不动产善意取得之争议问题研究——以借名买房为视角

张烜东

近年来,许多购买者为了规避房屋限购政策、减少税款或者享受优惠等目的,而借用他人的名义购买房屋并办理产权登记手续。〔1〕借名买房所涉及的情形很多,有的因违背国家政策、损害公共利益等原因导致合同无效。本文所探讨的仅限于不存在脱法行为的借名买房的情形。其中,借用他人名义购房之人为借名人,而登记名义人为出名人。〔2〕为了表述的便利,行文中的借名人常替之以真实权利人,出名人常替之以登记名义人。在借名买房的场合,房屋的购置款由借名人实际支付,并且一般由其对房屋进行实际占有、使用和收益。而出名人仅是登记于不动产登记簿之人,并没有实际出资。如此一来,就出现了产权登记与房屋的真实权利人不一致的现象。虽然借名人和出名人之间往往会通过订立借名合同,对房屋的权属作出明确约定,但是实践中出名人违背约定擅自处分房产的现象并不鲜见,进而引发了纠纷。由于借名买房纠纷所涉及的法律关系复杂,司法实践中各法院对此类案件之处理分歧较大。归结起来,主要有两种处理观点:第一种观点认为,出名人处分房产的行为属于无权处分,故只有在满足了善意取得的条件之后,买受人方可取得房屋所有权。例如,在“韩利祥与韩玉娟所有权确认纠纷”一案中,淄博市周村区人民法院认为:“不动产登记只具有推定的效力,涉案房屋由原告出资购买,购房手续及产权证亦由原告保管,因此原告应为案涉房产的实际所有权人。被告将房产出售予第三人,属于无权处分。第三人虽出于善意购买该房屋,但因产权转移尚未完成,不能构成善意取得。”〔3〕参见“韩利祥、李美含等与韩玉娟所有权确认纠纷案”,淄博市周村区人民法院(2017) 鲁0306 民初2750 号民事判决书。第二种观点则认为,出名人作为登记名义人,其对房屋的处分当然属于有权处分,买受人不必借助善意取得制度即可继受取得房屋的所有权。例如,在“李书俭确认合同效力纠纷”一案中,北京市第一中级人民法院在裁判书中写道:“出名人出售的是登记在自己名下的房屋,是有权处分而并非无权处分。借名人应当预见将房产登记在出名人名下的风险。且购房前看房并非买房的必经手续,买受人可以取得房屋的所有权。”〔4〕参见“李书俭确认合同效力纠案”,北京市第一中级人民法院(2017) 京01 民再93 号民事判决书。这两种不同的裁判思路最终将会导向不同的裁判结果,进而出现同案不同判之现象,损害司法的公正性。因此,有必要分析分歧其产生的原因,以期在理论上达成共识,并助益于司法实践。具体而言,包括以下几方面的内容:第一,无权处分的认定问题。在不动产交易中,何为无权处分?在不动产以登记作为物权变动的生效要件的情况下,出名人因登记而成为房屋名义上的“所有权人”,那么其是否也享有对房屋的处分权?对此问题之解答,涉及我国对不动产物权变动的模式选择问题以及不动产登记的法律意义。第二,在出名人违背合同约定,擅自处分房屋时,买受人的“善意”标准该如何把握?是单纯以不动产登记簿的公示状态为准,还是需要课以其他注意义务?买受人的善意认定时点与动产交易有何区别?受让不动产应理解为申请登记之时抑或登记完成之时?第三,在善意取得制度中,真实权利人与买受人的利益分属两个不同的阵营。善意的买受人依据登记这一权利外观而获得法律的保护,真实权利人因此丧失标的物所有权,这无疑体现了法律更加青睐于对交易安全的保护。但是买受人取得标的物所有权仅需其自身符合法律规定的相关要件即可,还是另需来自真实权利人的归责性的支持方更具正当性?这涉及财产的静态安全与动态安全的平衡问题,不可谓不重要。下文将围绕这些问题,对借名买房中的善意取得适用问题展开分析。

没有无权处分,就没有善意取得。因此,无权处分的认定问题,是本文研究的起点。《民法典》第311 条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一) 受让人受让该不动产或者动产时是善意;(二) 以合理的价格转让;(三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人……”可见,《民法典》延续了《物权法》106 条的规定,维持了不动产可以适用善意取得的规定,且在体例安排上,仍将之与动产善意取得置于同一条文之中。按照法条的文义,不动产善意取得的发生,一般需要满足无处分权人处分不动产、受让人的善意、合理的转让价格以及已经办理了移转登记四个要件。可见,无权处分的认定,是善意取得制度可否适用的前提条件。然而在不动产交易中,如何认定无权处分?以借名买房为例,出名人受借名人之托,成为不动产法律意义上的“所有权人”。若出名人未经借名人同意,擅自处分不动产的,是否构成无权处分?因为我国的不动产物权变动以登记作为生效要件,因此即有学者认为,“在借名登记的情况下,出名人因在登记机构办理了登记手续而取得房屋所有权,其为真实的不动产权利人,对不动产的处分当属有权处分。借名人与出名人的内部买房约定,不能对抗合同以外的第三人。”〔1〕参见程啸:《不动产登记簿的权利事项错误与不动产善意取得》,载《法学家》2017 年第2期,第50 页。此观点显然把登记直接视为所有权的“来源”,在认定登记名义人为所有权人之后,进而肯定其对标的物的处分权,从而否定善意取得的适用空间。笔者认为,此观点值得商榷。若第三人可因登记而取得对不动产的处分权,那么其亦可因占有而取得对动产的处分权,这显然混淆了作为物权变动的原因行为与交付(或登记) 的事实行为,不符合物权变动的基本法理。

