非法植入基因编辑胚胎罪侵害法益的界定与论争

刘 霜，张雅玮

(天津大学 法学院，天津 300072)

近年来生物技术作为当代新兴科技的重要领域取得了飞速发展，最典型的就是基因编辑技术迎来重大突破：CRISPR-Cas9基因编辑新技术的发现使科学家比以往任何时候都更迅速、更精确且更低成本地编辑人类基因组。然而，面对科学技术的突破性进展，我们始终要保持冷静与审慎的态度。一方面，基因编辑技术为治疗疾病提供了新手段，CRISPR-Cas9基因编辑技术可以将人体DNA分子上的患病基因片段予以剪切或者替换，一直困扰人类的先天遗传性疾病有望彻底得到根除，携带致病基因的家庭生育后代的担忧和顾虑也有望被打消，这将给患有先天遗传疾病的个人或者家庭带来福音。另一方面，人们在享受基因编辑技术带来的成果同时也必须警惕该技术对人类健康、生命伦理与社会道德等方面带来的挑战，而且目前基因编辑技术尚未发展成熟，能否将其安全地应用于临床治疗领域仍然无法保证[1]。基因编辑技术一旦被不加禁止地滥用，势必会诱发各种新兴科技犯罪，危害人类健康，破坏社会秩序，甚至会给人类带来巨大且不可挽回的冲击。

2018年贺建奎基因编辑婴儿案是我国首例基因编辑案，该案不仅引发了舆论热潮，而且给我国带来了负面的国际影响，世界顶级学术期刊《Science》把贺建奎基因编辑婴儿事件列入2018年“年度负面事件”之一。2019年12月30日，深圳市南山区人民法院对贺建奎等人判处非法行医罪[2]。滥用基因科技的行为超越了当时我国刑法的规制范围，法律稳定性、滞后性与日新月异的科技发展之间产生了矛盾。如果负责打击犯罪、守护社会底线的刑法不能及时有效地对非法基因编辑行为进行规制，就是在纵容某些“疯狂科学家”利用高端前沿科技为所欲为，置群众生命健康和社会伦理于不顾。因此，对于基因编辑犯罪的刑法规制问题成为近年来学者研究的热点。

2020年12月26日第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过《刑法修正案(十一)》，在《刑法》第336条后面增设新罪名，即非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。此次修法填补了我国刑法对基因犯罪规制的空白地带。刑法作为治理社会的最后一道防线，与其它部门法协同配合，密织规制滥用基因科技行为的法网。《刑法修正案(十一)》正是通过新设罪名、扩张罪名适用范围以及将刑法干预起点进行前置化等方式严密了刑事法网，对犯罪圈进行了相当程度的扩张[3]。

非法植入基因编辑胚胎罪的设立虽然填补了立法空白，但仍存在许多争议的问题亟待研究和解决，核心问题是非法植入基因编辑胚胎罪侵害何种法益？准确界定犯罪侵害的法益具有明确犯罪本质、引导立法方向的作用。概而言之，当前学界关于非法植入基因编辑胚胎罪侵害何种法益这一问题的观点众说纷纭，争议的焦点集中于以下三个问题：非法植入基因编辑胚胎罪是否侵害秩序性法益？人的尊严这种抽象的概念是否是刑法应当保护的法益？该罪是否侵犯基因安全等这类集体法益？在刑法更加积极介入社会治理的背景下，探究罪名背后侵犯的法益不仅可以帮助我们更加准确和深入地理解这一罪名，还可以为今后此罪与彼罪的区分，以及如何更加完善地规制基因犯罪提供进路，从更长远的视角看，还可以为今后生物刑法的相关研究打开新的大门，使刑法在维护国家生物安全方面发挥积极的作用，这正是研究非法植入基因编辑胚胎罪所侵害法益的价值所在。

(一)社会管理秩序法益价值蕴涵

社会管理秩序法益一般是指与社会管理秩序和管理制度相关的法益[4]。政府依靠各种制度行使管理国家的职能，以维持社会各行各业处在平稳有序的发展状态。例如，刑法分则第三章保护的是社会主义市场经济秩序，提到逃税罪大部分人都赞同该罪侵害的法益是国家的税收管理制度。同样，刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，该章规定的罪名大多是对社会管理秩序的破坏。学界通常所称的法定犯和行政犯所侵犯的法益多为社会管理秩序法益，因为这两种情形都是对社会各类管理秩序、管理制度的违反。具体到非法植入基因编辑胚胎罪，该罪名规定在刑法分则第六章第五节危害公共卫生罪，引发很多学者讨论该罪是否体现了对社会管理秩序法益的侵害。

