论网络虚拟财产侵权纠纷中运营商安全保障责任

　 论网络虚拟财产侵权纠纷中运营商的安全保障责任

　 一．虚拟财产的概述 （一）虚拟财产的界定 随着社会和科学的不断发展，网络日渐融入我们的生活，互联网交际随之产生的虚拟交易也日趋频繁，网络虚拟交易的主题“虚拟财产”也随之产生，这些以网络为载体承载的具有财产性质数字代码称为虚拟财产。虚拟财产是以狭义的数字化、非物质化的财产形式存在的。它包括网络游戏、电子邮件、网络寻呼等一系列信息类产品。包括长时间虚拟生活中形成的人物形象。于目前网络游戏的盛行，虚拟财产在很大程度上就是指网络游戏空间存在的财物，包括游戏账号的等级，货币、装备等等，这些虚拟财产在一定条件下可以转换成现实中的财产，并拥有现实财产的一些属性。虚拟财产并不是一个法律定义，它在我国第一次在法律实践中得到承认是“李洪晨诉北极冰科技公司”一案，也是通过此案第一次承认了网络虚拟财产应该受到法律的保护。

　虚拟财产具体分为网络游戏财产类、网络软件账号类、虚拟货币类。网络游戏财产类虚拟财产具体指的就是在网络游戏中的游戏币、装备等物品；网络软件账号指的是某些软件和网站对于使用本软件和网站的用户要求验证证明使用身份的账户，常见的有 QQ、微信、百度等账户；虚拟货币是指像比特币、莱特币等虚拟货币，虚拟货币的交易具有对现实货币的可逆性。这些物品、账号和虚拟货币在游戏实践中体现了和现实中物品的一些相似性，例如具有拥有者对物品的处置权、亦或可以用现实货币进行可逆或不可逆的交易等，这些虚拟财产财产与现实物品的相似性决定了其拥有者对其的拥有的一系列权利。

　（二）虚拟财产的特点 1.网络虚拟财产的虚拟性 网络虚拟财产具有虚拟性了，这种虚拟性表现为其依托于特定网络空间并外化为各种各样的角色、武器和货币等具象虚拟财产首先要满足虚拟的特性，这就意味着虚拟财产对网络游戏虚拟环境的依赖性，甚至在某种程度不能脱离网络游戏而存在,当然也正是这一特征使得按照现行的法律难以调整与规定。

　2.网络虚拟财产的交易性

　网络虚拟财产的交易性体现在网络游戏过程中,主要有三个方面：一是玩家与游戏运营商之间的交易，玩家以购买点卡等方式获得进入网络游戏的权限和游戏时间,在其达到游戏服务商在游戏中设计好的某种程序要求时就获得相应的虚拟财产 。游戏服务商以出售点数卡获得利润 。二是玩家与运营之间的交易和转让，此类并不常见，一般由运营商提供专门的数据支持。三是玩家之间自发的交易和转让 。这是现实中最常见的形式,一般为玩家自己私底下以现实货币付款或兑换其他虚拟财产的形式来进行。这种转让因其自发和无序,容易出现纠纷。越来越多的网站运营商与其社区专门开辟了交易区和讨论区,让玩家自由寻价交易,并提供相对可靠的网络虚拟财产参考价格 。

　3.网络虚拟财产的价值性 网络虚拟财产的交易是建立在价值性基础上的。用户在整个过程中投入精力和财力和时间，通过攻关和解决游戏难题不断升级虚拟角色的级别并获得相应的虚拟财产。玩家们努力的差别，直接反映到用户拥有的虚拟财产不同等级上，这个过程是大部分交易进行的基础，此类排除直接从游戏供应商处购买虚拟财产的情况。由于软件和游戏内虚拟财产分配的不平衡以及玩家们重新分配虚拟财产的需求导致了虚拟财产的转让，并由此派生出所谓的“职业玩家”，这些玩家自发的以个人或团体的方式参与到游戏，通过将游戏角色提升到高级别，或者获取那些稀少的高级装备之后，将这些高级别的角色、装备等网络虚拟财产在现实中出让，并成为一种职业。另一方面服务提供者提供符合法定或约定的质量、要求、数量、期限等的服务，玩家认可、接受服务并支付对应款项。此时运营商和玩家是不存在所有权交易关系的，游戏提供者也不是以转移游戏及游戏中的功能的所有权为目的，因为玩家购买游戏中的装备和物品目的也是在游戏中的运用。对相关装备的控制也就标志着有权利享受运营商提供的相关服务。所以，这个价格是服务行为的价格，而不是所谓“物”的价格，所有权是物的交易的前提，也是物的交易的结果，这是物的交易的实质，而服务交易中的交易是行为。综上所述虚拟财产的虚拟性、交易性和价值性决定了用户在虚拟财产上拥有的权利。

