请设定使用权等）。但所有权行使主体大多具有较大的自由决定权，所有权人可以决定是否设定自然资源使用权、可以决定无偿或有偿使用、可以决定使用期限等[4]。其行使效果是自然资源通过公众无偿利用而实现其价值或通过有偿利用而受益。而行使监管权均必须主动行使，且必须行使，自由裁量的余地较小。其行使效果是自然资源利用行为符合公共利益（纠正违法违规利用行为）。

五是行为方式和法律适用不同。行使所有权是基于全民所有自然资源的保值增值或公平使用，主要是通过市场化或非市场化手段，实现从所有权到使用权的转化（如设定矿业权等）；
行为方式主要表现为出让、出资入股、出租、特许经营等市场行为，或自然资源的维护管护、公平分配等非市场化行为；
主要适用私法（民商事法律）调整相关法律关系或解决纠纷。行使监管权，则是基于行政权力依法对国土空间范围内全部自然资源的保护和开发利用活动进行监督管理，行为方式主要表现为空间规划、用途管制、市场准入许可、执法监督、行政强制或行政处罚等行政行为；
主要适用行政法等公法调整相关法律关系或解决纠纷[4]。

需要特别注意的是，由于全民所有自然资源的实现方式主要有两种：一是市场化手段，即通过出让、出租等设定使用权或出资入股等手段行使所有权；
二是非市场化手段，即通过所谓的公物管理和资源分配行为实现全民所有自然资源的维护和保值。其中后者容易与监管权相混淆，因为非市场化手段“经营管理”的色彩浓厚，很多情况下与行政监管行为相似，需要仔细甄别。以国有林场为例，在不严格区分全民所有与国家所有权的语境下，所有权的行使方式包括两部分：一是针对所有森林的养护防火等国有林场管护；
二是市场化运营部分的委托经营（如委托旅游公司开发经营国营农场作为旅游景区等）。监管权体现为空间规划、用途管制、监督检查等。其中森林养护防火等景区管护行为容易被理解为监管行为，其原因一方面是这种管护行为与监管行为具有一定相似性，另一方面缘于“两权”由同一主体行使，进一步加剧“两权”不分，表现为国有林场、公园管理中心、林业资源保护开发服务中心、林业局等主体之间的关系不清，职责不明。在“两权”区分的语境下，需要依据上述标准及其区分点予以区分。

3.2.2 针对特殊事项的“两权”区分

对于实践中存在的特殊事项，如何区分“两权”需要具体研究。

一种意见认为，调查监测、确权登记、资产看护等行为具有双重属性，并非能够进行明确区分并分割[4]。事实上，并非所有与全民所有自然资源相关的行使行为都可以归结于行使所有权或行使监管权的范围，所有权与监管权的二元划分只是相对的，某些特殊的行为具有相对独立性，与行使所有权和监管权相关，但并不属于其中的任何一种行为，只是这两种行为的辅助行为，其作用在于辅助所有权或监管权的行使。以调查监测为例，实践中的确存在基于行使所有权的调查监测和基于行使监管权的调查监测，但调查监测本身并非行使所有权或行使监管权的行为，而是所有权行使与监管权行使的辅助行为，因而其属性并无差异，即使依据上述标准，也不能将其进行类型区分。就确权登记而言，从当前全国各地进展实际看，与一般的权利公示登记存在实质区别，其基本功能在于对全民所有自然资源的清查统计，与行使何种性质的权利并不直接关联。因而，目前正在进行的自然资源确权登记既不属于行使所有权的行为，也不属于行使监管权的行为，只能归结为一种单独的行为。这种行为既支撑所有权的行使，也服务于监管权的行使。关于生态修复，往往是行使所有权的后续行为，同理，亦属于一种独立的行为，不宜将其归入行使所有权或行使监管权的范畴。关于资产看护（如对于森林的防火防虫）本来是行使所有权的表现形式，但实践中，有一部分所谓的对于自然资源的管护实际上具有行使监管权的内容，例如基于公共安全的森林防火等行为。但严格意义上，这种行为并不是资产看护行为，因为这种行为并不是针对全民所有自然资源的独有行为。在以往“两权”不分的情况下，二者必然混合行使，但依据前述标准，真正的资产看护行为原则上可以归入行使所有权的行为。

总之，在区分“两权”时，需要注意三点：一是上述所谓的“两权”难以区分或界限不清的行为如果混杂行使并不会导致前述一系列问题，因而即使不能区分也并不影响全民所有实现的情况下，实践中可不刻意区分，只要能够明确行使主体，避免权利或职责不清即可；
二是当“两权”区分的界限难以界定时，应当坚持狭义监管的原则，即将行使监管权的行为限于具有明确监管对象的行为范围之内，像国有森林养护、湿地保护、森林及陆地野生动植物自然保护区的建设和管理行为均应归入行使所有权的范畴；
三是有些行为则需要依据具体情况予以确定，例如调查监测、确权登记、生态修复等，具有相对独立性，不宜将其归属于行使“两权”的任何一种行为，而是行使“两权”的辅助行为。

上述分离原理说明了“两权”行使分离不仅必要而且可能，那么“两权”分离对相关制度和体制机制会产生何种影响？即分离的制度效应有哪些？以及如何实现“两权”分离？

4.1 分离后所有权的行使模式

如前所述，“两权”分离是委托行使的前提和基础，“两权”分离首先要将所有权从监管权中分离出来作为统一行使——委托行使的对象，所有权的行使模式为代表行使→统一代表行使→委托行使的层级结构。国务院既可以直接行使，也可以委托其他主体行使所有权，因而国务院统一代表行使所有权、委托行使所有权成为“两权”分离之后所有权行使的基本模式。