(一) 登记与原因行为

登记作为一种公示手段,主要目的在于保护交易安全而非创设权利。《民法典》第216 条第1 款规定,不动产登记簿是物权归属和内容的根据。在民法理论上一般称之称为权利正确性推定原则,〔2〕黄薇:《中华人民共和国民法典物权编释义》,法律出版社2020 年版,第22 页。其本质是在诉讼中对当事人的证明责任进行分配,与实体权利的归属并无直接关联。从物权变动的角度观之,因为我国采取的是“债权形式主义”,只有“原因行为”(债权合意)配合登记才能发生不动产物权变动的效果。登记作为不动产物权变动中的最后一个步骤,虽为物权变动的生效要件,但其本身并非赋权行为,作为“原因行为”的债权合意才是物权变动效力的来源。〔3〕参见郭明瑞:《关于物权法公示公信原则诸问题的思考》,载《清华法学》2017 年第2 期,第33 页。最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一) (法释〔2016〕 5 号,以下简称《物权法解释一》) 第2 条规定:“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持。”此规则即旨在矫正“债权形式主义”之下单纯以不动产登记作为物权确权根据的问题。〔4〕孙宪忠:《〈物权法司法解释(一) 〉 与交易中的物权确认规则》,载《法律适用》2016 年第11 期,第54 页。这一思想在执行领域也得到了法院的支持。江苏省高级人民法院于2015 年7 月发布的《执行异议之诉案件审理指南》第19 条规定:“人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行,案外人以其与被执行人存在借名登记关系,其系房屋实际所有权人为由,请求对该标的物停止执行并确认所有权的,原则上不予支持。但是案外人有充分证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是真正产权人,且不违反国家利益、社会公共利益的除外。”正因如此,不动产物权变动的原因行为无效或者被撤销的,不动产物权即使办理了登记也会被撤销。相反,如果原因行为有效,登记因程序违法被撤销的,权利人仍可要求对方当事人继续履行原因行为所设定的义务,协助办理登记手续并获得不动产物权。可见,相对于债权合意的基础地位而言,不动产登记具有从属性。只有当登记的指向与债权合意的指向一致时,才会产生正确的实体法效果。

因为在债权形式主义之下,登记被视为履行合同的事实行为,无需作成独立的物权合意,因此在借名买房中,登记的指向显然为登记簿所载之人,即出名人。那么债权合意的指向为谁呢?在此需要考察达成债权合意的双方当事人。根据房屋买卖合同订立主体的不同,借名买房可以进一步区分为两种情形:一是出名人仅提供购房所需的相关材料,订立合同和办理登记等事宜皆由借名人为之。二是出名人除了提供购房所需材料之外,还受借名人之托办理上述其他事宜,而借名人仅提供购房资金。因此,买卖合同的主体可能为出卖人与借名人,也可能为出卖人与出名人。在第一种情形下,债权合意在出卖人与借名人之间达成当属无疑。在第二种情形下,债权合意是否在出卖人与出名人之间达成呢?此时需要考察双方当事人的意思表示。就出名人而言,其虽作为合同缔约方,但是并无购买房屋的意思表示。对于出卖人而言,其当然有出售房屋的意思表示,但其追求的只是交易结果的达成,一般而言并不会在意合同的缔约方是谁。因此,出卖人让与房屋的意思表示应理解为借助出名人向借名人作出,并与借名人购买房产的意思表示达成合意。〔1〕参见杨代雄:《借名购房及借名登记中的物权变动》,载《法学》2016 年第8 期,第34～35页。因此,虽然登记的指向为出名人,但是债权合意的指向却为借名人。所以在登记指向与债权合意的指向发生偏差的情况下,出名人因为缺少了原因行为的支持,并不能仅凭借登记而取得不动产所有权。