　 （三）虚拟财产国内外法律的研究

　以法律维护虚拟世界的秩序,是各国立法的共同目标。但探索都才刚刚起步。例如: 韩国法律将网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品等同于电子货币; 美国法院的判例把电子信箱和电子邮件系统视为“动产”，本文重点介绍英美法系国家网络虚拟财产的法学理论观点。英美国家属于技术发达国家，互联网较早发展，因此其网络虚拟财产的法学理论研究也走在前端。美国法学界普遍倾向将网络虚拟财产视为财产，就权利性质而言，在英美法系的学者看来的权利是实在存在的，它跟利益联系在一块“当有利益则有权利，权利是根据利益产生的，因此只要产生利益，权利就随之而来，这就解释了，网络虚拟财产存在并被认可的合法

　性。网络虚拟财产意味着一部分实在的利益，当然就应视为权利加以保护。即使随着科技的进步，产生出越来越新，越来越复杂的权利主体，英美法系的学者们也可以凭借这一原则得出解决的办法。就财产地位而言，根据洛克的劳动价值理论解释“每个人对他自己的人身享有所有权，所以他的身体和双手所从事的劳动，也是正当的属于他的不可否认，确实有网络游戏用户通过网络虚拟财产获得报酬，反而推之，这就是一种财产，具有所有权。实际这也契合了边沁的功利主义原则，即利益最大化，有利益当有权利。在我国，2000 年出台的《关于维护互联网安全的决定》规定了“利用互联网犯罪，追究刑事责任；侵犯他人合法权益，依法承担民事责任。”2017 年民法修正后的《民法总则》第 111 条：自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。《民法总则》第 115 条：物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

　第 127 条：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

　而韩国以及我国台湾、香港地区立法和司法均已明确承认虚拟财产的价值并加以刑法保护，对于侵犯虚拟财产的犯罪案件，已出现诸多涉及徒刑的刑事判例，立法上也新增诸多罪名。韩国规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财物的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。我国台湾有关部门也作出规定，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁记录”，在诈骗罪及盗窃罪中均可看作“动产”，被视为私人财产的一部分。

　我国民法修正案后，在法条中明确了虚拟财产具有的保护性，在实际的法律中终于谈及和规范了虚拟财产的保护，但具体的保护措施，对相关责任方的认定，仍然处于空白阶段。相对于国外的法律，对于无论是对运营商的保护义务规定，还是对盗窃或诈骗虚拟财产后刑事归罪都有更明确详细的规述 。

　我国台湾地区，在立法上将相关设备电磁记录(包括所有虚拟世界的帐号、点数等) 视为动产。而我国法律目前尚无关于虚拟财产的法律规定。新出台的《物权祛》关于“物" 的解释并未涵盖虚拟财产。理论界对于以虚拟财产为客体的民事权利的构建，存有不同见解:第一种观点主张在现有财产法体系内，通过拓宽现有财产体系的空间，从而为虚拟财产找到一个落脚点，并把网络虚拟财产权作为知识产权加以保护: 第二种观点是在现有财产法体系内,把虚拟财产作为“物”，对虚拟财产权采物权保护方式; 第三种观点是将虚拟财产视为“债权凭证”给与债的保护: 而第四种观点则认为，应突破现有财产法体系，把虚拟财产权作为新型的财产权利类型。虚拟财产究竟应如何定位，至今莫衷一是。由于虚拟财产交易市场的兴盛以及虚拟财产争议的困扰，我国理论界开始对虚拟财产及其利益关系表现出日益浓厚的研究兴趣,为这一领域的研究带来了清新的理论气息和务实的理论风格。但总体而言，研究尚处于浅尝和探索阶段，成果还很不成熟。表现在对虚拟财产的界定标准含混不清，将许多涉及不同权利义务内容的数字化财产形态混为一谈; 研究领域往往局限于网游而显得

