我国远程劳动工时制度适用困境及因应

○陈斌彬 徐 璐

近年来，新冠疫情在全球持续肆虐蔓延，为避免员工聚集带来交叉感染，借即时通讯技术与线上协作系统勃兴之东风，原本只能线下集中办公的传统工作者可以进行线上办公。如新冠疫情爆发，多地宣布延期复工后，远程工作APP的搜索量激增数倍，大中型企业和小微企业纷纷加入远程工作行列，协同办公SaaS获得了数以万计的“试用客户”(1)SaaS为Software-as-a-Service的缩写名称，意为软件即服务，即通过网络提供软件服务。参见艾瑞咨询：《2020年中国企业级SaaS产业研究报告》，艾瑞网，(2020-11-11)[2022-05-06]，https://report.iresearch.cn/report_pdf.aspx?id=3684.。根据国家网信办2021年2月发布的第47次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年底，我国远程工作用户在网民中占比接近35%，高达3.46亿，相比同年6月，增加了1.47亿，增长率超过70%。最新的一份调查数据显示，仅在2021年腾讯会议用户数即突破2亿，参会次数超过40亿次。政府机构、企业、学校等选择通过腾讯视频会议完成工作或学习的案例数量一直保持高速增长态势。(2)矫月、刘钊：《腾讯会议用户参会超40亿次 视频会议市场强势发力》，证券日报网，(2022-01-11)[2022-08-26]，http://www.zqrb.cn/gscy/qiyexinxi/2022-01-11/A1641904663372.html.

新冠疫情背景下,远程工作在很大程度上满足了企业在疫情常态化时期正常运转的需求，但亦留下不少棘手的企业治理难点与法律问题，如企业对远程员工管理难度增大、绩效考核工作不易开展、工作质量与效率难以提升、员工隐私易受侵犯等，(3)田思路：《远程劳动的制度发展及法律适用》，《法学》2020年第6期，第62—75页。而对我国现行的《劳动法》而言，远程工作亦造成不少工时制度的适用困境，包括劳动者的工作时间难以确定、加班举证困难、容易诱发道德风险行为等。面对职场环境与工作形态的急遽变化，有必要基于远程劳动这一新型劳动形态的现实属性，认真审视《劳动法》的工时制度与工作样态发展趋势的关系，探索现行工时制度与远程劳动的适配程度，讨论《劳动法》工时制度应对当前困境做出何种回应，如何进行系统调整才能更好地适应当下劳动形态之发展。

(一)“远程劳动”概念界定

“远程劳动”这一概念在全球各地表达各异，主要有“在宅劳动”“电传劳动”及Telework等用词。“在宅劳动”多为日本学者所倡，指在劳动关系建立的前提下，劳动者在公司外场合完成部分或全部工作。(4)张其恒：《综观美、日电传劳动之发展与调适政策》，《台湾劳工季刊》2016年第45期，第25—35页。“电传劳动”为我国台湾地区学者的惯常用语，系劳动者在用人单位的主要营业场所外，通过电子通讯技术完成工作的劳动形态。(5)张其恒：《资讯网路社会中电传劳动关系之初探》，《政大劳动学报》1997年第6期，第79—111页。Telework一词则在欧美广泛流行，意为员工获用人单位许可后，在集中工作地点外的场合完成其岗位职责与其他获授权的行为，(6)美国2010年《远程工作促进法》第6501条(Telework Enhance Act, §6501)与欧洲工会联合会与欧洲商业联合会等组织2002年《远程工作框架协议》第2条(Framework Agreement on Telework, Art. 2)。或依据劳动合同，在用人单位营业场所外运用科技通讯技术组织完成劳务的工作常态。(7)欧盟《远程工作框架协议》第2条(Framework Agreement on Telework, Art. 2)。综合以上定义可见，出差、移动办公中暂时使用电子通讯技术履行劳务通常不被认为是远程劳动。据此，本文将“远程劳动”界定为:与用人单位存在劳动雇佣关系的劳动者以远程工作的方式完成其工作任务的一种劳动形态。现实中的远程劳动者多为从事脑力劳动的“白领”劳动者。

(二)“远程劳动”与“远程工作”之关联

远程工作是指以即时电子通讯设备、互联网为工具，主要通过脑力劳动，在传统集中办公地点外完成工作的方式。远程工作具有三个特征：交流信息化、空间弹性化、时间弹性化。远程工作的交流信息化是为满足远程合作与在线协同作业的需求，企业内部的信息沟通与文件传输依托电子设备和网络完成的现象。空间弹性化是远程工作的核心特征，即工作场所与用人单位的经营场所分离，由工作者自主选择。同时，远程工作表现出极大的时间弹性，多数以远程方式完成工作的员工可自由决定工作时间。