在比较法上,确有将登记视为权利本身的例子,典型者如《德国民法典》第892 条。〔2〕本条规定:“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人,土地登记簿中所记载的内容应视为是正确的,对其正确性提出的异议已进行登记的或者取得人明知其为不正确的除外。权利人为了特定人的利益而限制其处分已登记于土地登记簿中的权利的,该项限制仅在土地登记簿中有明显记载或者为权利取得人所明知时,始对权利取得人发生效力。”“取得权利应当登记的,权利取得人知悉前款事实的时间以提出登记申请的时间为准,根据第873 条的规定所必需的协议是在以后签订时,以协议成立时间为准。”但首先,德国的物权变动模式采取的是物权形式主义,登记是一个物权行为,需要一个独立于买卖合同的合意,且不受原因行为无效的影响,从而有别于我国的债权形式主义。其次,不同于《民法典》物权编第216 条的程序性推定功能,第892 条作为实体法规范,直接将登记的权利视为权利本身,〔1〕鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),法律出版社2004 年版,第489 页。具有绝对的公信力,登记名义人即为真正的所有权人。而按照我国目前关于不动产登记的规则设计,体现的只能是登记的相对公信力。因为登记公信力的强弱与登记信息能否准确反映不动产的权属状态密切相关。要保证登记具有高度的公信力,登记机构就应当对当事人提交的材料进行实质审查。〔2〕即登记机构要审查材料所反映的法律事实是否真实、合法、有效,尤其是要对导致权利变动的法律事实的真实性、合法性加以审查。参见梅瑞琦:《不动产登记公信力制度基础研究——兼论我国登记制度构建》,载《河南财经政法大学学报》2015 年第4 期,第89～90 页。而碍于登记机构自身的权限和审查能力的限制,一般认为,对于当事人的申请材料,只能遵循以形式审查为主、实质审查为辅的原则。〔3〕参见尹飞:《不动产登记行为的性质及其展开——兼论民法典编纂中不动产登记制度的完善》,载《清华法学》2018 年第2 期,第54 页。这决定了我国的不动产登记所表现的只能是一种不完全的公信力,即相对公信力。〔4〕参见刘贵祥:《论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心》,载《法学家》2011 年第5 期,第104 页。因此,在我国现行法下,无法是从物权的变动模式观之,抑或从登记的公信力观之,都无法将登记名义人等同于真实的所有权人。

(二) 无权处分:登记与原因行为的偏离

可见,在借名买房中,正是因为登记与真实的债权合意发生了偏差,使登记名义人与真实权利人一分为二,造成了“登记错误”的结果,〔5〕不动产登记错误包括权利主体错误与权利内容错误,限于本文的主题,此处仅探讨权利主体登记错误。进而导致了无权处分的发生。质言之,登记错误是不动产善意取得制度的适用前提。但登记名义人究竟属于完全无处分权或是处分权受限,应该根据登记错误的类型来决定。〔6〕①A 公司通过拍卖取得了B 公司被法院强制执行的一套房屋但未办理登记。C 公司与法院执行局法官合谋伪造拍卖成交确认书与法院的协助执行通知书,将房屋登记在了C 公司名下,此时C 公司对于房屋完全无处分权;②登记机构将A、B 共有的房屋登记为A 单独所有,此时A 对于共有的房屋的处分权受限。参见程啸:《不动产登记法研究》,法律出版社2018 年版,第313～314 页。

其实,在不动产交易中,导致登记错误的情形很多,并不限于借名买房的情况。有因登记机构的疏漏造成的,也有因登记机构与第三人合谋改变真实登记样态的,也有许多是当事人“自愿”将不动产登记在他人名下。例如真正权利人借用他人名义进行登记、共有的不动产只以一人的名义进行登记等。借名登记即属于其中的一种常见情形,其与夫妻之间的房产登记较为相似,实践中夫妻共有的房产大多只登记在夫妻一方名下。即登记都反映了当事人的真实意愿,但登记簿上所载,却并未正确反映不动产的权利状态。就此有学者认为,夫妻共有房屋登记在一方名下是夫妻意思自治的结果,不属于当事人提供虚假资料导致的登记错误,也不属于登记机构自身的原因所致,但也属于登记瑕疵,发生登记错误的法律后果。〔1〕参见孙若军:《论我国不动产善意取得制度的完善——以遏制夫妻共有房屋被一方擅自处分为视角》,载《浙江工商大学学报》2013 年第3 期,第48 页。除了当事人的因素之外,就事实层面而言,我国的不动产登记制度虽然趋于完善,但是仍存在其不可克服的缺陷。例如:不动产买卖合同的订立与办理过户登记之间往往存在一定的时间间隔。在此期间,买受人虽已实际占有房屋,但不动产却尚未完成权属变更登记;又如不动产买卖合同被撤销,而登记尚未变更;被继承人死亡,遗产即刻发生物权变动,但继承登记必然滞后于该物权变动,因此在办理变更登记之前,登记错误将持续存在。此时只要登记的权利被处分,无权处分即现实发生。就此有学者将登记错误总结为:登记错误是指登记没有真实表明不动产物权状况,在权利与外观之间出现偏离的现象。真实权利的判断,要从当事人以发生物权变动为目的的实体法意思表示中去寻找,登记状态与该意思表示内容相符的,方为正确。〔2〕常鹏翶:《善意取得的中国问题——基于物权法草案的初步分析》,载张双根等主编:《中德私法研究》(第2 卷),北京大学出版社2006 年版,第69 页。笔者赞同此观点,即对于登记错误的理解,不应局限于因登记机构的疏漏而导致的登记与实情不一致的情况,而应作扩大解释,凡是登记簿上所载与真实权利状况不一致的,皆为错误。