　过于狭窄，一些研究网络法律问题的著述,往往浅尝辄止,缺乏对具体法律规则的技术分析，缺少对传统民法中财产权利体系的整体把握。上述问题一方面表现出网络技术，网络空间活动对现实世界法律的挑战，另一方面,也显示出其对法律保护和法律制度的渴望.无论是司法实践的大胆探索，还是学界的论争，都在为法律的发展和完善提供借鉴。对虚拟财产权的研究，不仅关系到现代财产法体系的划分标准、民事权利的扩大协调，而且涉及民法基本制度的变化发展，同时将对现代民法的价值与理念产生深远的影响。

　虚拟财产纠纷 虚拟财产纠纷的种类

　1.由于虚拟财产被盗产生的纠纷 例如，深圳市南山区人民法院审理的国内首例涉及“虚拟财产”的盗窃案。该案中被告人窃取了大量 QQ 号码的密码保护资料并破解、出售给他人，由此产生了刑事责任及民事赔偿责任承担问题，此类纠纷在虚拟财产网络纠纷中占比最多，也因为侵犯了用户的隐私权和财产所有权因而受法律的保护更全面，在我国众多此类案件在证据全面的情况下，用户得以维护自己的正当权利。此类纠纷一是因为用户自身没能保护好自己的账户等个人信息，二是运营商没有做好安全好导致了用户的财产被盗取、隐私被泄露。

　2.虚拟财产由于虚拟财产权属确认引起的纠纷 如前所述，由于网络游戏中虚拟财产的交易普遍存在，一些虚拟财产经过了多次转手后，归属关系错纵复杂，致使玩家与运营商之间、玩家与玩家之间因虚拟财产权属确认问题纠纷频发。此类纠纷因为虚拟财产在物权中的并未有所规定，因此导致了取证困难，无法辨别买卖双方的多次买卖事实是否对归属有所影响的问题因而虚拟财产权属引起的纠纷常常因双方各执一词难以解决。在此类纠纷中运营商如果对交易的记录有完整的保存和管理，那么用户的财产安全将得到保障；相对的，运营商应负的安全保障责任理应包括对于虚拟财产在其开发的软件和游戏当中用户的交易行为有相关的记录。

　3.虚拟财产因网络游戏服务合同的履行引起的纠纷 如合同履行期尚未届满运营商提前终止服务、运营商未履行网络监管义务导致玩家原系统的装备或数据丢失、因“客户端协议”的某些“霸王条款”使游戏服务合同显失公平等。此类纠纷中很少涉及运营商的安全保障责任，但不应以安全保障责任为理由制定相应的霸王条款，运营商的责任。

　4.虚拟财产删除某些电磁记录未尽注意义务的纠纷

　如某些运营商在对“私服”、“外挂”所谓“私服”即私人服务器。所谓“外挂”主要是一种模拟键盘和鼠标运动的程序，可以修改客户端中内存的数据，被认为是一种作弊程序。国家新闻出版总署等五个部委曾联合发出通知，明确“私服”、“外挂”属于违法行为。对象的处理过程中，未尽告知义务或扩大处理范围，或处理不当，错误查封了玩家的帐号、删除了玩家的游戏装备导致侵权。例如 2017 年 9 月某直播平台主播“魔音糯米”疑似在《绝地求生》游戏中使用外挂程序，后被开发运营商 BLUEHOLD 封停账户。该主播后续维权道路十分艰辛，运营商 BLUEHOLD 拒绝提供关于该主播使用外挂的电磁记录，也拒绝第三方进行游戏检测，导致该主播不能拿到关于封停本帐号的关键证据而无法维权。开发运营商 BLUEHOLD不提供相关电磁数据是出于运营安全和数据代码保密的原则，但这些原则无形当中侵犯了用户的合法诉求和合法权益。