需要强调的是，远程工作者并不等同于远程劳动者。学界存在将“远程劳动”与“远程工作”混用的情况，(8)田思路称从合同性质分，有具有劳动关系的远程劳动和不具有劳动关系的远程劳动之分，详见田思路：《远程劳动的制度发展及法律适用》，《法学》2020年第5期，第62—75页。谢增毅对“远程工作”采用了《远程工作框架协议》(Framework Agreement on Telework)中的定义，即使用信息技术，在劳动合同或劳动关系背景下，常规性地在雇主场所之外从事工作(该工作也可在雇主场所完成)的一种组织和(或)履行工作的形式，详见谢增毅：《远程工作的立法理念与制度建构》，《中国法学》2021年第1期，第248—268页。但鉴于是否存在劳动关系涉及当事人各方面的权利义务以及利益纷争，在表述上仍有区分“远程劳动”与“远程工作”之必要。在我国法律语境中，“劳动者”一般指向与雇主签订劳动合同、建立劳动关系的人，但“工作者”与用工方订立的未必是劳动合同。双方可能成立诸如委托、承揽等其他民事法律关系。就此而言，“工作”一词的外延明显广于“劳动”，即“远程工作”应为“远程劳动”的上位概念。

此外，区分远程工作与远程劳动还有助于劳动法以及工时制度的调整适用。不过，由于远程工作涉及行业众多，在工作性质与目的、从业人员的自主程度以及获得酬劳的方式等方面具有较大差异性，故而在客观上无法、亦不宜就其用工形态统一做出刚性规定，而应在个案裁判的基础上具体问题具体分析。(9)杨浩楠：《共享经济背景下我国劳动关系认定标准的路径选择》，《法学评论》2022年第2期，第100—112页。为此，本文提出了“抽象分流、个案裁断”的识别思路，以辨析某类远程工作形态是否构成本文语境下的远程劳动，具体为：第一，先依据工作内容、权利义务配置将远程工作者类型化；
第二，以劳动基准法中的从属性标准进行衡量，进而判断远程工作者与用人单位是否形成劳动关系。2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定了劳动关系从属性认定的“三重标准”(10)该三重标准具体为“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。详见《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)。，在司法实践中，我国法院亦是遵循此标准以判断远程工作者是否具备劳动者地位。如近年来很多地方法院对社会上大家较为关注的网络主播与签约公司是否构成劳动关系纠纷的判决即为实例。(11)主播与其签约公司签订独家合作协议，若审查其合同约定，发现签约公司在主播的议程规划、直播内容、收入分配方面具有强势话语权，本质上应将双方关系认定为劳动关系。参见江苏和河南等地法院的判决书，如江苏省宿迁市中级人民法院(2019)苏13民终127号、河南省安阳市中级人民法院(2020)豫05民终800号民事判决书。然而在另一种情形下，当公司仅出于符合行业、职业特点的管理需要，对主播上下线时间和直播内容等权利义务做必要约定；
主播不受公司的实际支配、指挥或控制，对公司不存在人身依附。在此，当事双方仅就主播的直播收益按比例分配，而非支付工资报酬的，法院就认定主播与签约公司未建立劳动关系，为合作关系。参见湖南省长沙市开福区人民法院(2018)湘0105民初1104号与辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2020)辽14民终1269号民事判决书。相应地，学界也将上述“三重标准”称为劳动者“三重”从属性理论，即劳动者作为劳动关系的一方，对用人单位具有人格、经济和组织的三重从属(依赖)性。这里的人格从属性是指用人单位对于处于工作时间内的劳动者有指示命令权和决定工作内容；
经济从属性则表现为劳动者为用人单位之目的而劳动并获得相应的经济报酬；
(12)黄越钦：《劳动法新论》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第94—96页。而组织从属性是指劳动者被纳入用人单位的管理规范内，必须接受用人单位内部组织考核制度的管理与约束。需要指出的是，虽然从外观上看，远程劳动者被赋予了相当大的时空自主权，削弱了用人单位原本强势的工作场所维护能力与工作进程的监管能力，但其与用人单位的三种从属性关系在很多场合仍依稀可见，本质上与传统线下劳动者并无二致。

