论法律原则在民事疑难案件裁判中的教义学功能

袁静宜，匡 凯

(中南大学 法学院，长沙 410083)

民事疑难案件的裁判是现代法学方法论的重要议题。而正式法律渊源与非正式法律渊源是主导法官裁判案件的两种法律渊源。当前，中国特色社会主义现代化建设进入关键阶段，进一步深化社会主义法治建设迫在眉睫，而影响中国特色法治建设的重要问题之一就在于如何为解决民事疑难案件寻找到一条良好的裁判之道。因此，深入剖析影响法官裁判的两种法律渊源——正式法律渊源与非正式法律渊源，从而进一步探索符合中国特色社会主义制度的合法高效的裁判之路就显得十分必要。本文旨在通过分析正式法律渊源与非正式法律渊源对法官裁判结果的影响，及法律原则在正式法律渊源与非正式法律渊源之间的纽带性，同时分析目前学界关于解决民事疑难案件进路的不足，从而说明以法律原则为纽带裁判民事疑难案件既可集正式法律渊源及非正式法律渊源之优势，也具有明显的可行性特征，不仅能够为法官裁判相关案件时参考非正式法律渊源提供正当性证明，还能够在依法裁判的基础上有效衡平法律效果与社会效果，从而良好地解决民事疑难案件判决面临的难题。

(一)正式法律渊源面向

1.学说分析。对于法官裁判与正式法律渊源，马克思·韦伯曾作出论断：“现代的法官像自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[1]韦伯强调的是法律制度的一致性与连续性，认为类似于法律三段论等规则有利于保障法律制度的形式理性[2]。拉伦茨将严格按照法条裁判的过程拟作“眼光的往返流转”[3]；
Matthias Klatt也表露出支持的态度，认为法官的裁量权应受到程序与实体之限制[4]。这些持支持观点的态度往往基于法官以法律文本为依据进行裁判的普遍共识，由此演化出了形式主义法学，也就是严格运用演绎推理方法，从法律规则中逻辑一致地推导出法律问题[5]。很明显，法官基于法律进行裁判是讨论一切裁判的基础与前提，因此法官裁判以正式法律渊源为考量完全是必须的。

形式主义法学随着现实的不断发展广受诟病。庞德提出，这种形式化的推理不能称之为科学[6]。对于不科学之分析，不同学者从不同角度进行剖析：基尔希曼从其现实性出发，批判僵硬的形式蔑视了现实生活的特殊性[7]，朱迪丝·施克莱赞同基尔希曼的观点，进一步提出拘泥于法律规则会导致同现实的割裂，从而无法实现法律自身的价值[8]94-95；
Jerome Frank从法官动机出发，认为如此行为无法体现法官的真实动机[9]，Eskridge进一步指出，美国最高法院的制定法解释表达依然是原意主义的根源在于，法官的意思表示不真实[10]；
庞德则基于推演方法，提出基于先前的概念进行严格的推演是机械的[6]，同样基于推演方法，康特洛维茨则认为如此的推演难以解决疑难案件，难以达到预想之效果[11]15-18。

2.研究现状。正式法律渊源自身具有基础性地位。法官以法律文本为依据进行裁判已然成为普遍共识，且依照正式法律渊源裁判有利于较好地对法官的自由裁量权进行限制，从而保障法律制度的一致性、连续性及形式理性[2]。法治社会是法治中国一体建设的重要构成[12]。我国法治建设的要求进一步巩固了正式法律渊源的基础地位。依法治国的方略自中共十五大报告提出，并于1999年载入宪法，于2005年、2007年进一步延伸为“树立社会主义法治理念”与“弘扬法治精神”，并逐渐转变为十八大提出的“全面推进依法治国”。依法治国一直被深入贯彻落实发展，而这也进一步巩固了正式法律渊源的地位。

但随着依据正式法律渊源进行裁判的思想进一步发展，其不足也随之暴露：一方面，法律的滞后性容易产生脱离现实的结果：依赖法条容易忽视现实的特殊性[13]，使得法律无法实现其价值[8]94-95；
另一方面，依赖法条会导致法官的意思表示不真实[9]，从而影响制定法解释表达[10]，使得裁判脱离法官原意。另外，基于先前的概念进行严格的推演容易导致推演方法机械化[6]，使得解决疑难案件时难以发挥应有的效果[11]15-18。

(二)非正式法律渊源面向

1.学说分析。对于法官裁判应当参考非正式法律渊源的这个观点，有一些学者持保留态度。竹下守夫教授认为让法院承担具有浓厚伦理色彩的义务时应当特别慎重；
马克思·韦伯也认为，带有道德、功利、权宜及政治色彩的法律是有害的[2]。但大多数学者对此表示认可：例如美国学者波斯纳认为法官应当受到道德和纪律等限制[14]；
Steven J.Burton肯定了法官应关注诚实信用这一命题[15]；
胡铭肯定了“时代必然性的感知、流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉……甚至法官和他的同僚所共有的偏见”对判决的重要影响[16]。而关于这一观点的原因异曲同工地集中于法官、当事人和法律秩序这三个视角。