　 三.运营商的安全保障义务 一、关于游戏运营商应承担责任的种类 （一）游戏运营商终止游戏网络游戏因故终止

　 此类情况运营商应对玩家损失予以补偿。现在通常的做法是，在游戏结束前，运营商向所有玩家统一提供若干免费的游戏时间，或者把这些用户转移到他运营的新的游戏里。有人认为这种统一的解决方法，没有体现出运营商对玩家个体的赔偿责任，玩家因虚拟财产的丧失而蒙受的经济损失没有补偿。虚拟财产是有期限的，网络用户对虚拟财产的权利随虚拟社区空间的终止而消灭。虚拟财产价值产生的基本条件是虚拟社区空间的存在。‘服务商停止运营，虚拟社区空间不再存在，虚拟财产的价值也随之自然消灭，网络用户的财产权也就无从谈起。即使运营商退还虚拟财产，网络游戏已停止运营，退还也就没有任何意义。不过游戏点卡实际上是对游戏运营商所提供服务的预付款，应该归还。

　（二）玩家因使用外挂而被运营商误删装备或误封号

　 “外挂”是对游戏进行恶劣的修改与欺骗的程序，不但影响该游戏的运营寿命与效益，同时也破坏了游戏虚拟世界的正常秩序。游戏运营商负有维护、管理正常游戏环境的义务，有权对玩家违反游戏规则的玩家行为进行处罚。但是应当赋予玩家申述、申辩的机会与权利，只有在玩家无法合理解释与说明的情况下，才可以进行处罚。处罚不当则应恢复玩家的用户账号，并对此造成的损失进行赔偿。另外封号和删除行为只能针对使用外挂的部分，不能涉及玩家的合法取得的部分，运营商一在对玩家作出使用外挂的处罚之前，应当对其虚拟财产及外挂使用情况进行调查、评估，如果对玩家合法取得的装备一起删除或直接封掉玩家的游戏账号，对玩家是不公平的，应予以恢复。玩家装备丢失如果是因为运营商的原因，如因软件存在安全漏洞而产生的被黑客攻击或误操作等，那么运营商应承担此法律后果。运营商有

　义务为玩家提供一个安全、稳定的游戏环境，一定的网络、技术服务支持，管理、维护并保证游戏正常运行。如果其服务器缺乏必要的安全防护措施与程序，游戏系统存在漏洞导致玩家数据或装备丢失，应承担赔偿责任，当然赔偿后可再向侵害者追偿。但是，对于软件系统安全漏洞的问题，我们认为应该公平合理，即只要软件安全能够达到平均水平就可以了，而不是要达到能完全防范任何攻击的程度。现有计算机技术对游戏数据的安全存在一定的不完善性，如果将第三人非法入侵服务器盗窃财产的行为一概由运营商来承担，无疑加重了服务商的保管义务。李宏晨一案中，由于运营商无法证明服务器无懈可击，就要求其对玩家游戏装备通过技术操作予以回档是不合理的，事实上任何服务器都不能做到无懈可击。以这一理由判决其败诉，运营商不但承担了维护游戏正常运营秩序的义务，而且承担了应由公安机关承担的查证玩家游戏装备丢失的义务，将运营商的义务无限加大，不利于整体行业的发展。当然不赋予运营商必要的义务，玩家的利益又难以维护，可以要求服务商协助玩家寻找丢失或被盗的财产，帮助玩家取证。但如果玩家丢失装备是由于自身过错或第三人侵权导致的，运营商不负侵权责任。玩家负有妥善保管自己帐号和密码的义务，因为玩家的原因，例如泄露密码、使用外挂等非法软件导致安全漏洞等，或者单纯因为侵害者的原因，例如敲诈、抢劫等等原因发生的游戏装备丢失的情况，游戏运营商不承担责任。因这类原因导致的物品被盗的过程始终不和经营者的服务器发生任何关系，完全由于自身安全意识薄弱或者贪图便宜导致，责任应自负，运营商没有义务恢复玩家的数据记录。玩家可以要求服务商通过技术性手段协助追查其失窃虚拟物，但在追查到后，无权要求服务商重新将该虚拟物划至其账户项下，只能向侵害者追偿当然玩家自负其责的前提是运营商对游戏采取了安全保障措施，安装有保护游戏软件的防火墙，否则认为运营商没有提供安全的环境，仍应承担责任。