(二)社会管理秩序法益说的论争

1.赞同说

目前立法者与司法实践的立场都倾向于认为该罪侵犯了社会管理秩序法益。虽然该罪名设立至今尚未得到适用，但在《刑法修正案(十一)》出台之前，贺建奎基因编辑婴儿案的法官最终对其以“扰乱医疗秩序”为由按非法行医罪论处，而非法行医罪侵犯的法益便属于社会管理秩序法益。《刑法修正案(十一)》出台之后，立法者规定《刑法》第336条之一，在“非法行医罪”之后增设“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”。这两个罪名在体系上进行相邻排布，在一定程度可以上看出立法者在思考该罪侵犯何种法益时借鉴了贺建奎案判决的论证路径。

判断一个罪名侵犯何种法益，一种简单直观的方法就是看它在刑法分则中所处的位置。比如同处在刑法分则第六章第五节的妨害传染病防治罪，有学者在探究其所侵犯的法益时也采用了这种方法，认为妨害传染病防治罪的法益为传染病防治管理秩序及社会管理秩序[5]。因此，可以类推地认为非法植入基因编辑胚胎罪是一种对公共卫生管理秩序类法益的违反。

有学者提出，基因编辑所属的生命科学研究应当归于公共卫生的管理领域，因而非法基因编辑行为就是对公共卫生管理秩序的违反。众所周知，国内涉及公共卫生健康的相关问题由国家卫生健康委员会(以下简称卫健委)监督管理。2021年3月16日，国家卫健委发布《涉及人的生命科学和医学研究伦理审查办法(征求意见稿)》(以下简称《审查办法》)。《审查办法》规定，包括基因编辑在内的生命科学研究，都要经过伦理审查，由国家卫生健康委和县级以上人民政府卫生健康部门对有关人体生命科学和医学研究进行伦理审查。虽然生命科学研究与医疗行为相比，二者的特征和性质有所区别，但二者均属于“公共卫生”范畴。以基因编辑所属的生命科学的研究管理秩序应当包括在公共卫生管理秩序范围内，因此，有学者提出非法基因编辑行为破坏了生命科学研究管理秩序，也就侵害了公共卫生管理秩序[6]。

还有学者从行政犯性质的思路出发，支持非法植入基因编辑胚胎罪侵犯的是秩序性法益。他们认为，非法植入基因编辑胚胎罪的罪名中“非法”二字表明了该罪具有行政犯的性质，这说明立法者注意到并非只要实施基因编辑行为就应当被定罪论处，若基因编辑行为符合有关规定即变为“合法”，便可以得到合法的行政许可为由阻却违法性。行政犯是违反行政法规的犯罪类型，行政法规的作用并不仅是充当行政主体维护社会秩序以及履行行政管理职能的工具，更在于行政主体为了维持或实现其所认定的有价值的事态或关系从而做出强制或禁止，国家对这种有价值事态的利益就是一种法益[7]。毕竟有序的生活方式、和平稳定的环境总是有利于社会的福祉。故行政犯这种违反相应行政管理秩序的犯罪，必然会侵害或者威胁到秩序性法益。

2.否定说

持否定说的学者并不赞同非法基因编辑行为侵犯了某种管理秩序，就轻易得出该罪侵犯秩序性法益的观点。刑法具有维护前置法及其所确立管理秩序的功能，但社会管理秩序背后所蕴含的实体性社会关系才是刑法真正要保护的法益。这就是说，前置法及其确立的管理秩序不必然等同于刑法的法益。某些行政管理秩序除了诸如生命权、健康权和财产权等实体性利益之外，还包括纯粹的行政管理秩序因素。如果刑法对某个行为规制的理由仅是该行为违反了社会管理秩序，那么刑罚发动的目的与行政法中行政主体维护行政管理秩序的目的相混淆，这明显与刑法人权保障的机能相冲突。

非法基因编辑行为入罪的根本目的不仅是为了维护公共卫生类的管理秩序，人民的生命健康、人类的基因安全才是更应该关注的法益。侵害国家卫生管理秩序的前提在于我国应当存在相应的卫生管理规范，但目前我国针对基因编辑技术的卫生管理体系并不完善，如果只将国家卫生管理秩序作为该罪保护法益，不利于刑法全面打击非法基因编辑行为[8]。卫生管理秩序并不是非法植入基因编辑胚胎罪真正想要保护的法益，因为将国家卫生管理秩序作为法益极容易遮蔽真正法益而不当入罪，会导致刑法沦为政府提升管理效率需要的工具，背离其人权保障机能[9]。