那么,在错误登记的情况下,究竟谁享有对不动产的处分权?笔者认为,出名人与借名人都是无权处分人。对于出名人而言,其虽为登记名义人,但因登记与原因行为的偏差且受到借名合同的约束,〔3〕在陈林荣与成都市青白江区普泽小额贷款有限公司案外人执行异议之诉一案一审民事判决书中,成都市青白江区人民法院认为,虽然涉案房产登记在黄磊、芮雪名下,但黄磊、芮雪违反《借名购房合同》的约定将该房屋抵押给普泽公司,构成无权处分。参见“陈林荣与成都市青白江区普泽小额贷款有限公司案外人执行异议案”,成都市青白江区人民法院(2019) 川0113 民初3579 号民事判决书。因此仍没有处分权限。有学者认为,当出名人向第三人转让房产时,对于借名人而言,属于无权处分;但对于第三人而言,是有权处分。有权处分和无权处分,是针对不同的当事人而言的。〔1〕参见赵秀梅、尹小鹭:《不动产善意取得中无权处分认定研究》,载《北京理工大学学报(社会科学版)》2018 年第6 期,第121 页。笔者认为,第三人因不动产登记而信赖出名人的处分行为为有权处分不能作为出名人是否享有处分权的判断标准。分析善意取得的构成要件可知,处分人究竟是有权处分还是无权处分,是针对真正权利人而言的。第三人依权利外观而产生的对于处分人有权处分的信赖,应该是属于构成要件之“善意”的内容而非构成要件之“无权处分”的内容。即在登记权利人和第三人的交易中,权利推定规则不应适用,应当依据真实的权利状况来判断交易当事人是否构成无权处分。〔2〕王利明:《不动产善意取得的构成要件研究》,载《政治与法律》2008 年第10 期,第4 页。例如甲将不动产抵押给乙,并办理了抵押登记。但因为工作人员的操作失误,将附着在甲不动产之上的抵押权错误涂销。虽然此时登记簿上的甲的不动产已经没有权利负担,但是甲仅能出让有抵押权负担的不动产,若其出让无抵押权负担的不动产,则同样构成无权处分。〔3〕参见叶金强:《物权法第106 条解释论之基础》,载《法学研究》2010 年第6 期,第63 页。在否认了出名人的处分权后,那么作为实际出资、使用不动产的借名人是否享有处分权呢?笔者认为,借名人同样没有此权利。虽然借名人得以实际控制不动产,但因为其不是登记名义人,所以欠缺对不动产的权利外观。只有在变更登记之后,事实上的物权人与名义上的物权人重新合一之际,才能恢复对不动产的圆满支配。

在登记错误的情况下,登记名义人为无权处分,买受人善意的认定对不动产所有权能否终局性移转具有决定性意义。但因为善意作为买受人的心理活动难以为外人所知晓,所以在司法实践中存在认定上的困难并容易产生分歧。因此,必须将善意的认定客观化,〔4〕颜梅林:《不动产善意取得之善意要件认定研究》,载《温州大学学报(社会科学版)》2013年第1 期,第83 页。即只有在客观上出现应当由买受人负责的情况时,才能对其提出主观上的问责。《民法典》物权编第311 条对于买受人所罗列的要求,其实就是要将善意以某种肉眼可见的形式固定下来。在此探讨善意认定过程中争议较大两个方面:一方面是在登记作为公示手段的情况下,能否以重大过失为由否定买受人的善意?换言之,买受人除了对登记信息的信赖之外,是否还被课以其他的注意义务?另一方面是善意认定的时点问题。因为随着交易的进行,买受人对于标的物与出卖人处分权限的认知也可能发生变化,因此善意的界定时点就显得尤为重要,其关乎原权利人与买受人的利益平衡,甚至会影响交易的安全与秩序。

(一) 善意与重大过失

在民法上,尚无关于善恶意的统一定义。一般认为,善意是指行为人在从事法律行为时不知道或无法知道其行为缺乏法律根据,而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。恶意作为与善意相对的概念,一般是指行为人在从事法律行为时,明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态。〔1〕马开轩:《论善意、恶意在民法上的体现》,载《学习论坛》2009 年第6 期,第78 页。虽然善意系指“不知”、恶意系指“明知”在理论上已属通说,但何谓 “不知”以及如何判断“不知”,却未有定论。另外,若仅以知与不知来衡量善恶意,则显然没有过错制度的适用余地。〔2〕过错分为故意与过失,过失根据其程度不同,又可进一步分为重大过失、一般过失与具体过失。参见程啸的《侵权责任法》一书第269 页。因为即使是因重大过失而不知,也仍为不知,而不知即为善意。《民法典》第311 条关于善意取得的规定中,未对何为善意作进一步的解释。但是《物权法解释一》第15 条却规定:“受让人受让不动产或者动产时,不知道转让人无处分权,且无重大过失的,应当认定受让人为善意。”即《物权法》司法解释直接在善意的判定中引入了重大过失这一《侵权责任法》领域的概念,并以此来否定买受人的善意。

