帮助信息网络犯罪活动罪的限缩适用路径研究

侯婷婷

根据最高人民检察院发布的全国检察机关主要办案数据，从起诉罪名看，2021年1月至9月期间，排在第四位的是帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)79307人，同比上升21.3倍。而2022年公布的上一年度数据显示帮信罪12.9万人，排名升至第三，前后仅相差3个月，帮信罪的人数却多了49693人。

事实上，《刑法修正案(九)》增设帮信罪之初，相当长的一段时间，帮信罪的适用频率一直比较低。截至2019年11月1日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“帮信罪司法解释”)正式适用时止，以帮信罪处罚的判决文书仅47份。该司法解释出台后，仅一个月就出现了32份以帮信罪定罪处罚的判决文书，仅2020年，以帮信罪定罪处罚的就多达947份判决书，2021年更是多达至12230份。由此可见，帮信罪的适用近年来呈极度扩张趋势。

应当肯定，囿于侦查手段局限，司法人员往往无法查证共同故意，无法适用共同犯罪处理，因而以帮信罪定罪处罚，帮信罪很大程度上解决了片面帮助行为定罪难的问题。但是，对相关司法判决梳理不难发现，该罪的极度扩张适用出现了偏离法治轨道的趋势，集中体现在以下两个症结：一是存在重罪行为轻罪化；
二是可罚和不可罚帮助犯混淆与中立行为犯罪化。

在刑法典增设帮信罪之后，普遍认为应当扩张帮信罪单独构罪的范围，以彰显修法的精神。这一观点蕴含着“打早打小”“提前预防”的政策思想，但实务中这一思想日趋极端化。

(一)过度扩张适用滋生了可罚和不可罚帮助犯混淆、中立行为犯罪化的现象

学界中已有学者提出“帮助行为正犯化”模式会模糊可罚与不可罚行为之间的界限。而实践也表明，作为帮助行为正犯化模式代表的帮信罪在极度扩张适用过程中混淆了可罚与不可罚的帮助犯，更有甚者，将无刑事违法性的中立行为以帮信罪论处。

案例一：在陈某某、曾某帮助信息网络犯罪活动罪案中，第三人在曾某和陈某所开设的“黑网吧”内利用腾讯聊天软件骗取被害人财物32997.27元。法院认为：被告人曾某、陈某开设的“黑网吧”在经营期间不对上网人员的身份证件进行登记、未安排专门的现场管理人员、未在现场安装监控设备等不作为，客观上为网吧客户逃避监管和规避调查提供了帮助，且网吧提供“无盘”上网方式明显异常等事实，认定陈某某、曾某二人客观上给他人利用信息网络犯罪提供了帮助，主观上推定陈某某、曾某明知，其行为构成帮信罪。

案例二：冷某某帮助信息网络犯罪活动案中，冷某某在自己注册的淘宝商店上出租固定电话号码。法院认为，被告人在明知租用号码的客户利用号码违法犯罪的情况下，仍提供呼叫转接等通信服务，导致被害人楼某被骗取人民币359万元，因而认定冷某某出租固定号码的行为构成帮信罪。

针对案例一，本文认为：在当今互联网时代，提供网络连接、互联网接入已成为日常的技术服务，行为的本质是中立的帮助行为。作为网吧的经营者，两名被告人开设网吧实际上是提供互联网接入服务，不具有可罚性。二人虽然对经营场所的活动具有安全保障和管理的义务，但并没有监控上网用户的义务，也无从监管。即便两名被告人未对上网人员的身份信息进行登记、未安排现场管理人员在场管理、未安装监控管理设备、客观上给犯罪行为人提供逃避监管和调查的帮助，也至多属于行政违法而非刑事违法。显然，法院的认定混淆了可罚与不可罚帮助犯的界限。

针对案例二，本文认为：出租固定号码是符合法律行政法规规定的正当业务行为，就如同有人利用三大通讯公司的电话服务实施诈骗时相关单位不可能构成帮信罪一样。

(二)过度扩张适用导致重罪行为轻罪化

有学者在研究帮信罪扩张适用的现状时，发现帮信罪认定过程中还涉及诈骗罪、盗窃罪、信用卡相关犯罪等其他犯罪的认定争议。其中，争议最多的是诈骗罪，但最终以诈骗罪论处的案例数量极少。更有甚者，相当程度的帮助行为，发生在《帮信罪司法解释》前是以关联犯罪的帮助犯论处，但近几年，在法院判决中却往往落入了帮信罪的犯罪圈，而非进入关联犯罪共同犯罪的范畴。如：

在刘某某、曹某某诈骗罪案中：曹某某为诈骗团伙制作用于实施诈骗的网站，诈骗团伙利用其制作的网站诈骗被害人5.82万元，自身获利4500余元。审理法院认定被告人曹某某构成诈骗罪帮助犯与帮信罪的想象竞合犯，根据“想象竞合从一重”原则，对其以重罪诈骗罪定罪处罚，应对诈骗团伙全部诈骗数额5.82万元承担刑事责任，判处有期徒刑三年。

