疫情防控中的宪法功能研究

杜成胜

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

2020 年初，武汉爆发的新冠肺炎疫情在很短时间内迅速蔓延到全国。这次疫情传播速度之快，影响范围之广和造成损害之大，是我国历史上少有的由公共卫生事件引发的社会风险。面对突如其来的疫情，2020 年2 月3 日，在全面中央依法治国委员会第三次会议上，习近平总书记强调要从立法，执法，司法和守法这几个环节发力，全面提高依法抗疫和依法治理能力，为疫情防控工作提供有力的法治保障。疫情防控越是到了吃紧的时候，就越要依法防控，保持各项抗疫工作依法进行。宪法功能在我国疫情防控初期，疫情防控的关键阶段和后疫情时代的常态化防控都扮演了重要角色，充分把握和了解宪法功能在疫情防控中的重要地位，对我们进一步凝聚社会共识，增加社会认同和强化宪法信仰都有着至关重要的作用。

宪法是国家的根本大法。法律的功能是指法律作为社会控制手段之一具有的不可替代的效能［1］。关于宪法功能的定义，不同的学者有不同的主张。韩大元教授认为，宪法功能是指宪法内容和原则在社会生活中产生的社会效果。具体而言，宪法功能包括确认功能、保障功能、限制功能和协调功能［2］。秦前教授在论述宪法原则的作用和功能时谈到，和宪法原则的作用不同，宪法原则的功能是宪法原则的动态层面的体现［3］。也有学者强调，宪法功能既是一个主观范畴，也是一个客观范畴。人们主观赋予宪法的功能可以称之为主观预设的功能。实施中出现的功能是客观功能［4］。总体而言，宪法功能可以动态反映宪法在控制国家权力和保障公民权利的积极效能。具体来说，宪法功能可以规范国家权力行使，保障公民权利实现，确保社会稳定发展和推动法治向前推进。

（一） 规范国家权力行使

政府行使权利的目的与社会主义的本质是分不开的，也与中华人民共和国一切权利归人民所有分不开。宪法规定了国家机关职权配置，也对国家机关依法行使权力做出了明确规定。这些规定已经成为国家机关和公民之间达成的公识［5］，即不管在什么时候，无论什么原因，行政机关在行使权力的过程中都要依法进行。即使法律没有明确的规定，权力的行使也要符合宪法的基本原则和基本精神。

当前，公民权利的保护日益依赖行政机关。疫情引发的风险本身会导致公民的权利造成损害，甚至给公民的生命安全造成毁灭性打击。为了更好地保护公民权利，在应对疫情过程中，必然涉及行政权力的扩张，这很可能对公民的权利造成损害。权利限缩的目的是为了让政府更好应对疫情，从而更好地促进权利保障。如果政府在应对过程中违反应急管理法等有关法律法规的规定行使权力，从而对公民权利造成不当损害，就违背了权力行使的初衷。

（二） 保障公民权利实现

我国宪法规定了公民的各种权利和自由，并且通过法律有关规定，使公民的权利保护得以具体化。不管任何时候，即使发生了疫情，宪法规定的公民权利和自由都要依法得以保护。在防控疫情过程中，为了应对各种风险，立法机关应当检视立法的完备性。需要制定，修改和废止法律的，应当提前完成这些工作，为应对各种风险提供各种法律上的依据，保证国家机关的权力得以依法行使。

在应对疫情引发的各种社会风险时，行政机关应当确保行政权行使的合法性与合理性。当个人权利和社会公共利益发生冲突时，应当严格依照法定程序，遵循比例原则，在个人利益和社会公共利益之间依法寻求平衡。当发生行政机关在应对疫情过程中侵犯公民权利的事件时，行政相对人依法提起行政诉讼时，法院也要依法裁判。另外，对起诉到法院的案件，法院也要积极创造条件，解决社会纠纷。新冠疫情发生以来，北京法院开启网上审判“云模式”，实现了全市三级法院、全部业务庭和全体员额法官的全覆盖［6］，保证法院各种审判活动及时开展。