究其原因,笔者认为主要包括以下两点:第一,若第三人对某一事实不知情,是由重大过失所致,却仍可以照其所欲发生法律效果进而导致真实权利人的权利受损,有违公平原则。因为重大过失表明第三人对自身权利的漠视几乎达到了极致,在比较法上,重大过失很多情形下都被当作故意来对待,因此法律当然可以否定第三人的权利主张。第二,重大过失可以作为当事人之间分摊调查成本与控制交易风险的要素,进而使交易的安全与效率处于动态平衡之中。因为在第三人明知的情形下,当然无需花费成本核实权利与其外观是否一致,因此第三人明知出卖人无所有权或处分权仍选择与其进行交易,属于自甘风险的行为,则当然由第三人承担不利后果;若第三人对权利与外观不一致的情况并非明知,而是仅存疑惑,则需要付出相应的调查核实成本,若其应该采取相应的调查措施却没有为之,此时的风险分担问题,取决于第三人的注意义务的大小。〔1〕石一峰:《私法中善意认定的规则体系》,载《法学研究》2020 年第4 期,第137 页。若第三人负有的较高的注意义务而没有为之,则法律认为其应当知道却不知道,即存在重大过失而无法善意取得。若第三人负有的注意义务较低,则法律并不会对其提出问责,这也是一般的过失并不会否认第三人善意的原因,此时仍由真实权利人承担不利后果。这在《民法典》第313 条善意取得的法律效果上已有体现。照其规定,善意取得动产后将导致动产之上的原有权利消灭,但是受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。〔2〕虽然此条是关于动产善意取得的规定,但其同样准用于不动产善意取得。参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2017 年版,第91 页。即法律以应当知道为由剥夺了受让人本可以享受的利益。在比较法上,同样有例可循。例如《德国民法典》第122 条即将“应当知悉”与“因过失而不知”等同。因此,综合以上的分析,我们可以得出如下结论:虽然善意本身并不包括过失,但过失可以作为判断主观善恶意的考量因素。若行为人违反交易中所负的注意义务,达到了重大过失(应当知道却不知道) 的程度,则可能丧失法律给予的有利待遇。〔3〕参见曾江波:《民事善意制度研究》,《北大法律评论》2004 年第4 期,第495 页。

对于动产而言,因其流动性远高于不动产,其占有人可能是动产的保管人、承租人、质权人等,所以权利与外观相互分离也成为常态。正因如此,除了出卖人对标的物的占有之外,买受人还负有结合具体的交易环境、交易对象等一系列因素并排除合理怀疑之后,方能善意取得动产所有权。若买受人存在重大过失,则排除善意取得的适用。学界对此已经达成较为统一的意见。相较于以占有作为公示手段的动产而言,以登记作为公示手段的不动产非经登记无法发生物权的变动,加之行政手段的支持,权利与外观分离的情况较少,登记因此得以享有较高的公信力。就此有学者认为买受人因登记的存在而豁免了探知物权真相的义务。即登记之外的因素,并不能构成不动产交易中所必需的审慎状况。〔4〕参见常鹏翱:《善意取得的中国问题——基于物权法草案的初步分析》,载《中德私法研究》,北京大学出版社2007 年版,第15～16 页。即使受让人对于登记簿不正确的原因事实有所认识,但怠于由此推知其不正确者仍为善意。〔1〕戴永盛:《论不动产冒名处分的法律适用》,载《法学》2014 年第7 期,第129 页。但是,在具体适用中,排除故意的善意标准仍有一定的扩大解释空间。比如,取得人知道标的物正处于诉讼之中,或知道此为可撤销的登记,则视为知道登记簿不正确。如果取得人固执己见,坚持认为土地登记簿正确,则不会照其主观认识认定其为“不知道”,而应视为其知道。Westermannetal.,Sachenrecht,2011,S.711.甚至有学者借鉴比较法,认为只要第三人取得的物权是在不动产登记簿中登记的物权,即可认定第三人为善意,第三人是否查阅了登记簿在所不问。〔2〕常鹏翱:《物权法典型判例研究》,人民法院出版社2002 年版,第199 页;申惠文:《不动产善意取得与登记公信力之比较》,载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2008 年第4 期,第66 页。