根据现行的《劳动法》《国务院关于职工工作时间的规定》以及《工资支付暂行规定》等劳动法律、法规和规章，目前业已确立的劳动工时制度有标准工时工作制、综合计算工时工作制和不定时工作制三种，内容涉及适用对象范围、工时长短要求及计算标准、加班限制与补偿等。其中，标准工时工作制适用于两类劳动者：一是同我国境内企业、个体经济组织形成劳动关系的；
二是与国家机关、事业单位、社会团体订立劳动合同的。该工时制对每日最高工时与最高平均周工时均有硬性要求，且规定了延长工时所需的条件、上限及例外。当然，若因工作特性无法采用标准工时，企业可实行综合计算工时工作制或不定时工作制。前者的适用对象为因行业特性需要连续作业、受季节和自然条件限制的行业、亦工亦农，或条件限制原因导致均衡生产有困难的乡镇企业职工，但工作时限与周休息日的底线仍不应突破。(13)参见《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发〔1997〕271号)。虽然历经多次的国务院机构改革，“劳动部”这一名称早被撤销，且已和其他机构合并一起更名为“人力资源和社会保障部”，但其颁发的文件效力并没有因其名称更换而被废止。故为尊重原文，本文在援引相关法律文件时依然保留“劳动部”的名称。不定时工作制的主要适用对象为因生产特点、工作特殊需要或职责范围关系无法以标准工时衡量，或需要进行机动作业的企业职工，如高管、外勤、出租司机等。其在最大工时方面无硬性限制，仅要求企业应在保障职工身体健康、充分听取他们意见的基础上，采用集中工作与休息、轮休调休、弹性工时等适当方法。不过，与标准工时制的当然适用不同，企业目前适用综合计算工时工作制与不定时工作制还需要通过专门的行政审批。(14)有关的审批内容，请见《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号)。

由上可见，有关劳动工时制的立法看似完备，但若将其适用于当下的远程劳动则困境重重。主要表现为适用对象过于狭窄、远程加班举证难及容易产生道德风险等。

(一)工时制度的适用对象过于狭窄

基于许多远程劳动者的工作属于弹性的任务导向型，接近目前互联网企业采取的“成果中心之下的不定时工作制”，即绩效考核制这一现实场景，(15)梁萌：《弹性工时制何以失效？——互联网企业工作压力机制的理论与实践研究》，《社会学评论》2019年第3期，第35—49页。不少学者提出远程劳动的考核重心可落在工作效率与成果质量之上，不应再偏执于工作时间这一因素，故而主张类型化远程劳动者的工作内容与性质，比照现有三种工时制予以适用。如有学者以工作内容是否可量化作为标准，建议工作内容可量化的远程劳动者不受工时限制；
工作内容不可量化的，则依其工作内容的特殊性、连续性、自由度分别适用三种工时制度。(16)田岱月：《远程劳动的典型法律风险和应对策略研究》，《山东工会论坛》2020年第5期，第86—91页。而有学者则以是否进行网络监控为标准，认为使用实时监控的远程劳动与传统劳动形态无异，可直接套用现有三种工时制，未进行实时监控的，或劳动者自行申报，或申报与用人单位审查相结合的，则按件计酬。(17)王方：《“E”时代的新劳工问题：电传劳动者权益之社会学研究》，《劳工研究》2004年第1期，第7—38页。

以上建议乍看有理，但倘若真正实施起来制度障碍颇多。究其因在于我国现行工时制度适用对象的范围过于狭窄。如现行全国性劳动规章已将我国不定时工作制和综合计算工时工作制的适用范围限定在企业中的部分特殊岗位员工和一些特殊行业的部分员工。尽管这些规定后面均有相应的如“其他适合实行不定时工作制或综合计算工时工作制情形”的兜底条款作为补充，(18)参见《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号)的第4条第3款与第5条第3款。但很多地方的人力资源和社会保障局出台的工作指引对此兜底条款的解释均没有将远程劳动归入其他情形。(19)典型的如北京市劳动和社会保障局2003年出台的《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法的通知》(京劳社资发〔2003〕157号)、上海市劳动和社会保障局2006年颁布的《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(沪劳保福发〔2006〕40号)。另外，随着新冠疫情中各地隔离制度与核酸检测安排等防控政策的动态调整，劳动者的工作状态与工作时间经常被动变化，即使雇主因欲掌控其工时与工作进程而诉诸于网络实时监控、定位采集等方式，但却因不仅涉及到监控范围与劳动者授权同意等问题，还有侵犯劳动者隐私之嫌，容易引发劳动者的恐慌情绪和反弹。足见现行工时制度难被适用于远程劳动的症结在于,以规模化、标准化大生产为基准的劳动立法不再适应当下多元化、个性化的小生产。(20)闫冬：《社会化小生产与劳动法的制度调适》，《中外法学》2020年第6期，第1 614—1 633页。