（三） 确保社会稳定发展

社会稳定是社会发展的前提，也是公民权利得以充分实现的重要保障。一旦疫情发生后，如果不能及时恢复社会秩序，会造成一定范围的社会恐慌和社会动荡。在这种情况下，国家或者地方往往会宣布进入紧急状态。依照我国《宪法》第六十七条的规定，全国人大常委会有权决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。《宪法》第八十九条规定国务院依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。这为紧急状态下国家机关应对社会风险提供了宪法上的依据。一旦进入紧急状态以后，国家机关就可以依照有关法律规定及时采取适当措施，使混乱的社会得以恢复到有序状态之中。

另外，即使在应对疫情过程中，国家机关的各种活动也应当是有序的，都是依照法定的权限和程序得以开展的。只有这样，才能防止公民权利在恢复社会稳定的过程中受到不当损害。此外，宪法的规定让人们有一种正当预期，即不管何种社会风险发生，国家机关都能够通过依法行使职权使混乱的社会秩序得以恢复。有了这种预期，人们就会在社会中有更多安全感和获得感。宪法还能促进社会公平正义，会让公民的合法权利得到有效保障，进而促进社会的稳定发展。

（四） 推动法治向前发展

当前，我们正在全面建设法治国家，并且提出了在2035 年基本建成法治国家。习近平总书记2020 年11 月在中央全面依法治国会议上强调，要坚持依宪治国、依宪执政。党自身要在宪法法律范围内活动［7］。国家在应对疫情过程中也要坚持法治，严格依照宪法的有关规定，宪法基本原则和宪法精神行事。在日常生活中，人们也会尊崇宪法有关规定，依法规范自己的行为。只有这样，才能推动我国法治不断向前发展。

法治的发展与立法，执法和司法都是分不开的。宪法对立法既有激励功能，也有约束功能［8］。就立法而言，要求我们要完善有关方面的立法。在我国疫情防控过程中，为了弥补立法上的不足，我国提出了修改传染病防治法和野生动物保护法的建议，完善公共卫生领域的法律。我国卫健委提出了针对《传染病防治法》的征求意见稿，并就新冠肺炎纳入传染病的种类，网络报告的时限要求和监测报告等方面的内容提出了修改意见。在疫情防控关键环节，全国人大常委会就全面禁止非法野生动物交易，革除滥食野生动物陋习等发布决定，并将《野生动物保护法》的修改提上日程。这对于依法防疫和保护人民健康等都具有积极意义。

疫情防控中产生的问题对人们提出了更多考验。为了避免疫情的发生和蔓延，行政机关往往会采取严格的防控措施。在这一过程中，行政权的行使往往会越位。一旦行政权滥用，就会影响政府的公信力。而且，公民的合法权利容易受到损害。要妥善应对这些问题，就要从宪法功能中寻找答案。

（一） 公民权利受到损害的可能性增大

新冠疫情本身会对公民和企业的权利造成损害。而且，这种损害发生的范围是不确定的，也会造成很大的不利影响。比如，在公共卫生事件中，人们生活的公共环境受到损害，从而较长时间影响人们的身体健康和正常生活。另外，虽然个人应对风险的意识提高了。但是，人们很多时候还会有非理性的反应和表现。于是，在风险面前出于趋利避害的自保心态，往往会通过损害他人的合法权利而力求自保，这在疫情防控中尤为明显。比如，在2020 年疫情初期阶段，针对武汉返乡人员，人们不惜采取泄露返乡人员隐私，限制其人身自由等方式，以确保自身的绝对安全。

行政主体在应对疫情过程中损害公民权利。疫情发生后，国家机关为了恢复社会秩序和应对疫情带来的挑战，往往会采取不同寻常的行政措施。在这一过程中，公民和企业的合法权利往往很容易遭受侵害。而且，如果公民和企业在权利遭受损害后不依法维护权利，他们的合法权利还会继续遭受损害。另外，在遭受风险后，民意如果无法及时为行政主体所知晓，或者行政人员回避民意，这会加剧权利受到损害的可能性，也会让公民和行政主体之间的矛盾越来越深。

（二） 对政府行使权力提出更多的要求

各种社会问题凸显带来的严峻挑战。在应对疫情时，如果行政主体缺乏经验和不能妥善处理社会问题，这会对公民权利造成损害。这就要求政府在行使权力过程中，不仅要坚持合法行政，而且还要保证行政权力行使的合理性。而且，为了及时消除疫情带来的损害，恢复正常的社会秩序，政府在这一过程中的表现得当就显得尤为重要。行政主体不能为了尽快化解风险而损害公民和企业的合法权利，也不能随意对他们的自由做出不当限制。