笔者认为,虽然不动产登记有国家权力机关为之背书,但是如前所述,登记机构对不动产登记并不负有完全的实质审查义务,且现实中的交易状况远非法律之预设所能及,所以我们不能为了强化登记的公信力,而人为限制买受人的注意义务,将登记的内容作为买受人善意的全部来源。诚然,登记所载可以弥补买受人在交易中的信息劣势地位,但这并不意味着完全免除了买受人自身对交易信息的探知义务。强调降低获取信息的成本并非意味着要厚待那些对自身权利漠不关心的人。〔3〕参见刘保玉、郭栋:《权利外观保护理论及其在我国民法典中的设计》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2012 年第5 期,第66 页。否则未免有鼓励买受人忽视正常交易中应负的注意义务之嫌疑。可是,登记毕竟不同于占有,对第三人的注意义务要求越高,对登记簿的公信力削弱就越大,甚至会否认不动产物权登记簿存在的意义。在“庄勤惠、陈科武、中国工商银行股份有限公司广州第一支行金融借款合同纠纷案”中,广东省高级人民法院即认为,银行已对抵押房产是否存在共有人进行了核实,陈科武、周友明作为按份共有人亦均签字确认。故在陈科武、周友明未披露存在其他未登记的共有人的情况下,苛求银行审查抵押权的设立是否经过其他未登记共有人的同意,势必影响不动产登记的公信力,亦不合理地加重了银行的审查责任。因此,应认定银行已经尽到审慎注意义务,并无重大过失。〔4〕参见“庄勤惠、陈科武、中国工商银行股份有限公司广州第一支行金融借款合同纠纷案”,广东省高级人民法院(2019) 粤民再231 号民事判决书。所以,为了平衡登记之公信力与第三人注意义务的关系,应将第三人的注意义务限定在“能推导出登记簿不正确的事实”的范围内较为适宜。〔5〕王洪亮:《论登记公信力的相对化》,载《比较法研究》2009 年第5 期,第38 页。然而何谓“登记簿不正确的事实”则需要结合具体案情进行认定。因为不动产具有较高的价值,所以当事人在交易之时一般都持较为审慎的态度,若无特殊事由,买受人一般会对不动产进行实地考察,若买受人发现不动产由他人实际占有的情况下,理应引发警惕和关注。司法实践即有法院认为,虽然房屋登记在出名人名下,但在房屋由借名人实际占有使用的情况下,买受人没有对房屋的实际情况进行考查,对房屋地理位置、房屋面积、屋内构造等相关情况均不了解,不符合市场交易习惯,有违于常理,应认定买受人未尽审查注意的义务,其购房行为存在重大过失,不能善意取得房屋所有权。〔1〕参见“张福猛与汪娟、聂超所有权确认纠纷案”,白城市中级人民法院(2018) 吉08 民终713 号;“蔡鸿与练广华确认合同无效纠纷案”,清远市中级人民法院(2016) 粤18 民终565 号。若不动产不是由借名人实际占有,但买受人在交易过程中获取的信息已经和登记的内容出现明显冲突可能性的,同样应该引起买受人对不动产转让人处分权的合理怀疑。此时买受人就应当谨慎交易,进一步调查或要求对方提供更多的证据,如购房的合同、发票等相关文件资料。〔2〕参见叶金强:《论善意取得构成中的善意且无重大过失要件》,载《法律科学》2004 年第5期,第84 页。若买受人仍“一厢情愿”地以登记的信息为准而进行交易,应认为其存在重大过失而非为善意第三人。〔3〕因为在买受人知道不动产由他人占有的情况下,并不能直接得出买受人“明知权利主体错误”的结论,所以解释为买受人存在重大过失较为合适。另外,交易的当事人之间是否存在亲密关系,往往也会成为认定重大过失的关键。例如,甲与乙是夫妻关系,丙为二人的共同好友。在甲或乙单方向丙处分共有房屋时,丙基于与甲乙亲密关系,应询问另一方。且因为丙与甲乙是共同好友的缘故,往往对两人所有的不动产有所了解,出现夫妻一方单独处分不动产时应引发受让人的合理怀疑,基于此种怀疑,丙应尽合理和必要的询问义务。若未加询问而直接受让不动产的,应认定其构成重大过失。〔4〕参见杜万华:《物权法司法解释(一) 理解与适用》,人民法院出版社2016 年版,第387 页;肖大明:《不动产无权处分中善意的认定》,载《人民司法》2018 年第17 期,第53 页。而在“向可文与孙艳、陈秀英及中国工商银行股份有限公司深圳湾支行、中原地产代理(深圳) 有限公司确认合同无效纠纷”一案中,法院认为,如果出卖人与买受人为初次交易,买受人在不认识出卖人及其配偶的情况下,买受人一般难以有确切渠道了解出卖人的基本情况,更无法了解出卖人及其配偶之间是否存在夫妻内部矛盾,基于对不动产登记簿的信赖,买受人一般不会“高度怀疑”出卖人处分不动产的权利,也不应苛责买受人应尽到调查询问的义务。因此,以一般的普通人的知识、经验为基础,买受人已尽到了相关审查义务,并不存在其知道或者应当知道出卖人处分房产时未经其他共有人同意的权利瑕疵,并无重大过失。〔1〕参见“向可文与孙艳、陈秀英及中国工商银行股份有限公司深圳湾支行、中原地产代理(深圳) 有限公司确认合同无效纠纷案”,深圳市中级人民法院(2018) 粤03 民终23059 号民事判决书。因此总而言之,在登记公信力的支持下,仍存在重大过失的适用空间,但是应该结合具体的交易情况和举证责任的分配规则谨慎认定。一般而言,不能课以第三人“主动调查”的义务,而只能在交易信息已经与登记信息产生强烈冲突之后,要求第三人应尽一定的“求证”义务。