　 二、侵权发生后运营商的措施

　（一）恢复原状 如果是网络游戏存在安全漏洞而被黑客攻击，造成虚拟游戏装备丢失的，或因玩家使用外 挂，而对玩家合法取得的装备或账号误封误删的，对已查实的玩家游戏装备应通过技术操作予以回档。如果不是这些原因不应要求运营商恢复数据。如玩家装备丢失均要求恢复装备的话，可能破坏游戏系统的内部平衡，影响游戏的公平性、趣味性。而保持网络游戏环境设置稳定、各角色之间设定平衡，也是网络游戏服务商合同义务的一部分。

　（二）赔偿损失

　对于该财产的损失确定应考虑多方面的因素，包括参加游戏取得该虚拟财产所花费的在线费用、参与游戏所花费的时间、该虚拟财产在现实中的交易价格等等。0 必要时可委托第三 方社会权威评估机构进行评估。至于是否承担精神损失，本文认为暂不应承担。因为游戏对某些人来说倾注了一定的情感; 但对另外一些人仅是娱乐，虚拟财产的丢失并未造成多大的痛苦。而且即使感情上受损，也不是任何情况下都可以要求精神损害赔偿。

　三、运营商举证责任的承担

　一．虚拟财产丢失运营商应承担举证责任 虚拟财产纠纷中，很多情况下原被告双方都很难证明对方有过错，玩家要证明自己道具被盗是因为公司系统存在漏洞等是比较困难的，而运营商也很难证明玩家自己或第三人的原因造成虚拟财产丢失，所以最终到底由谁来承担责任，举证责任问题便成了一个关键问题。这应由网络游戏运营商承担举证责任。首先，运营商相对于玩家来说在技术上和 经济上都更为强大，玩家缺乏网络知识和相关的技术支持，很难证明游戏运营商在管理上存在过错; 第二，虚拟财产本身储存在运营商控制不便于取的服务器上，玩家无法对其实际占有，根据证据距离远近原理，原则上应由运营商承担主要的举证责任。第三，由服务商承担较重的证明责任和败诉风险，还有利于督促运营商改进游戏的安全保障系统和完善游戏的消费环境，从而形成良好的网络管理秩序。运营商如无证据证明玩家是由于自己的原因或第三人原因导致装备丢失的，则承担侵权责任。当然如能证明是以上两种原因造成的，则不承担侵权责任。证明玩家自己的过错，可以通过网上公开出售的记录，第三人的证词证明原告恶意诉讼; 或证明玩家使用外挂导致安全漏洞，玩家未尽合理注意义务被木马程序盗号等手段来免除自己的责任承担。第三人的责任也可通过第三人的证词、非正常流转的数据记录等手段来证明玩家则应承担证明自己在游戏中的身分，证明本人与服务商建立了服务合同关系的责任，如提供自己的个人资料如电子邮件地址、密码提问问题等。针对网络中取证难的现状; 白而强律师提出了一个设想，在网上设立一个虚拟第三方，专门用来保存商家或其他网络用户自愿发送来请求保存的信息，但这种设想只能证明曾经拥有，并不能证明现在实时拥有。本文认为当虚拟财产被盗，最好是到公安机关报案，国家机关介入，游戏运营商配合调查取证。当然这是以承认虚拟财产的财产特性对虚拟财产作为财产的一种类型得到法律保护为前提的。另外就是尽快规范虚拟财产的交易，未通过合法交易渠道发生纠纷的不受法律保护。

　玩家使用外挂时运营商承担举证责任玩家是否使用外挂由运营商承担举证责任，如果不能提供玩家使用外挂的证明，则认为玩家未使用外挂。因为，作为一个非软件专业人员，要玩家自己证明自己没有使用外挂是非常困难的，况且事实不存在的举证比事实存在的举证更难。所以，关于使用外挂的举证，从理论上讲应由运营商承担。