(三)非法植入基因编辑胚胎罪未侵害社会管理秩序的法益

在当今科技迅速发展，社会风险不断加大的背景下，用繁复的行为规范架构起各个领域的管理秩序，从而达到一种有序的状态十分必要。一方面，基于政府履行行政管理职责以及防范社会风险的需要，通过各种规则来确立行政管理秩序，从而保障社会生活达到井然有序的安定状态；
另一方面，通过保护社会秩序形成一种有序的生活状态有利于缓解民众面对纷乱复杂、难以预测的科技风险时产生的不安与焦虑，在和平稳定的社会环境中生存，从而满足社会成员生存、发展需要，追求更大的自由与幸福。稳定的社会秩序具有不可小觑的价值，但也应当注意若只把社会管理秩序作为刑法的法益，将会导致遮蔽刑法的真正法益，导致不当入罪、模糊刑事不法与行政不法的边界、将社会秩序沦为泛化使用的“口袋法益”等问题，给刑罚权的肆意扩张创造空间。

针对上述问题，笔者认为可以参考一些学者提出的思路。虽然我们并不否认刑法具有保护社会管理秩序的功能，但是对于某些侵犯社会管理秩序的罪名，不能只停留在关注社会管理秩序法益的层面，最终目标还是要落脚到实质性法益的保护。如果某些社会管理秩序与群众普遍的实质性利益关联度极低甚至毫无关联，则无需纳入刑法法益范畴。例如某些单纯的行政管理秩序只代表了行政机关单方面的利益；
再如可以借鉴法益还原理论将抽象的管理秩序还原为能够切身满足人类自由与发展这种实体性法益。

具体到非法植入基因编辑胚胎罪，虽然该罪名具有行政犯的属性，但目前尚无司法解释明确该罪具体违反哪部前置法。笔者考察了涉及生命科学技术的相关行政法规，以《审查办法》为例，第一章总则部分规定规范伦理审查工作，体现了维护科研或者医学秩序、便于管理的需要，但规范伦理审查工作根本目标最终还是要落脚于保护人民生命健康等实质性权利。对于某些单纯违反行政规范但不会对人民生命健康和基因安全产生不利影响的基因编辑行为，根据行政规范予以处罚即可，没有必要动用刑法进行入罪处理，从而有效避免刑法的不当扩张，造成行政不法与刑事不法的混同。

社会管理秩序法益只是作为一种更好地维护实质性法益的一种手段，它并非该罪侵害的最终法益。如果一个非法基因编辑行为经过科学证明“安全”“毫无危害”，仅不符合相关行政管理流程规范(如提交伦理委员会审核的书面资料存在瑕疵)，则更适宜用行政法加以规制。以非法行医罪为例，该罪兼具秩序性法益和实质性法益的双重特征。如果非法行医行为单纯违背了与医疗管理秩序相关的前置性规定，对该行为并不能直接定罪处罚，还应当满足罪状中“情节严重”的要求，即非法行医行为应当符合法条规定的对就诊人的身体健康法益造成侵害的几种情况之一。例如陆勇案涉及的销售假药罪，行为人代购海外仿制药只是违反了当时《中华人民共和国药品管理法》所包含的国家对进出口药品的管理秩序，但并未对销售对象造成健康上的损害，因为人民群众生命健康的法益才是根本的保护目的，故最终陆勇未被判处“销售假药罪”。基于此，笔者认为，对于非法植入基因编辑胚胎罪而言，保护实质性法益(如基因安全)才是本罪最终保护的目标法益，而非社会管理秩序性法益。由此方可防止非法基因编辑行为侵害法益界定的过于空泛与模糊，混淆行政不法与刑事不法，给国家肆意滥用刑罚提供可乘之机。

目前，学界有一种观点认为，非法基因编辑的行为侵害了人的尊严。“当人类还停留在基因技术发展的喜悦和诱惑中时，它正在潜移默化地改变着我们的人性和心灵，人类正在失去人之为人的尊严基础。”[10]基因编辑涉及人的“再造”，将在哲学层面上冲击对“人”的理解，从而会改变近代以来法律关于人的定义、主体性、自由意志、行为自由、责任承担等问题的理解[11]。人的尊严是一个抽象且复杂的伦理学和哲学概念，尊严的观念与其背后的价值理念在人类历史上源远流长，但我们无法对该词进行准确而详细地定义，就像我们很难给公正、人权等宏大的词汇统一一个精确的、标准的概念。