(二) 善意认定的时点

因为交易是一个持续的过程,所以法律必须对买受人善意持续的时间即认定的时点问题做出规定。按照《民法典》第311 条之规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,受让人欲善意取得,其条件之一必须满足在受让不动产或者动产时是善意的。在不动产交易中,对于“受让时”作何理解主要存在三种观点:交付标的物时;申请登记时;登记完毕时。持第一种观点的学者认为,第311 条并未区分动产和不动产,且在同一条款中对二者进行规定,因此受让均以标的物交付时为准。持第二种观点的学者认为,因为登记的过程以及登记的时耗并非当事人所能左右,所以以申请登记时作为善意的时点更为合理,同时于受让人而言也更为有利。〔2〕参见王泽鉴:《民法物权》,中国政法大学出版社2001 年版,第124 页。且善意认定的时点一般以行为时为准,法律评价的对象是当事人行为之时而非行为结束之后。因此只要受让人申请登记时为善意,就足以表明其行为的正当性。所以即使此后买受人知悉出卖人无权处分,也不妨碍善意取得的构成。〔3〕王利明:《善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111 条为分析对象》,载《中国法学》2006 年第4 期,第85 页。持第三种观点的学者认为,一个完整的受让过程应当完成所有权的转移,不动产所有权的转移在登记后始为发生,因此只有在登记完毕时仍为善意者才适用善意取得。〔4〕崔建远等:《物权法》,清华大学出版社2008 年版,第128 页。

笔者认为,第三种观点较为合理,且最有利于平衡真实权利人与买受人之间的利益。《民法典》第214、224 条区分了动产与不动产的转让,动产的转让自标的物交付时生效,不动产的转让自登记时生效,不能以二者规定于同一条文中而曲解立法原意,因此第一种观点明显不可取。后两种观点皆以登记作为善意的认定时点,但一种主张为申请登记之时,另一种主张为登记完毕之时。按照311 条之规定,转让作为移转标的物的始点,是对于出卖人而言的,而受让作为转移标的物的终点,是对于买受人而言的。因为除了即时交易外,出卖人转让标的物与买受人受让标的物,往往并不处于同一时点,因此转让与受让的时点并不会重合。对于不动产而言,移转占有并不会发生所有权变动的效力,因此在申请登记之时,为“转让”(即标的物移转的始点),而登记完成之时,方为“受让”完成(即标的物移转的终点)。另外,结合《民法典》第214 条之规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力”,即权利记载于登记簿时方才受让完成,同时发生效力。因此,善意的时点应该延续至完成登记之时,买受人才能取得不动产所有权。从另一角度而言,若在登记完成之前,出名人发现了借名人私自出售房产的事实,其当然可以请求借名人与买受人撤回登记申请。〔1〕《不动产登记暂行条例》第15 条第2 款规定:“不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前,申请人第十六条可以撤回登记申请。”若认为买受人在申请登记之时就已经取得不动产所有权,则借名人只能请求出名人承担违约责任,显然有违公平。

买受人善意取得不动产所有权的同时,原权利人的权利归于消灭。法律之所以创设善意取得制度,是因为买受人所代表的交易安全与公共利益具有同质性,遂成为优先保护的对象。〔2〕参见耿林:《不动产善意取得制度的法政策研究》,载《清华法学》2017 年第6 期,第111页。但是对于原权利人而言权利的丧失毕竟是一种不利益的承担,因此除了买受人方面的要件外,是否需要来自其自身的归责事由方更具正当性?

在动产交易中要发生善意取得,动产占有的形成必须基于原权利人的意思,〔3〕参见程啸:《不动产登记法研究》,法律出版社2018 年版,第326 页。即原权利人导致了权利外观的产生。动产占有根据其发生的原因不同,可以分为“占有委托物”和“占有脱离物”两类。占有委托物,是指占有人基于真实权利人的意思(如租赁、保管等合同关系) 而占有标的物;占有脱离物,是指占有人非基于真实权利人的意思而占有标的物(如对赃物、遗失物、遗忘物的占有)。占有脱离物有条件地适用善意取得或根本不适用善意取得,而占有委托物原则上都可以发生善意取得。〔1〕梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2016 年版,第192 页。可见,“无归责性即不应承担不利益”作为一项普遍的法律原则,在动产善意取得中已经有所体现。参照动产善意取得,可以得出,不动产善意取得中,原权利人的归责性应表现为登记的发生系基于其自由的意思表示。但有学者对之持相反意见,其认为买受人最终能否取得标的物的所有权,无须考虑原权利人的意思,也无须考虑原权利人与登记错误的形成之间是否存在因果联系。无论促成登记错误的原因如何,都不影响不动产善意取得的适用。即第三人的善意保护仅仅建立在权利外观之上,不动产善意取得中并没有一个像动产善意取得那样同时存在权利外观与诱因原则的平行制度。〔2〕参见耿林:《不动产善意取得制度的法政策研究》,载《清华法学》2017 年第6 期,第112页;冉克平:《论冒名处分不动产的私法效果》,载《中国法学(文摘)》2015 年第1 期,第176 页。笔者认为,无论是动产或是不动产,真实权利人丧失权利的原因都要从自身发掘,而不能从第三人处寻找依据。真实权利人之所以蒙受损失,是因为其对权利外观的形成具有可归责性。〔3〕参见刘晓华:《权利外观责任的司法实现——以善意取得为视角》,载《法学论坛》2013 年第4 期,第115 页。但是应予注意的是,可归责性的判断不等于有无过错的判断。过错是归责性的一种形式,但过错原则并非权利表象责任框架内唯一的归责标准。在没有过错的情况下,也可以有其他的归责基础,只是该归责性基础系基于其他归责原则而确定。例如本人引起了权利的表象,或该表象是在他的控制领域和风险范围内产生的。参见叶金强:《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2010 年第5 期,第40 页。如果真正权利人没有可归责事由,也会被剥夺权利,财产的静态安全便失去了保障。〔4〕参见李国强:《论不动产善意取得的构成与法律效果——评“连某诉臧某排除妨害纠纷案”》,载《山东社会科学》2016 年第11 期,第97～98 页。既然在动产善意取得中,归责事由考虑的是动产占有之发生是否基于原权利人的意思,那么与之相应,对于以登记作为公示手段的不动产而言,就应该考虑不动产登记之发生是否基于原权利人的意思。