(二)加班举证难及容易诱发道德风险

1.远程劳动加班举证难之成因。远程劳动的时空分离特性使得远程劳动者在加班事实与加班时间的举证上陷入困境。由于劳动法规等各类规范性文件均未对劳动(工作)时间进行明确界定，导致实践中工作时间边界的厘定成为大量劳动纠纷的争议焦点。直接表现为加班时间认定与报酬计算纠纷频发。(21)王天玉：《工作时间的法理重述及规范构造》，《法学评论》2021年第6期，第78—92页。具体到远程劳动的语境中，远程劳动者所面临的两大难题便是企业布置的过量工作任务与咄咄逼人的“随时保持联络”要求。(22)王倩：《论我国特殊工时制的改造：在弹性与保障之间》，《法学评论》2021年第6期，第93—105页。由于用人单位往往对工作量与所需时间缺乏估计或者估计不合理，劳动者在规定时间内难以完成任务的情况时而有之。远程劳动者随时待命的状态也造成其实际工作时间被无形延长。然而，由于劳动者平时留存证据的意识相对薄弱，加之远程劳动通常是依托于企业内部工作系统完成，故一旦发生劳动争议，劳动者通常很难举出具备强证明力的证据，有时甚至难以提出证据。这就导致实践中的僵局：一方面用人单位对相关远程劳动加班时间计算衡量标准存在缺位；
另一方面用人单位拒付加班工资的现象泛滥。(23)北京东方剪报国际信息咨询有限公司与杨梦雨劳动争议案就是典型例证，参见北京市第二中级人民法院(2020)京02民终6623号民事判决书。

2.举证责任配置失衡诱发的道德风险。如所周知，为保护弱势劳动者之故，现行劳动争议的举证责任一般是“谁主张，谁举证”，但用人单位掌握、管理的或劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实证据的举证责任应由用人单位承担。用人单位不提供证据的，应当承担不利后果。(24)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条。然而，远程劳动事实上促就一种信息不对称的状态：一方面劳动者营造在岗和加班假象轻而易举，另一方面用人单位对劳动者是否处于真正加班的掌握鞭长莫及，不仅原有取证优势不在，还可能承担举证不能的风险。此种情形下仍要求用人单位承担上述的举证责任确有不公之处。诚如有学者所言，权利倾斜性的配置一般会引起利益受损者的对策行为，并可能对制度效果有消极影响，甚至导致制度走向设计者预期的反面。(25)应飞虎：《权利倾斜性配置研究》，《中国社会科学》2006年第3期，第124—135+207页。远程劳动亦然，劳动者在工作时空上的自主性及其所衍生的法律举证方面的“相对优势”，必然导致用人单位采取相应的抵制对策。譬如，企业为防范远程劳动者未在现场的道德风险，避免自身在涉及劳动工时与加班纠纷中“自证其罪”，不得不选择加强对远程劳动的管理和监控，包括诸如引入远程监管雷达、远程定位和可视化分析技术等。此番操作不仅增加企业的用工成本，而且容易带来前文提及的侵犯员工隐私之风险。其间的平衡一旦没有把握好就可能会给用人单位和劳动者带来不必要的负担，造成双输的局面。

探究劳动立法本意，其设置工作时间与加班加点等劳动基准条款，主要是对用人单位不当履行劳动合同行为的约束与矫正，(26)谢德成：《新时代劳动法的功能拓展与制度调适》，《当代法学》2019年第4期，第107—117页。并在劳动争议的举证责任分配上对处于弱势的劳动者进行倾斜保护。但现有的劳动法律制度设计并无远程劳动可以适用的空间。远程劳动者也因此陷入了工作时间难以衡量、加班举证难、容易滋生道德风险等困境。鉴此，以下综合既有的研究，尝试从法律制度建设与企业管理优化两个层面提出改良之策。