但在2020年的黄某某诈骗案中，被告人黄某某同样是受托为他人制作用于实施诈骗的网站，被黄某某所帮助的网络诈骗团伙骗取被害人财物720.6698万元，自身获利1.6万元。法院经审理却只认定被告人黄某某构成帮信罪，应对自己所获得的1.6万元负刑事责任，判处有期徒刑一年六个月。

上述案件的被告人的犯罪情节和犯罪性质基本一致，不法评价却相差甚远，显然，这与帮信罪极度扩张适用不无关联。

(一)扩大但书条款适用的空间，严控不可罚帮助犯入罪的关口

根据总则指导分则的原理，但书是刑法总则中关于犯罪概念、犯罪构成的总规定，应当指导分则罪名的理解与适用。在刑法理论中，对于但书的体系性定位颇具争议，有责任阻却说、违法性阻却说、可罚的违法性阻却说等学说，不管何种学说，均认可但书的出罪功能。同时，在司法实践中，但书实际上也是出罪最为主要的理由。因此，无论是从应然还是实然层面，适用“情节显著轻微，危害不大的”的但书条款来限缩帮信罪的扩张均具有可行性。

一方面，以法益侵害为指导原则。当我们在讨论帮信罪定罪之前，首先需要明确该罪所保护的法益内容是什么。根据帮信罪的章节定位(第六章第一节)，帮信罪保护的法益是社会管理秩序中的网络安全管理制度，从文义上理解略为宽泛。构成要件行为表述为“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入……等帮助”，顾名思义，帮信罪行为的本质是为他人犯罪提供助力，如果被帮助的行为或对象本身的法益没有遭受严重的侵害或处于被侵害的紧迫危险状态，那么即便立法层面已经正犯化的帮助行为实际上也不会造成法益侵害。质言之，如果帮信罪的构成要件行为缺乏实质的法益侵害性，那么即便构成要件已经被形式化地满足，仍然可适用但书从实质化角度进行审查排除不可罚或中立性的帮助行为。

另一方面，运用社会危害性理论和特殊预防必要性理论对帮助行为进行检验。我国刑法体系确立的是“定性+定量”的犯罪成立标准，刑法分则中普遍存在“情节严重”“情节恶劣”“数额较大”等定量要素。帮信罪亦如是，定量要素为司法实践认定犯罪提供了认定标准，但如果仅适用定量要素认定犯罪，忽略行为实质上的社会危害程度和预防必要性，易导致令人难以理解的结论。如前述冷某某案，假使冷某某出租的三个号码给三个不同的人，收取市场价的出租费用，三人又恰好用三个号码各自实施了诈骗罪，犯罪数额均为3000。此时根据《非法利用信息网络案件解释》第十二条对“情节严重”的规定之一“为3个以上对象提供帮助的”，冷某出租电话卡的行为完全符合帮信罪的犯罪构成要件。但是如果冷某某是出租了三个电话号码给1个人，收取市场价的出租费用，承租人用这三个号码实施诈骗，诈骗金额为2万，此时冷某某却不构成犯罪。显然，后者出租三张电话卡的行为造成的后果更为严重，后果更为严重的情况下都不认定为犯罪，根据当然解释的原则，前一种情形更不应认定为犯罪。法律制定出来时存有漏洞的情况时常有之，在对犯罪特征进行形式化地判断后，还要对行为的社会危害性与预防的必要性进行实质化检验，即对是否符合但书适用条件进行综合判断，以发挥但书的出罪功能，把好不可罚帮助犯的入罪关口。

(二)积极运用“酌定不起诉”和“认罪认罚从宽”制度，贯彻“严而不厉”的基本刑法思想

近年来，我国刑事法网日益严密，重刑率持续下降，轻刑率稳步提升。有学者认为犯罪治理的轻罪时代已经到来，刑罚应整体趋轻，刑事程序制度也应更加轻缓与灵活。“严而不厉”是轻罪时代基本的刑法思想。积极运用“酌定不起诉”和“认罪认罚从宽”两种诉讼制度限缩帮信罪的适用是贯彻这一基本刑法思想的重要体现。

1.适用酌定不起诉制度以被追诉人认罪认罚为前提

关于适用酌定不起诉制度条件。有学者认为“在认罪认罚案件中适用酌定不起诉制度的可能性更高，也更有意义”。另有学者主张对于罪行较轻的认罪认罚的被追诉人，可以免予刑事处罚，并将其纳入酌定不起诉的范围。前一种观点强调被追诉人的悔罪态度，后一种观点强调被追诉人的犯罪情节。我国《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”此款说明检察机关可以达不到但书适用条件的“情节轻微”案件进行自由裁量，根据犯罪情节、危害后果、主观恶性等综合决定对被追诉人是否不起诉制度。该制度旨在给予法益侵害程度、社会危险性未至需要判处刑罚或可免除刑罚的被追诉人改过自新的机会。故而，毋庸置疑，被追诉人真诚悔罪是对其适用酌定不起诉制度的前提。