在借名买房中,真实权利人往往择其信任的亲友作为登记名义人,而正是此借名登记给登记名义人日后处分房产提供了便利,为其埋下了安全隐患。或者说,借名登记的行为正是真实权利人丧失权利的归责事由。对此,可以参照占有委托物作进一步说明。因为无论是借名登记或是委托物的占有(即权利外观的形成),都是当事人协商一致的结果,其中都体现了真实权利人的意思。因此真实权利人也应该预见标的物可能面临被占有人或登记名义人处分的风险。〔1〕德国学者沃尔夫认为,只有当所有权人至少是自愿地将占有转让给进行出让的非所有权人时,法律才承认这种不利后果。因为所有权人如果将自己的占有托付给第三人,而第三人通过处分所有权滥用了这种信任,所有权人必须自己承担这种风险。如果所有权人非自愿地丧失物的占有,这使得所有权丧失没有更多的合理根据。[德] 曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002 年版,第284、292 页。与之相对,若标的物之处分不可归因于真实权利人,则法律也不应让其背负丧失权利的风险。例如,行为人冒名处分不动产的(在动产中表现为对脱离物的处分),一般不能适用善意取得制度,因为处分之发生并没有可归咎于真实权利人的直接原因,所以善意取得的适用也应受到限制。因此,在不动产交易中,欲发生善意取得,除了满足法律规定的基本条件之外,还应该考虑处分人是否基于真实权利人的原因而成为不动产的登记权利人,方更具合理性。

除了善意取得之外,在其他因权利外观导致真实权利人的利益受损的例子中,往往也存在着对本人的可归责性要求,表见代理即为一例。在最高人民法院适用《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》判定表见代理的案件中即体现了这一立场:“私刻印章或者伪造代理权凭证的,本人不具可归责性,亦无须承受代理行为的法律效果”。〔2〕参见“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”,最高人民法院(2008) 民二终字第124 号民事判决书。因此,因权利外观而导致本人利益受损、相对人获得优待的案件中,除了相对人对权利外观的信赖之外,尚需与本人相关的因素才获得更大程度的正当性,即本人须以可资谴责的方式诱发了权利外观,本人才应承受与自己意愿相悖的负担。〔3〕参见杨芳:《〈合同法〉 第49 条(表见代理规则) 评注》,载《法学家》2017 年第6 期,第165 页。

《民法典》合同编第597 条是关于“无权处分合同效力”的规定:“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定”。其承继的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第15 条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3 条第1 款的规定,采纳了无处分权不影响买卖合同的效力之说。〔1〕崔建远:《无权处分再辨》,载《中外法学》2020 年第4 期,第2 页。按照本条的规定,若出卖人只是单纯欠缺对标的物的处分权,其并不足以影响买卖合同的效力。因为按照《民法典》第143 条民事法律行为有效要件之规定,处分权并不在其中。就此有学者认为,由于无权处分合同一概有效,故而无权处分合同下的物权变动依照一般物权变动规则足矣,而无需适用作为特别规则的善意取得。如此,善意取得制度将被“架空”。〔2〕参见沈健州:《无权处分再研究》,载《社会科学家》2015 年第11 期,第117 页。笔者认为,虽然按照一般的权利转移规则,只要合同生效外加移转登记,房屋的所有权就会发生变更,照此买受人似乎已经不需要在满足善意取得的条件之后方能取得标的物的所有权,但是此所有权的取得只是暂时性的,买受人能否最终保有标的物还需要依赖于其他条件是否满足。详言之,在无权处分的买卖合同有效的情况下,出卖人负有转移标的物所有权的义务。此时可以分为三种情况:其一,若订立合同后出卖人从真正所有权人处取得了所有权或处分权,则移转登记将使得标的物的所有权得以终局性转移。其二,若买受人明知或因重大过失而不知道出卖人没有处分权,且订立合同后出卖人仍没有取得处分权,此时虽然无法适用善意取得制度,但买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。〔3〕在出卖人没有取得处分权,买受人恶意(明知) 的情况下(此时合同无效),即使办理了产权转移登记,原所有权人也可以恶意串通损害第三人利益为由,主张撤销登记。其三,出卖人虽然没有取得处分权,但是买受人符合善意取得构成要件的,此时买受人的善意将弥补出卖人处分权的欠缺,标的物的所有权同样得以移转。