(一)法律层面的对策

1.拓宽特殊工时适用对象。前已析及，现行的不定时工作制与综合计算工时工作制(以下合称“特殊工时制度”)的适用对象过于狭窄。这已致使实践中很多远程劳动者面临着无工时制度可适用的尴尬之境。为此，立法者和监管者应在既有“列举+兜底条款”模式的基础上加以改良堵漏，包括澄清现行条款的适用范围，弥补语义模糊的缺陷以拓宽特殊工时制度的适用对象。仍以劳动部的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(下称“《审批办法》”)为例，结合2012年5月人社部发布的《特殊工时管理规定(征求意见稿)》(下称“《征求意见稿》”)第5条关于企业申请不定时工作制岗位范围的规定，(27)《征求意见稿》第5条规定可实行不定时工作制的有三类岗位：(1)企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位；
(2)劳动者可自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位；
(3)需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、推销、长途运输等岗位。本文建议可以将原《审批办法》第4条第3款“其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工”调整为“其他有工作定额限制，无考勤要求、工作时间与工作场所可由其自主安排的，适合实行不定时工作制的职工，包括但不限于技术人员、研发人员、创作人员等”，同时在保留《审批办法》第5条第3款“其他适合实行综合计算工时工作制的职工”基础上对之加以详细的限定，(28)《审批办法》第5条第3款“其他适合实行综合计算工时工作制的职工”为综合计算工时工作制适用范围的兜底条款，该款对应至《征求意见稿》被修改为第7条第3款“人力资源和社会保障部根据国务院鼓励或者扶持发展的产业政策，规定可以实行综合计算工时工作制的岗位”，此一修改使得综合计算工时工作制的适用范围进一步受限。即将内容明晰为“其他有工作定额限制，无考勤要求、工作时间与工作场所可由其自主安排的，适合实行综合计算工时工作制的职工”，从而将相关远程劳动者嵌入其中，为其留下可资适用的空间。

2.建构相机型的工时适用机制。拓宽特殊工时制度的适用对象只是在法律文本上解决了远程劳动工时无法可依的困境，但随之而来的问题是，远程劳动的形态包罗万象，我们应该如何针对差异化的远程劳动精准适用工时制度？循此，本文立基于前述的劳动者三重从属性理论，尝试在既有劳动法律框架内提出构建一种灵活、动态的相机型工时适用机制。具体而言，这种相机型工时适用机制在运作上可分为类型分流与个案裁断两个阶段。

第一阶段，类型分流，可继续细分为远程劳动者的甄别和类型化两个步骤。

第一，根据员工的工作形式与内容等合同约定判断员工对雇主的从属性强弱，继而从远程工作者中甄别出远程劳动者，以此锚定劳动法的适用范围。我们可援引从属性光谱图(见下图1)

图1 从属性光谱

辅予说明。该图以劳动者从属性的整体强弱程度作为坐标，光谱左右两端分别为从属性最强和最弱的两个极值，从左至右逐渐减弱。(29)田思路：《工业4.0时代的从属劳动论》，《法学评论》2019年第1期，第76—85页。从中可见，从业者在该从属性光谱上的定位即其是远程劳动者还是远程工作者取决于其人格从属性、组织从属性与经济从属性等综合评判的结果。例如，时下引人注目的一些网红主播，其与签约公司(平台)究竟是劳动关系还是合作关系的判断应以工作要求、薪酬发放、是否全职等因素进行整体考量。同时，虑及网络主播还可能存在远程办公与平台经济的场景复合，我们在考虑时还应格外注意网络信息技术在其中的独特性及其关键效应。倘若平台是通过某种技术手段控制数据或信息这一新时代的生产资料来实现对主播的约束，则网络主播对平台的人格、经济与组织三重从属性就足以形成。此时自可将其识别为远程劳动者。事实上，司法实践中已有法院认可在互联网经济新用工模式下，具有信息控制优势地位的平台与线上员工形成实质的劳动关系。如在2017年10月李相国诉北京同城必应科技有限公司劳动争议一案中，北京海淀区人民法院就认为物流配送平台通过互联网技术掌控的目标客户的信息较传统用于配送的交通工具更为重要。平台对信息的垄断足以使配送员对其形成依赖，故而两者构成了实质的远程劳动关系。(30)有关本案判决的具体内容，详见(2017)京0108民初53634号民事判决书，(2020-05-21)[2022-08-27]，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c079ab95686943698324a955001cfae5.