　二．运营商承担虚拟财产损失责任的原则 1.玩家对违约责任和侵权责任的选择

　 要解决虚拟财产纠纷，首先要理清运营商与玩家间的法律关系，这在前文中 关于虚拟财产的性质中己有所论及。具体来说，玩家会先注册- 一个帐号，填写自己的个人信息，向网络运营商申请某项网络游戏的服务。在注册完毕后，系统会在新窗口提供- 一个由运营商制定的网络服务协议，也即运营商与玩家所签订的网络服务合同，这一合同是由运营商单方制定的格式合同。通过上述活动后，玩家可以进入到游戏环境中参加激烈的游戏，并且这- 过程中，玩家可能会购买提高自身能力的“武器”、“装备”等虚拟财产，进而也产生了各种侵害虚拟财产的纠纷。根据运营商与玩家间的法律关系，当发生这类纠纷时，玩家是以运营商违反服务合同义务为由要求其承担违约责任还是以运营商违反安全保障义务为由要求其承担侵权责任? 对于这一问题不能简单的从安全保障义务是合同保护义务还是侵权性保护义务的形式来考察，应当立足于受害人请求权产生的基础来考察。一方面，如果玩家作为消费者已经接受运营商所提供的服务或是购买了运营商提供的虚拟财产，并且玩家的虚拟财产发生损害是由于运营商的网络设施、设备或者提供的服务或虚拟财产本身违反安全保护、稳定存在的有关要求所导致的，且这些在服务合同中有所规定，那么玩家既可以要求运营商承担违约责任，也可以要求其承担侵权责任，此时发生违约责任与侵权责任的竞合。另一方面，如果接受服务的玩家所遭受的损害并非服务合同中运营商承诺的范围，并且虚拟财产的损失是由第三人的不法行为所直接导致的,则受害人仅能要求运营商承担侵权责任。第三人介入的情形下运营商作为间接侵权责任人在其过错的范围内承担补充责任，这种影响对于运营商来说更为明显。

　 这里值得一提的是，玩家在主张权利时，发生侵权责任与违约责任竞合时应刻意保护当如何选择，这一问题对于我国的司法实践具有重要的意义。根据张新宝教授的定义:“侵权责任与违约责任之竞合是指不法行为人的同一行为既违反侵权行为法的有关规定，符合侵权责任之构成要件，又违反了合同法的有关规定，符合违约责任之构成要件，因此而产生的侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。”“当发生违约责任与侵权责任竞合时，受害人既可以请求行为人承担违约责任，又可请求承担侵权责任时，应当符合以下条件: (1)必须是当事人之间存在合同关系并且一方实施了违约行为。(2) 因一方当事人的违约行为，同时侵害了对方人身、财产权益。(3) 受害人享有选择权，一旦行使其中之一，另-请求权也就当然消灭。因此从理论上说，如果玩家已经接受运营商所提供的服务或是购买了运营商提供的虚拟财产，且发生损害是由于运营商的网络设施、设备或者提供的服务违反事先所约

　定的要求所导致，那么玩家既可以要求运营商承担违约责任，也可以要求其承担侵权责任，此时发生违约责任与侵权责任的竞合。当发生违约责任与侵权责任竞合时，根据《合同法》第 122 条规定: 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产利益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。玩家- - 面可以根据合同法的规定享有违约责任请求权，另一方面根据民法通则以及其他民事法律规定享有侵权责任请求权，但最终只能行使其中之一。在现实中发生的第三人侵害玩家虚拟财产的纠纷案中，往往不存在侵权责任与违约责任的竞合问题，但玩家大都不选择直接侵权的第三人，而选择负有补充责任的安全保障义务人运营商来承担责任。“李宏晨诉红月游戏运营商”案就是这种情形。在这种有代表性的案件中，网络游戏运营商往往成为被诉对象。有学者认为由于直接侵权人的查证困难，使得丢失虚拟财产的玩家往往将运营商作为起诉对象的现象将对尚未成熟的中国网络业造成不利的影响。对于这种顾虑大可不必: 首先，任何行业的兴起过程中都会存在不尽完善的地方，需要我们的法律来不断修正、不断完善，解决这其中存在的问题，这是一种发展阶段，不能因为是新兴产业就回避问题;其次，网络游戏运营商的营业场所比较容易确定，也更有经济实力，能够承担较大数额的赔偿，最大限度的保护受害方。况且侵权人在实施行为时往往存在网络游戏运营商提供的服务不够安全、完善导致，应当 具体问题具体分析，如果存在着网络游戏运营商的过错时，由网络游戏运营商承 担责任也是理所应当。