(一)“人的尊严”内涵

侮辱罪或者诽谤罪也会对人的尊严有所侵犯，但在非法植入基因编辑胚胎罪里的含义有所差别。前者的含义倾向于“任何人都不能随意贬损他人的人格”，在后者中的含义倾向于“任何人都不能把他人当作实现自己目的的手段”。这一理论主要来源于康德哲学。康德认为，人的尊严指向人类的道德自律，一个能够自律自决的生物，他不只是作为受这个或那个意志任意支配的手段而存在，而是本身就持有自身的目的，因此人类的道德自律蕴涵自我目的性，即人只能是目的而非手段。依据康德的理论，人的尊严禁止将人类工具化。反对人类工具化为约束基因编辑这种新兴科技、坚守生命伦理底线提供强大的理论支持。在社会伦理的约束下，人的生命与健康不能按照他人的意志随意被操纵和改变，滥用基因编辑技术的行为背离生命伦理的同时也将人的尊严置若罔闻[12]。

除此之外，还有学者将人的尊严解读为“维护人类这一物种的独特性”，即人的尊严来自于人的生物属性。人类作为一个物种，从生物学的意义上说，人类的独特性就是依赖于基因的独特性，为此基因上的独特性构成了人类这一物种独有的尊严[13]。而某些突破伦理道德底线的基因编辑行为，如人兽基因杂交试验，不仅有打破物种间界限的危险，也隐藏着导致人类基因内部的多样性被限制的后果，这正是对人的尊严与价值的挑战甚至破坏。

自第二次世界大战以来，与人的尊严相关的概念开始进入法律建构期，其法律建构包括三个方面：

首先，在国际法中，不论是1948年颁布的《世界人权宣言》，还是1993年世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》，都强调人的尊严是人权的起源，是人与生俱来的权利，每个公民的尊严一律平等。人的尊严是宝贵的精神支柱，它维持人类共同生存的同时，也能有效地抵抗来自于人与人之间的迫害凌辱以及人类自我破坏的危险[14]。

其次，在具体的与医学、生命科学领域有关的文件中，也频繁出现人的尊严这一概念。世界医学会颁布的《赫尔辛基宣言》规定，在进行医学相关试验时，医师的法定责任除了要保护受试者生命健康等权利，还要保护受试者的尊严以及自主决定权。1998年联合国《人类基因组与人权宣言》的序言确认，人类大家庭所有成员的固有尊严是不可剥夺的权利，以及生命科学的迅速发展和应用对人类的尊严和个人的权利自由会产生伦理问题。2005年联合国《世界生物伦理与人权宣言》同样也提到，承认科研自由的重要意义以及科技发展所带来的成果固然重要，但尊重人的尊严与人权等价值也不容忽视。可见，人的尊严已经为国际组织提供了公共卫生领域的伦理框架以及在面临生命科技迅速变革下应遵守的全球化道德规范[15]。

再次，纵观各国的宪法，绝大多数国家都以保护人的尊严为依归。其中，尤以德国最为典型。《德国基本法》(1)《德国基本法》虽非德国最终版本宪法但性质和地位已与宪法相当。第1条第1项规定，人的尊严不容侵犯，尊重并保障人的尊严是国家的义务。这表明德国的根本大法已明确人的尊严是崇高而绝对的价值，即便是国家也没有随意处置的权力。自此，德国宪法法院判例中不断援引“人的尊严”，这一概念在德国的司法实践中也得到了广泛应用。我国宪法也规定了人的尊严相关条款。我国《宪法》第38条明确指出，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。此外，学者齐延平等人对联合国193个国家宪法的序言和正文进行统计发现，出现“尊严”相关词语的国家达145个，共出现300余次[16]。可见各国宪政都把人的尊严赋予了崇高地位。

近些年，越来越多的学者研究关注新兴科技对人类的道德和伦理冲击，人的尊严这个概念也被用于论证非法基因编辑行为带来的危害后果，且大多是站在康德哲学理论和维护人类物种的生态主义视角。基因技术的滥用使得人们可以随意改写生命的编码程序，把被编辑对象当成随意实现自己目标的工具，人类基因的多样性进而被破坏，人类基因池的安全无法得到保障，这无疑会威胁到人类的物种未来的繁衍与生存。

(二)“人的尊严”说的论争

1.赞同说

鉴于人的尊严具有如此重要价值，因此有学者顺理成章地认为非法基因编辑行为侵犯的法益包括人的尊严。非法基因编辑侵犯被编辑对象作为人的独特性、非客体性以及自我决定权等，因此基因编辑这种尖端医疗和科技行为除了可能侵害传统的健康、生命法益外，也会侵犯人的尊严法益。在当前全球化和科技飞速发展的背景下，国际条约和文件将人的尊严赋予崇高的价值，刑法出于保护法益的目的，应当将人的尊严作为一种法益[17]，尤其当前国内对基因权利的规定少之又少，被实验对象的尊严往往被忽视。德国著名法学教授乌尔弗里德·诺伊曼在研究基因犯罪侵犯的法益时表示，将人作为工具等不具有合理性目的的基因干预违反人的尊严[18]。