政府在职能转变过程中存在的问题。党的十九大提出了制度建设和治理能力建设的目标，即到2035 年，“各方面制度更加完善，国家治理体系和治理能力现代化基本实现”；
到本世纪中叶，“实现国家治理体系和治理能力现代化。”［9］政府应对疫情的水平和能力则是对国家治理体系和治理能力现代化的最好的检验。在这一过程中，政府只有在国家治理过程中坚持依法行政，不断提升应对疫情风险的能力，才能最终实现国家治理体系和治理能力现代化的重大目标。

在疫情防控过程中，宪法的功能体现得尤为明显。当然，疫情防范和疫情控制是无法截然分开的，二者是相互联系的，共同统一和服务于抗疫工作之中。

（一） 疫情控制离不开宪法功能的发挥

1.及时通报是宪法功能的应有之义。依照我国宪法的有关规定，国家机关工作人员应当依法履行法定职责。具体到传染病防治法中，县级以上人民政府卫生行政部门有依法及时通报传染病的职责。武汉疫情出现以后，早在2019 年12 月初，就有八名医生发现了不明原因肺炎。到了2019 年12 月31日，武汉市卫建委才首次对外通报［10］。疫情通报的迟延，导致公众无法及时获取相关信息，缺乏必要的防范意识，间接导致了疫情在武汉乃至全国的蔓延。武汉市卫健委的做法显然背离宪法关于及时通报疫情的规定。

当确定武汉不明肺炎可能具有传染性时，国家机关应当依法及时采取预防和控制措施。然而，2020 年1 月18 日，武汉市举办了一年一度的万人宴。因为疫情防控不利，致使参加宴会的很多人都感染了新冠肺炎。这与国家机关有关人员的失职是分不开的。后来，人们广泛质疑当地政府在疫情防控中的不力行为。严格意义上来说，疫情防控中的不作为或者作为明显不到位是违法行为，甚至是犯罪行为。我国宪法第二条第三款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。在疫情初期，人民当然有权要求国家卫生行政部门及时通报有关疫情的各种信息。

2.合法抗疫是宪法功能的必然要求。限制国家权力是宪法的重要功能。国家机关在疫情控制过程中既要依法行事，也要防止行政权力的不当扩张和行使造成不利损害后果。2020 年2 月2 日，大理市卫健局发出了《应急处置征用通知书》，将重庆市委托企业采购的口罩“征用”，引发了广泛争议。当时，重庆市面临的抗疫形势远远比大理市要严峻。大理市卫健局的做法是不符合宪法和法律的规定的。依据我国《宪法》第十三条规定，公民的合法私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征用或者征收并给予补偿。依据我国《传染病防治法》第四十五条的规定，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。因此，大理市卫健局有权征用公民的物资，而无权对重庆市委托采购的物资进行征用。

国家机关工作人员在疫情控制过程中应当积极作为，不作为或者作为明显不当都不符合宪法关于权力行使的要求。在控制疫情过程中，来自武汉的人员遭遇了各种困难。个人信息泄露，酒店入住困难和车辆一律被遣返。这严重影响了他们的各种合法权利。后来，各地政府陆续征用和公布定点隔离的酒店之后，这些违法行为才陆续得到纠正。另外，在留意到泄露公民个人信息的不法性后，后期逐渐规范了这些违法行为。此外，各地所谓的硬核防控措施，即断路、遣返等行为，造成了财物的不当毁损，对公民的自由构成了不法侵害，也不利于疫情控制工作的正常开展。

3.宪法功能强调抗疫中保护公民权。宪法最重要功能之一就是从根本上、原则上划分并维护公民权利与国家权力的界限［11］。因此，当公民权利受到国家权力的侵犯和不当限制时，人们能够据此作出明确判断。换句话说，宪法是一把标尺，衡量着公民权利是否受到国家权力的侵犯，以及国家权力对公民权利的侵犯程度。这就要求国家机关在行使职权时，严格依照这种界限的规定来行事。一旦国家机关越界，就是违法行使了职权构成了对公民权利的侵犯。在征用武汉高校作为隔离收治轻症患者时，武汉软件工程职业学院将学生的个人物品随意堆放和丢弃，这明显侵犯了学生的财产权和个人隐私。也对学生也没有做到最起码的尊重。