　2.确定侵权法上网络游戏运营商承担安全保障义务的必要性

　我国合同法上运营商对虚拟财产的保障，由于格式合同的局限性以及约定内容具有相对不完善性，对于虚拟财产的保护力度不够。再加上安全保障义务的性质的特殊性，不仅在实际过程中存在侵权性的一面，也存在着用户与运营商合同性的一面，两者的界限不清楚，不容易界定，导致的结果是，合同保护义务与侵权行为法上的安全保障义务呈现出相互渗透与融合的特点，从而导致了契约责任与侵权责任在某些领域的交错存在、相互渗透与融合的发展趋势。尽管契约性义务与侵权性义务的传统区分在今天乃至将来都是牢不可破的法学固定思维模式，但随着现代法律的发展，这种传统的理论已经遭受到了严重的挑战与冲击。侵权行为法功能的扩张、特别是在侵权责任与合同责任的日益融合，人们认为“法律不应当试图在契约领域对侵权责任设置新的障碍，相反，他们应当逐渐消除契约与侵权救济的规则之间所存在的不合理区别”。法国和欧盟在有关产品责任已不再突出这两种义务的区别，而是以安全保障义务来统一契约性义务和侵权性义务。也就是将合同保护义务与侵权行为法上的安全保障义务均统- 于侵权行为法的体系之中，那么，行为人违反安全保障义务所产生的责任究竟是契约责任还是侵权责任的区分就没有了意义。这是因为，无论是契约责任还是侵权责任，现代法律不断强化对受害人的人身权利保护的价值目标不会改变，尽管各国在如何保护受害人的人身权利法律的具体操作上仍然有着差异。同时从一定意义上来讲，确定侵权法

　上的安全保障义务具有更强大的保护功能和更广泛的保护范围，具体来说，包括以下几个方面:第一，确定侵权法上的安全保障义务实现了获得利润之间的平衡。合同责任大多采用无过错责任，即一方无需证明另一方有故意或者过失，只需证明他们之间有合同关系和合同不履行的事实存在，另一方就应当承担责任，除非可以证明自己有免责事由。而侵权责任一般以过错责任为原则，即受害人必须证明加害人存在过错和存在与之有因果关系的损害结果。因此，如果采用合同法上的安全保障义务，运营商大多情况下都要承担责任,这会给运营商课加过重的责任,导致其经营成本、管理成本的上升，超过其现阶段的经济承受能力，而运营商为了确保利润，只能通过价格机制把过重的成本多余再度转嫁给消费者。而确定侵权法上的安全保障义务，可以将运营商的安全保障义务的承担范围控制在合理的限度内，找到公平和效率之间的平衡点，从而促进社会整体利益的平衡。同时可以防止对运营商的义务苛之过严，有益于网络行为参与者各方利益的平衡。第二，确定侵权法上的安全保障义务实际上是确定了运营商应当承担的法定最低义务，具有法律强制性，任何人不能任意排除或者减轻自己的责任。由于虚拟财产的生成以及玩家进行游戏依赖于运营商单方提供的网络环境,运营商往往在服务协议中缩小或者减轻自己的责任，而没有“合意权”的玩家作为弱势群体只能无条件的接受，因此，侵权法上的强制义务给予了弱势群体更为有利的保护，防止运营商单方制定格式条款排除自己的责任。第三，确定侵权法上的安全保障义务也是出于技术上的限制。运营商应当提供硬件和软件上的保障，但在网络环境中，即便运营商做到了各方面的保障，有时也不免发生第三人恶意侵权的现象，有时甚至是蓄意的犯罪。当发生这种情况时，运营商已经尽到了一个“善良管理人”的义务，此时仍苛求运营商承担无过错责任，则对于运营商而言不公平，因此，确定侵权法上的安全保障义务可以排除无限制的无过错责任的适用，有利于网络参与各方利益的平衡，防止对运营商苛之过严。