2.否定说

尽管几乎没人否认人的尊严的重要性，但也有很多学者并不认可人的尊严应当作为刑法需要保护的法益。比如德国著名法学家罗克辛教授认为，违反人类自身的尊严不是法益损害。非法基因编辑这种方式操控了一个新生儿的遗传利益，在这种情况下确实存在着法益损害，但侵害的法益应当是新生儿的发展自由，而违反人的尊严对于刑罚处罚还不是充分的理由[19]。因为这会导致人的尊严这一概念出现极大的被滥用的危险，从而使刑罚权不当扩张，侵犯公民的自由。另一位德国刑法学者希尔根多夫教授也指出，人的尊严这一概念存在模糊性，因而不能轻易将其作为刑法法益。他在谈到德国《胚胎保护法》第5条以及其他与基因编辑相关的条文所保护的法益时，提出“基因编辑保护法益原则上只能防止此类操纵过程中已经存在的风险或人类基因的完整性，而人的尊严是一个有问题的法益，因为该术语存在模糊性，另外胚胎或者受精卵本身是否具有人的尊严的实体也存在疑问”。

国内也有学者反对将非法基因编辑行为所侵犯的法益定位为人的尊严，因为这样的理解思路不仅无助于厘清罪名所侵犯的法益，还会引发更多理解上的歧义与使用上的模糊性。当今时代刑法的确对人的尊严予以高度重视，但不能就此轻易地将人的尊严纳入刑法法益，法哲学层面的人的尊严只是立法者增设新罪名一个“形而上”的理由，过于抽象与精神化以及缺乏具体的衡量标准[20]。

(三)“人的尊严”不是非法植入基因编辑胚胎罪的法益

尽管很多国家把人的尊严规定到宪法中，但不能直接得出人的尊严是刑法所保护的法益这一结论。诚然，立法者在选择何种利益可以作为刑法所保护的法益时首先要考虑其是否具有宪法上的根据，因为宪法从根本上反映了人民的意志，是一国立法的根本，具有最高的效力。而为何动用刑法而非其它部门法去保护宪法规定的某种利益，其中的正当性和必要性还有待进一步证明。宪法的条文规定具有宏观性和抽象性，而刑法的谦抑性要求所要保护的法益要具有一定的实质性，否则刑罚权的肆意扩张会践踏人权与自由。法益不仅要为刑事立法提供价值与事实的依据，更应当满足实践的现实需要。如果法益不能满足于实践则欠缺合理性。笔者认为，尽管人的尊严很重要，但冒然将其作为刑法法益将会出现一些问题，具体分析如下：

首先，人的尊严这一概念本身具有极大的模糊性。人的尊严理论除了康德“反对人类工具化”的理论之外，还有德沃金的尊严自主论以及哈贝马斯在相互性和交往共同体中重新寻找人的尊严的基础等多种不同的理论流派。人的尊严这个概念目前尚未形成一个统一而精确的定义，而且对于一个宏观抽象的概念而言，很多人只能停留在感性层面理解，而很难在理性层面进行精准的诠释。在这种情况下，如果对人的尊严本身的概念没有一个明确而清晰的界定，那么这一概念就不能轻易地用于非法基因编辑行为所侵害的具体法益。

其次，关于人的尊严的理论流派之间存在对立。比如德沃金把康德的尊严理论发展为一种重视个人权利、个人自主性的“尊严自主论”，即人们具有独立作出决策的能力并且有权决定未来发展方向。人的尊严可以理解为人将其自身的本质定义为主体性，无论是上帝、命运还是自然，都不会告诉人类该想什么或该做什么，人类是自己的主人。而“尊严自主论”则是自由主义优生学的理论基础，自由主义优生学以追求完善的名义支持人类选择未来的发展方向，这种极其自由的人性基础来自理性的自爱，因此人类可以借助基因编辑技术重建人类的自由[21]。如果按照康德反对人类工具化的理论，应当禁止基因编辑技术发展，而按照德沃金的理论则可以出于“人类优生学”“人类的自由选择”为由替基因编辑技术做辩护，显然以“人的尊严”自身存在两面性的理论作为刑法法益容易造成适用的混乱。

最后，人的尊严这一概念会出现泛化使用的问题。一方面，人的尊严本身具有主观性和相对性，即人们对于人的尊严都有自己各自的理解。不同的时代、地域、历史场景下对尊严的理解也会随之变化，实践中很难建立一个具体的衡量标准和定义。另一方面，人的尊严作为法益会使很多不应当作为犯罪的行为入罪。按照康德“人不能成为工具”的观点，在现代社会中常见的雇佣关系实际上也是一种“人的工具化”。被雇佣者提供自己体力或脑力上的服务，雇佣者支付对价，本质上就是将被雇佣者看作可以用金钱衡量的“物品”，物化人类的做法显然是违反了人的尊严。如果人的尊严成为法益的话，市场经济中最基本的雇佣关系都可以成为犯罪行为，这显然是不合适的。