那么首先从法官视角分析，部分学者认为基于法律的有限性，法官的职能赋予了非正式法律渊源的可参考性：比如学者杜月秋认为，当现有的实在法规则难以提供清晰的答案时，法官就要涉入实践正义和道德伦理的领域之内[17]；
而吴庆宝与杜月秋的观点十分相近，他认为，一旦案子涉及法律无法涵盖的部分，若法官不能参考法律之外的内容，那么则将带来案件无法判决的问题，因此参考非正式渊源可以弥补法律之空白[18]；
学者Martin Shapiro则认为法官实际上承担着“立法者”的角色，因此判决时应当充分考虑非正式法律渊源以彰显公平正义[19]；
类同于Martin的观点，庞德也认为法官实际上承担着“立法者”与“教化民众者”的角色，因此应参考非正式法律渊源[20]。也有学者持“在历史进程中法官的裁判习惯早已浸入了实质正义的思维倾向”的观点[21]。

针对当事人的视角，大多数学者从当事人个别正义的维度进行论证：庞德认为现实中的部分判决严重掩盖了当事人之个体化，而这种行为并非明智之举[20]；
学者Haris Psarras认为，忽视了个人特质及对环境的道德考量则会招致道德受损与过度僵化的评价[22]；
吴庆宝则从现实入手进行证明，认为在现实中个别正义往往为实现一般正义让步，而为实现个别正义则需参考非正式法律渊源[18]。当然也有学者从当事人可接受性出发：例如学者杨海、胡亚球认为，法院考量诚实信用因素有利于提升当事人对法院裁判的可接受性与信任度[23]；
庞德则更进一步说明了判决不能考虑对当事人可接受性的后果：若判决不考虑对当事人的公正性，那么司法将走向僵化[6]。

关于法律制度，庞德主要从法律秩序的未来与法律秩序的本质两个进路出发，认为考量非正式法律渊源既有利于为之后的判决提供决定性的依据，同时也指出，法律秩序本身就是“系统的冲突和重叠的人类之间的妥协”，因此考量非正式法律渊源顺应了法律秩序的本质特性[6]。

2.研究现状。休谟有言：法律的生命不是逻辑而是经验。这一句名言，受到大多数学者的认可。这些认可是基于非正式法律渊源优势。从法官面向出发，由于法律与现实之间的张力，当现有的法律规则难以提供清晰答案时，参考非正式法律渊源就显得十分必要[17]，能够良好弥补法律之空白[20]。与此同时，法官这一职业的“立法者”特性需要法官在判决时充分考量公平正义等因素[19]，因此在这样的背景下，法官应当参考非正式法律渊源[18]。从当事人面向思考，对个别正义的关怀要求法官参考非正式法律渊源。而掩盖个别是不明智的，会导致评价缺乏道德，走向僵化[22]。参考非正式法律渊源也是对当事人可接受性的考量。考量非正式法律渊源有利于提升当事人对法院裁判的可接受性与信任度[23]，避免司法走向僵化[6]。以法律制度面向剖析，考量非正式法律渊源顺应了法律秩序的本质特性，有利于为之后的判决提供决定性的依据[6]。

但另一方面，非正式法律渊源其自身地位具有一定的“非法”性：中国历史上制定法的主导地位使得民众对非正式法律渊源的认同度不高。当今，非正式法律渊源与我国相关国情有所差异，使得其自身地位天生不足。另一方面，参考非正式法律渊源在一定程度上挑战了正式法律渊源的权威性，使得天生居于“高位”的正式法律渊源与非正式法律渊源之间难以良好相容。

当代中国法的正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等内容。其中法律指由全国人大及常委会制定的规范性法律文件[24]88-90。无论宪法抑或规范性法律文件，都将法律原则列入开篇前列。因此法律原则的正式法律渊源身份是毋庸置疑的。