　四、我国运营商安全保障义务的完善

　 我国司法解释对经营者安全保障义务的规定，是受到德国法上社会活动安全的影响，但对于侵权行为法独立成编已成为学者共识的条件下，如何将安全保障义务融入到我国侵权行为法体系之中,即如何选择其立法途径却值得我们深思。注意义务或者一般安全注意义务理论影响的结果。但这一司法解释虽然弥补了法我国司法解释对经营者安全保障义务的规定，是受到德国法上社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务理论影响的结果。但这一司法解释虽然弥补了法律的不足，但对于侵权行为法独立成编已成为学者共识的条件下，如何将安全保障义务融入到我国侵权行为法体系之中,即如何选择其立法途径却值得我们深思。从学者设计的《民法典.侵权行为法》入手，现行方案的分析，我国侵权行为法最早确立在 1986年 4 月 22 日通过的《民法通则》中。从那时到现在的 20 多年来，它在保护人民权利、推进社会民主进程、维护社会发展的过程发挥了巨大的作用。但是在目前的立法体系中，侵权行为法的立法空间过于狭小，限制了侵权行为法作用的发挥和发展。而单独成编可以解决数量巨大、类型不断发展的侵权行为纠纷的法律适用问题，因此，学者们对于将侵权行为法独立成编的呼声很高，希望尽快启动侵权责任法的正式立法程序，使其早日出台，发挥作用。

　本人采用王利明教授主持完成的“人大版建议稿”设计的方案进行研究，分析将“安全保障义务”融入其中的可行性。这一方案的第一部分为总则，也即第一章总则，是对侵权行为法的一般性规定。第: 二部分是从第 2 章到第 7 章，列举了各种具体的侵权问题。该部分以德国模式为基础，结合英美侵权法的做法，将侵权行为法归纳为六种具体的基本类型:自己责任、替代责任、危险责任、物件责任、失误责任和商业责任。该方案采取的原则是:“大陆法系为体、英美法系为用、广泛吸纳司法经验”。即在基本的体系结构上坚持大陆法系的原则; 同时，在大陆法系的立法相架下,广泛吸收英美法系侵权行为法的优良传统，将其对具体侵权行为的有益规定采纳进来，使我各国侵权行为法的内容更为具体、更为明确，更具有可操作性; 并且,广泛吸收民法通实施以来的司法实践经验，特别是最高人民法院出台的有关侵权行为法的司法解释。“方案中对于安全保障义务的规定主要集中在: 合同编的分则中以及侵权行为编第 2 章特殊的自己责任中。合同编的分则中对于雇佣合同、客运合同、住宿合同、旅游合同中雇佣人、承运人、旅店与旅游经营者的安全保障义务做了具体的规定。在自己责任中设了专节对违反安全保障义务的侵权责任做出规定，共设了四个条文: 第 1856 条、1857 条、1858 条和 1859 条，另外在其他条文中也做出了规定。新通过的《侵权责任法》对安全保障义务的规定主要集中在第 37、38.39、40 条中。在这些条款中规定了在各种公共场所中的管理人、组织者的安全保障义务以及学生在学校或其他教育机构学习、生活期间，学校与教育机构的安全保障义务。但很遗憾的是对网络游戏中运营商的安全保障义务并没有提及，只是在此法的 36 条中可以依稀看到立法者关注的态度。第 36 条规定:“网络用户、网络服务者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”第 36 条规定的目的是为了规范日益增多且危害严重的网络侵权行为的责任,要是针对解决现实中存在的“人肉搜索”等侵害公民隐私权的问题，同时也暗含了网络服务提供者应尽的“善良管理人”的注意义务，虽有一定的借鉴意义,但是在实际的案件处理中难以操作适用，不免遗憾。