一方面，虽然维护人的尊严对于人类自身的安全和发展的重要性无需质疑，人的尊严这一理论如果得到恰当的使用，将有助于医疗伦理和生命伦理相关问题的论证；
另一方面，这种抽象化、精神化的概念也很容易被泛化甚至滥用，无益于问题的解决。以抽象、模糊、具有不确定性的“人的尊严”这种概念作为法益，在当前我国对于新兴科技犯罪法律治理不成熟的环境下，不仅会使概念本身出现盲目套用甚至混乱使用的情况，还容易造成国家公权力对公民的权利、自由的侵害以及阻碍和限制科研技术的发展等不利影响。刑法谦抑性的特点和人权保障的机能将会形同虚设，盲目增设“人的尊严”这一具有争议的概念为法益，有走入“刑法万能主义”歧途之嫌，看似加大了对人的尊严保护，但实际操作中往往导致事与愿违的结果。因此，“人的尊严”不应作为非法植入基因编辑胚胎罪所侵犯的法益。

(一)基因安全属于集体法益

集体法益是近些年来讨论的热点。根据持有主体的不同，可以将法益细分为个人法益和集体法益。个人法益是指个体持有的利益，如生命、财产以及自由等。若法益的持有主体是国家或者不特定多数人，则是集体法益。目前学界对集体法益尚无统一的界定,其涵盖的范围比较广，社会安宁、公共安全、公众健康、经济制度、生态环境等概念都可以被涵盖到集体法益中[22]111-132。

曾几何时，“刑法的任务仅仅是保护个人法益”这样的思想持续了很长时间。由于刑法古典学派诞生于资本主义蓬勃发展时期，反对封建统治、追求自由保障人权的思想盛行。“在共同体契约精神下的自由保护是法益‘种子’，法益根植于共同体中人们内心深处对自由的追求”[23]。因而早期法益理论大多以保障个人自由和权利为中心，正是以古典学派为根基，以最大限度地限制国家刑罚权为目标。

然而，如今科技的高速发展改变了人们生活方式的同时，也带来了一系列社会问题以及新兴化、多样化的风险。而且随着生活水平的提高，人们的需求不再满足于个人层面的生命、财产、健康等而是逐渐扩展到了宏观层面的稳定的、安全的社会环境，等等。仅靠个人力量无法应对新时代环境下的风险，更多时候需要借助国家和集体层面的力量，这使得传统的以个人法益保护为核心的刑法体系受到了挑战，除了保障人权之外，科技时代的刑法也需要在宏观层面承担防范风险控制任务，集体法益的概念在现代刑法中就此应运而生，并呈现出扩张的趋势。基因科技研究深入发展的过程所诞生出的基因安全这一概念，不仅事关个人的健康，更关乎人类物种繁衍、遗传的安全与稳定，所以基因安全符合集体法益的特征。

(二)基因犯罪侵害集体法益说的论争

学者对于个人法益与集体法益之间的关系存在激烈争论，可以概括为一元的法益学说和二元的法益学说争论(简称一元论与二元论之争)。一元论与二元论的关键区别在于集体法益是否具有独立的地位。

支持一元论的学者认为，集体法益是个人法益保护的前置化状态，归根结底是个人法益“量”上的集合体，集体法益本身并无独立存在的必要与价值，集体法益和个人法益之间没有本质上的不同[22]111-132。

支持二元论的学者认为，集体法益具有独立于个体利益的地位和价值，个体法益关注个体的发展，而集体法益着眼于每个个体之间的关系以及个体之间如何协调共同生存，而在当前社会资源有限的现实背景中，每个人个体利益最大化并不能导致最理想的结果，只有在良好的制度、安全的环境中才可以更好地使个人自由而良性的发展与不同个体之间和谐共存得到兼顾，这便是集体法益独立价值的体现[24]。

1.赞同说

有学者肯定二元论的观点，进而认为非法基因编辑行为侵犯基因安全集体法益。“非法基因编辑这种行为首先侵犯的是公共健康、基因安全这样的集体法益，其次才是个人的生命与健康等个体法益”[25]。基因安全出发点是集体主义，这不同于个体法益体现的是个人对于生命健康和幸福的追求。通过制度设计来保护人类基因安全这种集体层面上的法益是国家的职责，国家法律的立足点不能仅从个人角度出发，而是应当站在人类整体的视角。正是集体法益这一法益类型的特殊性，决定了基因科技犯罪在犯罪类型方面的特殊性[26]。