4.遏制疫情蔓延需要发挥宪法功能。在疫情防控过程中，单纯依靠政府的管理是无法取得成效的。我国宪法的功能这时体现在社会力量的参与成为社会公识。只有充分调动公民和市场在疫情防控中的积极作用，才能形成可持续性的抗疫屏障，从而使疫情防控的方式更加科学和有效，同时推动社会力量的广泛参与。同舟共济，众志成城，主动迎接各种社会风险带来的挑战。这也是我们一次次经历困难，一次次得以延续下来的重要原因。

在抗击武汉疫情过程中，社会力量的参与为疫情取得胜利提供了重要保障。在武汉面临抗疫资源不足等各种问题时，国内外人士和公司积极为武汉捐款捐物，筹集医疗物资。跨省物资援助缓解了武汉物资短缺的困境，建筑工人参与火神山和雷神山医院的建设保障了医疗资源的供给，快递小哥坚持在抗疫一线派送包裹。社区网格员和志愿者在工作中尽职尽责，成为抗击疫情广泛的一线参与者。酒店积极配合政府的征用工作，为抗击疫情提供隔离和居住场所，保障了医务人员的休息。所有的这些努力，都为打赢疫情控制阻击战争取了机会，提供了便利。也就是在党和政府的主导下，各种社会力量的广泛参与，我国的抗疫斗争才能在较短的时间内取得胜利。

5.经济恢复离不开宪法功能的发挥。宪法强调国家对民营经济的保护。依据《宪法》第十一条规定，国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。我国《突发事件应对法》第六十一条规定，受突发事件影响地区的人民政府应当根据本地区遭受损失的情况，制定救助、补偿、抚慰、抚恤、安置等善后工作计划并组织实施，妥善解决因处置突发事件引发的矛盾和纠纷。在新冠肺炎得到有效控制的情况下，政府有义务推动企业复工复产，促使经济回到正常运行状态之中。比如，在疫情得到总体控制的情况下，为了推动企业恢复生产，浙江政府包高铁、大巴、飞机等交通工具，免费支持员工回到工作地，给企业解决了燃眉之急，增加了企业恢复生产的信心。

新冠疫情对中小企业的发展造成严重影响，尤其是住宿业、旅游业、餐饮业和影视业等行业受疫情影响损失惨重。为了减少疫情对中小企业造成的打击，从中央到地方，各地出台了一系列纾困政策，帮助中小企业渡过难关。比如，通过减免国有物业房租、下调贷款利率、延期还本付息、完善税收减免政策等，推动企业复工复产，确保社会经济正常运行。中央各部门通过减税，延后还款期限，降低贷款利率等方式，缓解疫情对中小企业带来的打击。在这一过程中，政府也应当充分发挥宪法平衡各种利益关系的功能，通过增加市场主体和个人的抵抗疫情风险的能力，恢复市场经济的健康发展。

（二） 疫情防范凸显了宪法功能的重要性

在控制疫情发生过程中，应当充分发挥宪法限制国家权力，规范国家权力的行使和保障公民权利这些重要功能。与此同时，我们也要认识到，在疫情防范过程中也离不开宪法上述功能的充分发挥。不管是应对武汉疫情，还是后疫情时代对疫情的防范上。

1.宪法功能检视疫情防范工作的得失。疫情防范过程中，国家机关的各项工作应当依法进行。依据《宪法》第八十九条的规定，国务院依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。具体到《传染病防治法》第四十三条第二款的规定，封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定。2020 年1月23 日，为了遏制疫情蔓延，湖北省委副书记、武汉市委书记马国强主持召开新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部指挥长会中强调，按照湖北省委、省政府部署，严格落实湖北省突发公共卫生事件II级应急响应各项要求，全面进入战时状态，实行战时措施［12］。决定武汉封城这么重大的事情，应当由国务院做出决定的。武汉封城这一决定的做出是不符合宪法和传染病防治法的规定的。不管是出于何种考虑，这一决定也注定饱受诟病。