统一行使—委托行使模式意味着：一是权利来源的特定性。全民所有自然资源资产所有权的行使，除了由法律授权相关主体直接行使所有权的情形外，其他主体行使所有权均需要国务院自然资源主管部门的委托。目前地方有关部门如果未经委托而实际上行使所有权，将来则需要经过相应的程序取得委托，或将其行使所有权的职责剥离，由接受委托的其他相关部门行使。二是受托主体的特定性。从《方案》的表述看，受托所有权行使的主体是地方政府（限于省、市两级），但地方政府受托行使所有权最终需要通过其相应职能部门来具体落实。从“两权”分离的体制保障来看，由独立的自然资源资产管理部门（部门独立）行使所有权无疑是最理想的方案。从现有体制出发，地方政府的自然资源主管部门作为政府的组成机构，在地方政府接受国务院自然资源主管部门委托行使后，在其内部设置独立的机构实际上承担所有权行使的主要职责成为较为现实的选择，即通过“机构独立”的方式，一定程度上保障所有权的相对独立行使。

这样一来，自然资源主管部门既可以行使所有权，也可以行使监管权，其他职能部门原则上行使监管权。但是地方政府的其他职能部门能否行使所有权是一个需要深入探讨的问题。从统一行使——委托行使机制的本意出发，为了避免曾经分散行使所有权，以及“两权”不分所导致的问题，最理想的方案是其他职能部门只行使监管权，不行使所有权。但实际情况是，其他部门也在行使部分所有权，特别是以非市场化方式行使所有权，例如林业部门对国有林场的非经营性部分的养护防火等资产管护行为等，如果一概将其移交统一的部门行使并不现实。解决方案有两种：一是将所有权的行使坚持市场化路径和非市场化路径的划分，将各种以市场化方式行使所有权的行为归于统一行使，而将各种非市场化方式行使所有权的行为根据具体情况由相应的部门继续行使；
二是在目前行使所有权的职能部门内设立独立的所有权行使机构，专门统一行使所有权，包括市场化和非市场化路径。

无论采取何种方案，在统一行使——委托行使的语境下，行使所有权必须取得委托。同时，即使自然资源主管部门既可以行使所有权，也可以行使监管权，但两权的行使应当分离，所有权和监管权应由相互独立的部门（人员）统一行使。目前的情况是“两权”行使仍然没有分离，这是试点工作探索改革的重点。

4.2 分离后监管权的行使

在实现“两权”分离后，行使监管权的主要变化是，监管权由自然资源主管部门和其他部门共同行使，可在适当统一的前提下，做到在各相关部门之间的分工合作，避免监管权行使的交叉重叠或缺位。从贯彻“两统一”的角度出发，重新分工的基本原则是，其他部门在其职责范围内行使监管权，界限不清的监管权由自然资源主管部门统一行使。

需要特别注意的是，在实现“两权”分离后，也需要严格区分委托方基于委托协议对受托方的监督考核与基于行使监管权而对受托方的监管，以及其他监管机构对所有权行使行为的监管。基于所有权委托行使而进行的监督仍然属于行使所有权的一部分，而行使监管权的行为是独立的行为，与委托行使无关。因此，根据前述“两权”分离原理，不能认为委托方的委托行为本身同时具有行使所有权和监管权的双重属性。

4.3 实现“两权”分离的体制保障

从深层次看，“两权”分离的真正难题不在于“两权”无法区别，而在于“两权”行使主体高度同一，其所引发的一系列现实问题正是“两权”分离的实质理性基础。因此，为了实现“两权”的真正分离，首先应当从所有权的行使体制上予以保障。就中央直接行使所有权的自然资源（例如国家公园）而言，也必须设置独立行使所有权的相应部门（机构），以与行使监管权的部门在职能上相分离。例如2017年，东北虎豹国家公园和三江源国家公园国有自然资源资产管理局挂牌成立，同时加挂国家公园管理局牌子，就是“两权”行使主体分离的积极探索。就委托代理行使的自然资源而言，受托之后所有权具体行使应当坚持“行使部门独立，统一行使”的原则，各地可根据本地实际设置独立的统一行使所有权的部门。从理论上看，统一行使的部门层级越高越有利于实现“两权”行使的分离，如果不能在较高层级实现“部门统一”的情况下，也至少应当在具体行使部门设置独立统一行使所有权的机构。但无论在哪一个层级设置具体行使所有权的部门，独立统一行使所有权的主体是必须的，因而不能认为在“两权”行使主体不可分离的情况下，也可以通过区别对待“两权”行使的办法实现“两权”分离。

当然，应该认识到，除了从体制上保障“两权”行使能够分离外，更重要的是从行使机制上保障“两权”行使的真正分离，这是一个更复杂的问题，需要单独深入研究。

“两权”分离是自然资源基本制度改革的突破口，是当前正在试点的委托代理行使的基础，也是试点中的焦点问题。由于所有权与监管权长期不分导致全民所有自然资源市场化改革路径难确立、政府监管不到位等现实问题。破解这些问题和生态文明体制改革的要求倒逼着“两权”必须分离。鉴于“两权”在行使目标、法律关系的性质和要素、行使方式等方面存在较大差别，这为“两权”分离提供了可能。按照行使依据是否属于行使主体的固有职责、行使过程是否必然体现自然资源本身的特点为标准，可以从一般事项区分和特别事项区分两方面对“两权”加以区分。“两权”分离之后所有权行使应当坚持统一行使——委托行使的基本模式；
监管权行使在相对统一的前提下由相关政府部门在其职责范围内分工合作。“两权”行使分离的真正实现需要相应的体制机制作为保障，应当按照“行使部门独立，统一行使”的基本原则，根据各地实际设置独立的所有权行使部门，统一行使所有权。