第二，根据雇主对远程劳动者约束方式的不同，将远程劳动者类型化为两大类：第一类是雇主通过“控制工作时间”加以管理的远程劳动者。此类劳动者的工作内容趋于常规性和连续性，工作成果与时间关联紧密。雇主通常根据工作时间作为其薪酬计算依据。此情景下劳动者采取远程办公更多是基于单位组织管理需要或个人特殊原因所致；
第二类是雇主通过“工作量调节”方式施以约束的远程劳动者。此类劳动者的工作产出多依赖其专业技巧与创造能力，并无考勤需要，薪酬结算为结果导向型。

需注意的是，无论理论上如何竭力对远程劳动者进行泾渭分明的类型划分，现实中总存在兼受工时管控与工作量调节，或另有其他组织约束方式的远程劳动者。此类劳动者因其介于第一类与第二类远程劳动者的中间地带，故可将之称为中间类远程劳动者。中间类远程劳动者在从属性光谱中的位置，需要综合工作时间、劳动给付与产出的关联性与重要性等要素加以判断。一般而言，关联性越弱、重要性越小的更偏向为第二类远程劳动者。

第二阶段，个案裁决，即基于以上远程劳动者的不同类别，在个案中确立与之相适配的工时制度。如对于第一类远程劳动者，因其仍需严格遵从雇主的工作安排、在规定时间内保质保量完成工作任务，并服从打卡考勤等日常行政管理，与传统劳动关系性质并无二致，(31)田思路：《远程劳动的制度发展及法律适用》，《法学》2020年第5期，第61—75页。故原则上可直接适用标准工时工作制。但为应对灵活的工作时空与企业考核管理等可能引发的工作时间与加班争议，这种情形还需雇主方面在管理上予以积极配合(如下文提到的规范统一的用工系统、明确合理的加班规则)。而考察我国综合计算工时工作制与不定时工作制的立法本意，不难发现前者旨在满足由生产任务不均衡等原因而产生的集中工作、集中休息之需，后者则为适应工作岗位特殊所导致的工作时长与时段分布不均、用人单位难以监测之情形。(32)王倩：《论我国特殊工时制的改造：在弹性与保障之间》，《法学评论》2021年第6期，第93—105页。基于此，对个案中出现的第二类与部分中间类远程劳动者，建议原则上适用不定时工作制，确有需要集中工作与集中休息的，则可适用综合计算工时工作制。

3.发挥劳资合意与集体协商机制在工时调节中的作用。制度的顶层设计落脚到实践必须考虑个体意愿，特殊工时制度之于远程劳动者的适用尤甚。然现行的《审批办法》并未提及任何协商或民主程序，反倒在《征求意见稿》中有所体现。如其第4条规定适用特殊工时制度的企业应“事先与劳动者协商一致”，第13条要求企业申请施行特殊工时工作制应含有协商一致后的实施方案及职工大会或工会的意见。很多省(市)、自治区出台的地方性劳动规章纷纷在此基础上作了细化要求(见表1)，规定企业申报实施特殊工时工作制不仅要涵盖上述《征求意见稿》第13条所列的内容，(33)《征求意见稿》第13条规定：企业申请实行特殊工时制度应提交如下材料：(1)申请书，包括企业性质特点、经营范围及规模等基本情况，以及申请实行特殊工时制度的种类及原因；
(2)企业法人营业执照或者营业执照、登记证书及其复印件；
(3)实行特殊工时制度的岗位、人数、申请期限、周期；
(4)有毒有害岗位应当提交职业安全卫生技术服务机构出具的检测报告；
(5)经与劳动者协商一致制订的实行特殊工时制度的实施方案；
(6)职工代表大会(职工大会)或者工会对实施方案的意见；
未成立工会的企业，应当经申请岗位的劳动者签字认可。还要提供额外的其他材料。像广东、河南、福建等省均要求提交工会(职工代表)或相关劳动者的意见、工会/职工代表大会决议、职工签名表等。这些额外的要求表明地方劳动主管部门已经注意到劳动者个体意愿在工时适用中的重要性。有学者为此提出将“行政许可”与“劳动者个人同意”设为适用特殊工时制的双重前提。(34)王倩：《论我国特殊工时制的改造：在弹性与保障之间》，《法学评论》2021年第6期，第93—105页。应该说，此建议颇值提倡，可避免先前由政府单维管控带来的武断，实现特殊工时工作制施行的人性化和民本化。鉴此，建议可对《劳动法》第39条加以优化，将其修改为“企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的，与劳动者协商一致后，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。此外，也应吸纳现有的地方成熟做法，尽快促使《征求意见稿》落地成文，以确保上述条款修改得以有力实施。

表1 各省特殊工时工作制申报实质性材料

在确定具体工时适用制度之后，实践中第二类与中间类远程劳动者还面临着工作时间被肆意延长、工作任务超载之困扰。(35)我国劳动基准的保障方式过于依赖行政执法，这是劳动法体系中原有的缺陷，不属于远程劳动的独有问题。详见王天玉：《工作时间基准的体系构造及立法完善》，《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期，第122—133页。这些困扰因涉及远程劳动岗位的工时与工作量基准，亦可从劳资合意入手予以破解，比如将作为劳动基准的工作时间与劳动定额纳入集体协商机制之内。我国《劳动合同法》第6条规定，工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。所以，此两类的远程劳动者完全可基于远程劳动内含非标准劳动关系的特殊性，诉诸于其所在单位工会的帮助和指导，通过集体协商，就远程劳动的工时与劳动量基准与用人单位签订专项的集体合同，从而确保自身与用人单位订立的劳动合同中涉及远程劳动时间和工作量有基本的上限参照标准，避免前述困扰之重现。