2.疫情防范也要规范国家权力的行使。疫情防控中国家的干预必须是可预期的，而且这种预期必须是稳定的。这就需要政治介入与法律系统结合到一起，即符合“依法治国”的原则［13］。中央政府关于春节返乡需要核酸检测的要求引发争议。2021 年1 月20 下午，在国务院联防联控机制召开的新闻发布会上，国家卫健委疾控局监察专员王斌表示，如果说一定要返乡，返乡人员需持有7 日以内核酸检测阴性证明才能够返乡。同时，这些返乡人员回去后，当地基层政府要进行网格化管理［14］。一时间，全国上下一片哗然。2021 年1 月28 日，铁路部门相关负责人表示，全国铁路春运客流将下降至2.96 亿人次。返乡人员无疑占了很大一部分。核酸检测的费用，14 天居家监测的要求和担心无法及时返回所工作的城市，很多人被迫放弃了春节回家。依照我国《宪法》第九十条第二款的有关规定，各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发出命令、指示和规章。春节返乡者提供核酸检测的重大决定，涉及广大人民的切身利益，远远超出了国家卫健委的权限范围，因此这一决定的做出涉嫌违反了宪法的有关规定。

地方政府对春节返乡层层加码的做法罔故人民合法权利。更有甚者，地方政府层层加码，要求跨省返乡人员，不论是否低风险区域，一律要求提供核酸检测的要求，居家隔离十四天。更有的地方要求隔离期满以后，全家人都得进行核酸检测。2021年1 月31 日，国家卫生健康委新闻发言人、宣传司副司长米锋在国务院联防联控发布会上说，“层层加码”和“一刀切”，既是一种懒政，也是对宝贵防疫资源的浪费［15］。和中央政府一样，地方在贯彻和落实中央的决定时，应当执行中央的有关规定，而不能为了推卸责任而层层加码。

3.疫情防范还要突出保障公民的权利。宪法可以通过保障公民基本权利而保护一个国家公民最低限度的合法利益［16］。在疫情防范过程中，公民的权利也要受到适当限缩。为了巩固抗疫成果，保护返乡人员的生命健康安全。让返乡人员提供核酸检测有一定的合法性和合理性。因此，这一要求也能得到人们的支持和理解。但是，对春节返乡人员的条件做出过多限制，明显违反了行政法中的比例原则，也不符合合理行政原则的要求。更有甚者，有的地方政府人员明显不合理的层层加码的要求违反了行政法和其他有关法律的规定。这既让返乡人员回家过年的愿望无法实现，也让人们质疑政府在疫情防控中的治理能力和治理水平。

地方政府层层加码的做法，侵犯了公民宪法上的权利和自由。首先，过度核酸检测的要求增加了公民返乡的负担和支出，某种程度上构成了对公民财产权利的侵犯，这也是对社会资源的过度虚耗。其次，依据我国《宪法》第三十七条的规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他非法方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。地方政府要求返乡人员一律隔离14 天的做法涉嫌对公民的人身自由进行了不当限制。再次，一旦地方政府工作人员为了避免承担责任而对返乡条件层层加码，就背离了权力行使的初衷和目的。

疫情防控过程中，人们面对的各种社会风险不断增多。政府应当在应对各种风险过程中不断积累经验，坚持依法行政和合理行政原则，运用法治思维和法治方式，不断提高治理水平和治理能力。在这一过程中，宪法限制国家权力，保护公民权利的功能发挥着至关重要的作用。从宏观上来看，这能使政府时刻依法治国，首先体现为依宪治国的标准来要求自己，充分发挥宪法在国家治理过程中的重要作用。具体而言，在疫情防控中充分凸显宪法的重要功能，这能促使行政机关在行使职权时，严格依照法律的规定来行事。这就能确保在应对疫情时，公民合法权利得到充分保障。

另外，新冠疫情具有不确定性。为了更好保护公民权益，应当在充分发挥宪法功能的基础上，进一步完善我国相关领域的立法。立法应当符合宪法的有关规定和精神，与客观实际情况相一致。一旦风险发生时，能够充分在应对风险过程中发挥立法的规范作用和指引作用。在完善立法的基础之上，行政机关应当严格依据法律有关规定办事。虽然在应对新冠疫情这类共卫生事件时，行政权力会得到扩张，公民的权利会得到克减。但是，行政机关在应对社会风险过程中，应当时刻把保障公民的合法权益放在第一位，时刻考虑到要尽可能对公民权利作出最小程度的限制。只有这样，国家机关才能在应对和防范疫情时，能严格依照法定职权和程序行事，确保行政权力行使的合法性和合理性。