而对于非正式法律渊源，博登海默认为，所谓非正式渊源指那些具有法律意义的资料和值得考虑的资料，而这些资料和值得考虑的资料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现[25]。在当代中国的背景下，张文显教授列举了非正式法律渊源的内容：习惯、政策、指导性案例、道德规范和正义观念及法理[24]90-91。但非正式法律渊源同正式渊源之一的法律原则之间又具有一定的关联性。例如法律原则存在一定的伦理道德属性，尤其是民法基本原则中的公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等原则伦理道德色彩更为突出。德沃金曾言：我将这样的一个准则称为“原则”，它应当得到遵守，并不是因为它将促进或保证被认为是合乎目的的经济、政治或社会形式，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求[26]。也就是将法律原则区分于普通“准则”，进一步增加了公平、正义与道德层面的含义。张文显提出，原则是有关个人(或有若干人组成的集团)的权利、正义或公平的要求，或其他道德方面的要求[27]。陈金钊认为，法律原则“着眼于正义、平等、善良、公正等道德价值”[28]。法律原则所带有的伦理道德属性与非正式法律渊源的道德规范和正义原则等内容之间存在较大比重的重叠与交叉部分。而道德规范和正义原则恰恰是很难通过大部分正式渊源直接表达从而发挥效力的因素。因此非正式法律渊源与法律原则交叉部分的精神要旨及内容，可以通过法律原则进行表达、解释，从而赋非正式法律渊源的精神内核以正式渊源的地位。

综上可见，法律原则既属于正式法律渊源，也同非正式法律渊源内容部分交叉。因此，若想融合当代中国两种法律渊源，发挥两者之优势，尽可能避免两者之劣势，以法律原则为纽带不失为一种良好的途径。

(一)解决民事疑难案例进路现状

学者们默契地认为，民事疑难案件之所以在事实法律道德正义层面存在争议[29]，原因在于法律自身框架覆盖的局限性与滞后性，若法规则无法同事实相对应则会影响实施效果，进而不利于法权威性建设。学者们普遍基于正式法律渊源与非正式法律渊源各自优势，提出了各自认为可以良好解决民事疑难案件的进路。所提出的进路分三类面向：法官思维、裁判技术和制度探索。

就法官思维而言，部分学者提出了哲学化进路，例如吴庆宝认为，在遇见新情况与新问题时，应当以发展的眼光分析案件，不断充实对新事物的认知，从而推动新规范的确立[18]；
Haris Psarras则认为，针对具体情形具体分析更有利于全面认识案件事实[22]。胡铭、王震从交叉学科角度出发，认为法官的思维应当融入法社会学、法经济学、法人类学、法心理学甚或神经法学等学科的智识，从而提高法官裁判的科学性与严谨性[30]。王申和周舜隆则从法官自身思维调整入手，强调应通过思维的转变推动判决自洽、合法[31]且符合逻辑[32]。

关于裁判技术，学者从原则指导与调查自由两个角度入手进行剖析探索。对于原则指导，杨海、胡亚球认为法官裁判活动考量诚实信用原则有利于促进当事人双方利益与当事人同社会利益之间的平衡[23]。罗发兴则从更为广义的角度出发，提出在遇到民事疑难案件时，若法条解释无果后，可以转向法律原则诉诸答案，并以公平原则为例进行剖析[33]。对于调查自由，庞德指出自由的司法调查是切实可行且最为有效的方式，可以有效衡平个人生活中的社会利益与个人对自由主张[6]。

而关于制度探索，学者们从过程面向与结果面向两方面提出进路。陈科基于认定过程，提出“构建经验与逻辑互补的事实认定机制”是解决疑难案件的良好方式[34]。杜月秋、胡铭、王震则更倾向于机制架构：杜月秋提出，应建立一种使法律效果和社会效果达到统一的机制[17]；
胡铭与王震也认为应当使法律效果和社会效果之间协调磨合[30]。

(二)解决进路之弊端

“Hard case makes bad law.”这句频繁出现在知名判决如Winterbottom v.Wright案、United States v.Clark案及Northern Securities Co.v.United States案中的法谚，表露出疑难案件的判决在法律适用方面的困境与僵局。民事疑难案件的判决虽是民事案件判决中极为特殊的一部分，但不可否认，它在整个法律体系与司法中依然占据着极为重要的部分[29]。因此，解决民事疑难案件判决的难题就显得极为必要。而对民事法律判决举足轻重的两个法律渊源便是正式法律渊源与非正式法律渊源。对于正式法律渊源，自晚近至当代的学者普遍认可正式法律渊源对于裁判的基础性地位。而对于法官裁判是否参考非正式法律渊源这一命题，学界的争议较大，但是大多数学者从法官职能、当事人可接受性及个别正义与法律秩序发展的角度出发作出了肯定的回答。

基于正式法律渊源的基础性地位及非正式法律渊源的优势，学者们从法官思维、裁判技术及制度探索三个角度对解决民事疑难案件判决难题的进路进行探讨及分析。对于如何改变法官思维以解决问题、如何完善改进裁判技术、如何构建事实认定机制及促进法律效果与社会效果统一的制度进行了多维度的探究。但这些研究仍存在一些欠缺和不足：例如在解决进路方面，各方建议多样，囊括原则引导、转变法官思维及建设相关制度等多个面向，但却未曾形成一定的体系；
同时建议与意见之间存在着作用重合、范围交叉的现象，且大多数的建议都停留在概念层面，存在着具体的落地措施缺乏，可行性不高等问题。因此，引入一个具有较为明显优势且切实可行的路径是必要的。