4.坚持举证责任推定与个案实质判断相结合。前已述及，对远程劳动而言，若单纯着眼于与工时相关争议的举证责任分配时，确实对用人单位过于苛求，比较不公。诚有学者直陈，作为与《劳动合同法》配套的程序性规定，《劳动争议调解仲裁法》让企业背负上过多的举证责任。(36)张杰：《当前中国劳资关系的新特征、新问题与重点调整方向》，《天津社会科学》2020年第2期，第88—98页。但是，我国劳动力市场目前依旧是买方市场，劳动者整体议价能力不如用人单位，故劳动法让用人单位承担举证责任亦有相对的合理性。至于远程劳动中因工作时空分离所致的“信息不对称”与远程劳动者在加班事实与时间计算等争议中所拥有的举证“相对优势”问题，其表征虽显现于劳动争议中的举证责任分配，但实际上却是每个劳动者作为“理性”经济人的道德风险所致，很难单纯通过证明责任的重新配置予以根治。不过，为防杜远程劳动者可能滥用工时举证优势，避免既有的举证责任制度出现异化，本文提出对个案实质性判断思路，即要求仲裁庭、法院在个案中对具体情形详加分析，明辨证明对象以及相关证据提出方。因为一旦远程劳动工作用时与工作量基准通过专项集体合同确立之后，所牵涉的加班争议如是否存在加班、加班时间多长等关键问题便有了参照，故在工时与加班纠纷中，裁判者应在用人单位主张的前提下，结合案件事实与其所举证明材料，对劳动者的工作内容和性质是否与工作时间紧密相关、实际工作完成程度同用人单位的要求之间差距是否过大等要素进行综合判断。倘若劳动者确有虚假在岗或伪造加班之嫌，则仲裁庭或法庭应要求劳动者对此异常做出合理解释并提出相关证据，否则就让之承担不利后果，以此矫正个案可能发生的不公。

5.以软法性规则引导和强化劳动者的诚信义务。劳动关系的持续性与人身从属性决定其相较于其他普通民事关系更加依赖劳资双方互相之间的信任。(37)李亘：《劳动者忠实义务法定化的学理思考》，《中国政法大学学报》2019年第6期，第98—111+208页。这种信任在劳动法上为诚实信用原则所保护。(38)《劳动合同法》第3条明确规定: 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。尽管当前随着经济社会条件的不断发展变化，劳动的分散性和分离性逐步增加，劳动关系人身从属性日趋松散和弱化，但双方的彼此互信依旧是良好劳资关系形成与维系的基石。而反观我国劳动立法，其对劳资双方诚信义务的水准要求并不平衡，不仅对用人单位适用诚实信用原则的要求明显高于对劳动者的要求，(39)许建宇：《劳动者忠实义务论》，《清华法学》2014年第6期，第117—132页。而且涉及劳动者诚信义务的具体规则甚少。(40)谢德成：《新时代劳动法的功能拓展与制度调适》，《当代法学》2019年第4期，第107—117页。此为现有的劳动举证责任配置在工时争议案件中会诱发远程劳动者道德风险的制度根源。是故，今后立法在引导用人单位建立符合诚信义务要求的职业伦理之际，理应加强诚实信用原则对劳动者的同等适用，彰显诚信义务对劳动者伦理价值的引领。这种引领可通过发挥单位内部的劳动规章、集体协商等软法机制加以实现。如劳资双方可通过民主协商的方式，在劳动合同中强调伦理道德的适当介入，如嵌入勤勉条款，明确劳动关系持续期间劳动者所负有的与其职权相匹配的勤勉诚信义务，以间接达到引领劳动者诚信价值观建立之目的。同时，我们也可借助劳动规章在企业内构建劳动者尽职敬业激励机制。用人单位可在其内部劳动规章中建立合法的“竞争上岗”制度等健康的奖惩机制，(41)董保华：《<劳动合同法>的十大失衡问题》，《探索与争鸣》2016年第4期，第10—17页。保障劳资双方在协商过程中应有的正当程序性权利(如自由陈述与充分陈述的权利)。总之，通过软法性规则循序渐进地引导劳动者确立诚信义务和诚信伦理，可以有效弥补现行劳动硬法规则对用人单位诚信义务强调过多，而对雇员规定过少的缺陷，促进劳资双方诚信义务履行上的对等和平衡。