2.否定说

反对非法基因编辑行为侵犯集体法益的学者大多持一元论的观点，否认集体法益的独立价值。德国学者乌尔弗里德·诺伊曼教授对于基因编辑中涉及的集体法益问题也提出了自己的观点，他认为通过声称捍卫人类基因组，保护集体法益来证明基因编辑可罚的观点并不妥，由于基因编辑造成的机会不平等分配从而危及集体法益并不是禁止基因编辑的理由，可以通过基因干预限制在医疗范围，设立一些程序性规定来区分医学式干预和优化式干预等做法解决该问题。诺伊曼教授坚持认为刑法的作用是保护法益，且最重要的是个人法益。

国内也有学者认为就国外现有的相关罪名而言，基因安全存在与我国实践不相符、过于绝对和抽象、本身存在缺陷等问题不能成为适格法益[27]。即便确认一个非法基因编辑行为对某个个体的法益造成伤害，就直接推导其对人类整个基因安全造成伤害吗？只有从个人法益角度推导出来的法益才具有刑法保护的正当性，当行为对某种法益产生实际损害或者危险时才需要刑法进行规制[28]134-150。申言之，若认为某种新的法益必须动用刑法才能得到有效保护，则必须证明这个行为造成侵害个人法益的结果同时也对这种新的法益造成了现实性的危险。而非法基因编辑行为是否一定会侵害到人类整体的基因安全，依照目前的科技水平无法得到精准甚至是较为精确的预判，“危险不同于风险，现代刑法理论需要应对的是一种危险，而不是事实结果还不确定的风险”[28]134-150。

(三)基因安全是非法植入基因编辑胚胎罪侵犯的集体法益

经济学中“公地的悲剧”理论认为，个体的理性(利益最大化)会导致集体的非理性，最终使个人利益受到侵害，所以肯定集体法益在当今社会中具有不同于个人法益的独立价值。比起个人法益，集体法益除了关注个人如何更好地发展之外，更关心每个主体之间利益的协调。环境、制度、公共健康、国家安全等这样集体法益，在当今科技高速发展的时代防范各类社会风险发挥的作用也日益重要，所以否认集体法益独立价值的一元论并不符合当今时代发展的要求。一元论法益只是个人法益的前置化保护、个人法益的集合这种观点确实忽视了集体法益自身的价值。

集体法益具有三个价值特性：第一，使用上的非排他性，即每个人都可以享用，而且自己享用的同时无法排除他人享受该法益，比如清洁的环境。第二，消耗上的非竞争性，即众多主体一起参与享用该法益的同时并不会影响到利益的总量，使得剩余的利益变得越来越少，例如公共安全；
第三不可分配性，超个体法益不能拆分利用以分配给某一特定个体或阶层使用，例如良好的经济秩序、公正的司法制度等必然是全体社会成员同等享用。刑法不再是用来协调和保障主观权利形式的自由，而是成为社会平衡、社会整合、社会调控和社会控制的工具。

在我国当前治理体系与治理能力现代化建设的背景下，承认集体法益的价值固然重要，但也应当看到，集体法益比起个人法益确实更加具有抽象性和模糊性。因此还要注意防止集体法益范围的边界无限扩大的危险。缺乏集体法益的保护，将导致科技时代下的刑法难以抵御现代社会中出现的多样化、复杂化、隐蔽化的风险，如果集体法益边界变得肆无忌惮地扩张，就会架空刑法的人权保障机能，破坏刑法的安定性。为此，如何合理地限制集体法益，盲目扩张、防止出现立法者打着保护抽象利益的旗号盲目扩张刑罚权的潜在危险，这也是目前值得研究的问题。法益一元论的理论确实有不符合当今社会情况的局限性，但一元论中“以保护个人利益”为依归的价值，在适当限缩集体法益滥用方面能起到一定的作用。

集体法益应当以个人利益为价值基础和最终目的，以此来防止集体法益不当扩张。这里并不要求每个集体法益都能被还原成具体个人法益，但将某种利益规定为集体法益必须要以更好地保护个人法益为最终目标。与之相反，如果集体法益与个人法益之间的关联过于遥远，就不能成为适格的刑法法益。另外，合理限缩集体法益的路径就是运用比例原则，某种利益要成为集体法益，需要具有目的的正当性以及刑法作为保护手段的合理性，即要考虑该法益是否对人类重要的利益，是否必须通过刑法而不是其它部门法来进行保护。

值得肯定的是，人类的基因安全是值得刑法保护的集体法益。按照目前的分类，基因编辑可以分为不可遗传的体细胞基因编辑和可遗传的生殖系基因编辑。对于可遗传性的基因编辑行为来说，一旦操作出现纰漏就会将有隐患甚至有害的基因流入到人类的基因池中，一个被污染的基因池必然会对人类后代的健康产生威胁。