2.实现帮信罪适用酌定不起诉类型的结构化

如何在认罪认罚案件中优化不起诉的结构体系在理论上颇具争议。总括为三种构想：一是重点完善酌定不起诉制度；
二是主张扩大附条件不起诉制度的适用范围，将适用对象扩大至成年人；
三是新增一种不起诉类型。对比三种构想，不难发现，帮信罪作为轻罪代表罪名之一，适用酌定不起诉具有实践经验优势，若将附条件不起诉制度适用的对象扩大至成年人将背离立法宗旨，而现行不起诉种类已经较为完善，新增不起诉种类必要性不大。因此，笔者认为第一种方案更为科学。具体而言，主要将以下两种争议行为纳入不起诉类型：

一是将形式上符合《非法利用信息网络案件解释》第十二条第一款第一项至第四项规定、但实际所造成的后果未等同于该款第六项损害程度的行为纳入酌定不起诉类型。原因如前论述，帮信罪行为所帮助的对象1个人所产生的法益侵害程度完全可能重于构成“情节严重”的3个人。因此，在认定帮信罪“情节严重”时应当对法益侵害程度进行实质化判断。例如，当犯罪行为人所帮助的对象达到3人或违法所得1万元以上时，仍应用该条款第六项“被帮助的犯罪对象实施的犯罪造成严重后果”对个案中帮助行为的实际危害性进行考量。

二是亲友间的初次帮助行为可以有限纳入酌定不起诉类型。司法实践中，不乏被追诉人将自己银行卡、支付宝等具有支付结算功能的媒介有偿或无偿出借给亲友使用的情形。此种情形下，被追诉人违法认识可能性与二者关系亲密度有着紧密关联。当关系较为密切时，被追诉人对被帮助人的信任度较高，如果又是初次“借卡”，被追诉人不具备违法认识的概率较大。因此，初次“借卡”与“被借卡”的帮助行为有限度地纳入酌定不起诉类型具有合理性。

(三)“片面共犯理论”的适当适用，防止重罪行为轻罪化

根据广义论的观点，帮助行为正犯化包括三种形式，其中一种形式是名为共犯，但实际上不需要正犯构成犯罪或被定罪处罚。此种形式是片面帮助犯的直接表达，即片面帮助行为实际上是帮助行为正犯化的一种表现形式。本文认为，帮信罪的适用之所以出现重罪行为轻罪化，其重要原因是实务人员在处理帮信罪行为时审判思路略为单一，仅考虑了帮助行为正犯化的其中一种或两种形式，因而有必要适当运用片面帮助犯路径来处理部分危害性较为严重的帮助行为。

首先，帮信罪审理过程中适用片面帮助犯理论具有可行性。理由如下：其一，片面帮助行为可以成立帮助犯不存在理论障碍。从传统共犯理论角度出发，暗中给犯罪人以帮助是存在且可能的，对于这种行为，以片面的共犯论处较为适宜；
从阶层犯罪理论体系下的共犯理论角度出发，行为共同说认为“违法是连带的，责任是共同的”，即便只有帮助者主观的认识，也不应该否认帮助行为本身的可罚性。其二，片面帮助犯理论在司法实践中的适用有迹可循。诸如，“知道……提供贷款，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处”；
“通过……提供……以……淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚”等。其三，逻辑上也具有可行性。片面帮助犯是帮助行为正犯化的形式之一，作为帮助行为正犯化代表的帮信罪就必然存在片面帮助犯成立和适用的空间。

其次，有限度地适用片面帮助犯理论可以有效解决帮信罪的重罪行为轻罪化问题，避免罪刑失衡。帮信罪的刑罚相对轻缓，但网络帮助行为的作用与实际的社会危害性完全可能与被帮助的正犯行为相当甚至可能有过之而无不及。如前述陈某某、曹某某、黄某某诈骗案。黄某某接受他人的委托制作用于诈骗的网站，诈骗金额高达七百余万元，给被害人造成了严重的财物损失，虽然黄某某获利仅为一万余元，但其帮助制作诈骗网站的行为实际的社会危害性已超过了帮信罪的评价范围。实际上，审判实践中也不乏关联犯罪的指控，但之所以未被认定成关联犯罪，是基于“意思联络”认定存在障碍。如郝某某、梁某某、张某某诈骗一案，法院基于“事前通谋或明知他人诈骗还提供帮助”的主观明知证据不足否认了诈骗罪的指控。又如，刘某某帮信罪案。上述典型案件，若适用片面帮助犯理论，在具体案件事实中分析参与行为的不法程度，不难得出罪刑均衡的司法裁判结果。例如，罗某某诈骗案，法院没有纠结“意思联络”认定问题，而是适用片面帮助犯理论，认定罗某某对所帮助犯罪的具体明知。

①(2017)豫 1303 刑初 1002 号刑事判决书。

②(2020)浙 0225 刑初 531 号刑事判决书。

③(2021)冀0982刑初438号刑事判决书。

④(2021)吉0191刑初239号刑事判决书。