(二)企业管理层面的对策

1.严格工作系统选用，确保运营的规范透明。

“解铃还须系铃人”，依托现代信息技术开展的远程劳动，其工作内容与工作时间的量化最终也需诉求于技术的帮助。只不过，工时计算的起始与终止节点、有效工作持续时间的认定较为复杂，需要结合专门工作系统内打卡记录、在线时间统计与工作内容进行综合判断，并且要考虑到一人多终端操作、多人同时协作的情况。是故，企业在远程工作系统的选择上应慎之又慎。同时，系统中用以测算工时的打卡软件或依靠企业信息技术部门自行开发，(42)部分大型互联网企业选择自行开发办公软件，如腾讯的“企业微信”，阿里巴巴的“钉钉”、字节跳动的“飞书”。或公开通过正规市场采购，但无论通过何种途径获取，均要在工商部门与劳动监察部门处备案，接受定期核查。

除了严格选用远程工作系统及配套的相关软件，企业还应始终如一地确保它们在使用过程中的规范与透明，避免企业自身的“触手”伸出过长，侵犯远程员工的个人隐私和挤占他们的非工作时间。比如，针对时下引人关注的线上员工隐私保护与信息安全问题，企业应将其选用的工作系统中涉及员工信息收集与处理的规则，如信息收集目的与范围、信息留存时间，以及处理目的与处理方式等内容及时告知员工，并提前以格式条款形式体现在远程劳动的合同中。此外，企业的法务或合规部门应定期对系统的运营进行合规性自查自纠，重点纠正相关业务部门在操控系统收集与处理员工信息中是否存在违背《个人信息保护法》等法律法规的不当行为。总之，在管理上，企业有义务为维护工作系统的稳定性与安全性，建立完善的信息安全风险内部控制机制，从源头上杜绝远程劳动者的个人信息被随意泄露与肆意滥用。

2.优化内控制度，显明化企业加班规则。远程劳动加班举证难的现象很大程度上肇因于劳动者证据存留意识不足及其对企业远程工作系统的技术依赖。此问题的解决也可从企业管理上(如内控制度优化)入手加以突破。这种优化可以从规范劳动合同条款、完善企业内部规章制度两个方面展开，具体为：第一，要求企业将加班规则列入劳动合同主合同，并予以重点提示。加班规则属于《劳动法》第19条第1款第5项规定的“劳动纪律”，本就是劳动合同必备条款，企业有义务将其纳入劳动合同。就远程劳动而言，应明确的加班规则具体包括远程工作系统的可操作时间、加班申请流程、加班时间与薪酬计算等。第二，在企业劳动规章中增加远程劳动专章。《劳动合同法》第4条明确了企业有建立与完善劳动规章制度的义务，故对于有远程劳动雇员需求的企业，其劳动规章中就应依法增加专章、明确远程劳动纪律，包括加班等事宜及注意事项，以及针对重大公共卫生安全事件的例外情形或处理方案，如在疫情防控期间，部分用人单位有权依据政府的疫情工作部署，在其权限内指定员工在特定时段乃至全天保持通讯联系畅通。

毫无疑问，多数远程劳动者在工作内容、工作时间与地点安排上自主性更强，在劳资关系中较传统劳动者所掌握的“议价筹码”更多。故针对此类劳动群体，我们应抛弃以往“全有全无”的劳动关系理念，对不同劳动关系下的劳动者进行平等、有层次的、有合理差别的保护，尽快构建权责对等、利益平衡的新型劳资关系。(43)张杰：《当前中国劳资关系的新特征、新问题与重点调整方向》，《天津社会科学》2020年第2期，第88—98页。职是之故，以本次疫情背景下远程劳动兴起为契机，现行的劳动立法理应对此新型劳动形态带来的工时适用挑战做一回应，对现有工时制度适用条款进行修正和优化、并配以软法性的指引规则建构劳动诚信职业伦理。与此同时，也应要求企业规范自身的工作系统、优化内控制度，显明化企业加班规则，多措并举，为各类远程劳动留下“弹性化”的变动空间，从而推动我国劳动关系的法律调整方式朝灵活多样化方向发展，更好地为中国特色和谐劳动关系的构建乃至国家治理能力与治理体系现代化建设保驾护航。