(三)以法律原则为纽带裁决民事疑难案件之优势

德沃金提出，在裁判过程中人们可能面临三种性质不同的争议，即事实、政治道德与忠诚问题的争议以及法律问题的争议。据此，民事疑难案件之疑难可分三种情况。

首先是事实之疑难，一些新事实尚未受到既有法律所调整，这些为案件裁判带来了极大的难题与困扰。例如沈杰与刘曦之冷冻胚胎案，其事实即属于新事实，且尚未有法律对冷冻受精胚胎进行规制，不受既有法律所调整。在沈杰和刘曦离去之后，关于如何行使4枚受精胚胎监管权和处置权这一问题饱受争议，尤其是一审宣判死者双方父母不具有监管权和处置权后，争议随之进一步升级。而二审法院援引以大量伦理道德因素做出了判决：“在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，结合本案实际，应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属：一是伦理……二是情感……三是特殊利益保护……综上，判决沈杰、刘曦父母享有涉案胚胎的监管权和处置权于情于理是恰当的。当然，权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。”(1)江苏省无锡市中级人民法院(2014) 锡民终字第01235号民事判决书。但该案件说理的“非法性”也饱受诟病。而在类似背景下，且在不违背现有法律法规的前提下，以法律原则为纽带进行裁判则可同时发挥正式法律渊源与非正式法律渊源之优势，将伦理道德因素“合法”化，赋予其正式法律渊源之效力，从而避免判决之“非法性”。

其次是道德疑难，在道德和法律产生冲突之后，究竟如何评判，一直是困扰司法裁判的难题。在法律原则的纽带性下，与法律产生冲突后的“道德”将会转化为“法律原则”，也就是将问题转化为法律原则与法律规则的效力比较问题。这里要从法律原则的含义着手：《布莱克法律辞典》中法律原则指的是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理[35]。诚如哈特所言，当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据[24]120-121。美国的里格斯诉帕尔默案(Riggs v. Palmer，1889)，便是道德与法律冲突的典型案例。按照一般法律规则，在遗嘱符合法律要件的情形下，帕尔默应当继承遗产，但这个结果与法律目的及伦理道德背道而驰。法院最终依据“一个人不能从他的不当行为中得利”之法律原则剥夺了帕尔默的继承权。时隔百年之后，四川泸州遗赠案再次上演了上述情形。这也进一步体现出法律原则的纽带性能够良好解决横亘于道德与法律之间冲突的事实。

最后是法律之疑难，法律的缺陷也会对司法裁判造成较大程度的干扰与影响：在斯曼特微显示科技(深圳)有限公司与胡秋生损害公司利益责任纠纷案中，《公司法》有关公司董事义务的界定模糊(2)最高人民法院(2018)最高法民再366号民事判决书。导致了三次判决存在结果截然相反的现象。而在新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案中，法律原则就发挥了良好的作用：在《合同法》存在缺陷法律规则的背景下，法官以公平原则及诚实信用原则巧妙地排除了其适用，从而避免了因法规的缺陷导致的双方财产受损、社会财富极大浪费的悲剧(3)《最高人民法院公报》2006年第6期。。因此，在法律存在缺陷的情形下，尤其是在法官良好行使自由裁量权的状况下，法律原则可以明显地发挥其纽带作用，从而能够良好衡平判决的法律效果与社会效果。

综上，法律原则既能够发挥正式法律渊源的先天地位与效力优势，又能够吸纳道德规范、正义观念等非正式法律渊源的内容，并将其转化为正式法律渊源，使其产生正式法律渊源之效力，从而进一步使法官在裁判民事疑难案件时参考非正式法律渊源正当化，进而能够良好地解决在事实层面、道德及法律适用层面出现的问题及争议。同时，以法律原则为纽带进行裁判，能够涵盖较多方面问题，是可落地、灵活性强的解决路径。因此，以法律原则为纽带裁决民事疑难案件之优势明显。

我国的正式法律原则具有基础性地位，而非正式法律原则具有提升当事人对法院裁判的可接受性与信任度，避免司法走向僵化，利于为之后的判决提供决定性的依据等优势。法律原则既属于正式法律渊源，也同非正式法律渊源内容部分交叉，有能力作为纽带将非正式法律渊源转化为正式法律渊源。以法律原则为纽带裁判民事疑难案件，能够有效解决民事疑难案件中事实、道德与法律之疑难，为解决民事疑难案件的判决难问题提供了一条系统化、可操作性强、效果好且落实成本低的路径，有利于在有效衡平判决的法律效果与社会效果，维护法律权威与社会公平正义的同时，良好地解决民事疑难案件判决所面临的困难与问题，从而进一步推动社会主义法治建设，为中国特色社会主义现代化建设添砖加瓦。