保护人类的基因安全等集体法益是每个公民生命权与健康权的保障，是以人的利益为依归。其一，从保护目的正当性来说，基因安全是生物安全的重要组成部分，而生物安全可谓极端重要的法益。不仅内容涵盖国家安全、人类安全与个体安全，更关乎民众生命健康以及人类整体利益。其二，从刑法作为保护手段的正当性来说，生物安全风险具有复杂性、隐蔽性，一旦发生危险后果将具有严重性甚至不可挽回性。尤其在当今科技飞速发展的时代，只要基因编辑技术理论上存在风险就需要在技术层面和法律层面提前作出防范措施，倘若等到风险实际来临才想起保护为时已晚。需要借助刑法的力量来积极有效预防与控制社会风险，从而确保每一位公民的生命、健康以及人身安全不受侵犯。

基因科技类犯罪不同于类似于环境污染犯罪这种累积犯，不需要危害行为达到一定量级才能产生法益的侵害，也许只是一次不当的基因操作就完全有可能将有害的基因带入人类基因池造成无法挽回的后果，因此对基因安全这种集体法益予以保护也是为了提前防止对公民个人健康造成侵害[29]。刑法面临充满风险的新兴科学技术时，对法益进行予以前置化保护，对或然性的风险采取提前预防的措施具有正当性。

对于非法植入基因编辑胚胎罪侵犯的法益而言，笔者并不否认非法基因编辑行为对公共卫生管理秩序造成侵犯，但该行为绝不能停留在侵犯管理秩序的层面上。建立完善的管理秩序的初衷是为了更好地保护人身健康和基因安全这种实质性法益。保护公共卫生管理秩序法益只是过程与手段，最终仍要落脚于保护基因安全这样的实质性法益。

基因犯罪确实会伤害人的尊严，但是人的尊严抽象化、精神化概念本身具有模糊性、复杂性和两面性，若将其增设为刑法法益将会出现盲目滥用的问题从而给刑罚权肆意扩张提供空间，最终违背刑法的谦抑性和人权保障的机能。被基因编辑的对象，其个人的健康权甚至生命权是非法基因编辑行为侵犯的最显著的法益，但也要肯定基因安全等集体性法益本身具有独特的价值，因此基因犯罪侵犯的法益还要包括基因安全这样的集体法益。保护集体法益的最终目标要以更好地保护每个公民个体的生命与健康为依归。笔者认为，探讨非法植入基因编辑胚胎罪侵犯的法益不应只关注于公共卫生管理秩序、被编辑个体的生命健康两点，更要关注宏观层面上的基因安全等集体法益。因此，笔者认为，对于该罪名的研究不仅仅止于侵害法益，而且还有很多研究的空间，具体而言：

其一，该罪章节的合理性定位。该罪置于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，容易使人们忽视非法基因编辑行为对于人类整体的基因安全方面的危害。对于基因科技类的犯罪，究竟是放置本章为好还是其他章节(如刑法分则第二章妨害危害公共安全罪)更为合理？抑或是否刑法应当增设危害生物安全这一单独章节？

其二，此罪与彼罪的区分问题。本罪与非法行医罪的共同特征均是对于公共卫生秩序的违反。但本罪相较于非法行医罪的一个重要区别，后者更多的是对于个体生命健康的危害，而本罪的危害行为不仅体现对被编辑个体的生命健康的危害，更是体现对于人类基因池的一种污染，是对人类整个公众健康造成威胁。

其三，“情节严重”的判断标准。判断非法基因编辑行为属于情节严重的情形可以参考对于法益的侵害程度而定，比如可以考虑非法行为的次数和对于被编辑个体伤害的情况以及是否会对人类整体的基因安全和健康造成不利影响。相较于单纯违反公共卫生管理秩序的非法基因编辑行为，对于危害基因安全的基因编辑行为的则更应该属于更加严重的情形。

其四，《刑法修正案(十一)》新设立的罪名如何能够更好地发挥对基因犯罪的刑法规制作用？笔者认为，不应停留在仅侧重于对该罪侵犯法益的厘清，更应当警惕人们享受新兴科技高速发展带来的福利同时也会给人类的管理秩序、社会伦理、公众健康以及基因安全等各方面带来的冲击与挑战。维护人类基因安全、保障人类基因池的纯洁性也是维护国家生物安全的重要环节。因此今后还可以从研究本罪侵犯法益出发进一步拓展到生物刑法保护法益的研究。生物刑法保护的法益同样具有其独特性和复杂性，涉及人民群众的生命健康、财产安全、社会秩序与经济发展等多方面，从微观到宏观涵盖个体安全和公众安全。