[何谓民法典—中国民法典路径选择]

　何谓民法典——中国民法典的路径选择

　摘要：纵观近年来，围绕我国民法典编纂模式所产生之争论，其焦点在于民法典本身之定位问题。在当今身处宪政时代之大背景下，我国不应再走法国“法典价值化”之路，可借鉴德国民法典“价值中立”的做法，制定一部价值中立的开放型民法典。

　关键词：德国民法典、法国民法典、法典化

　前言

　伴随依法治国理念被中央高层接受，并于中共十六大上提出到2010年建立中国的市场经济法制体系的目标，姑且不论这一目标的恰当与否及能否实现，但这至少说明在我国改革进入深水区之后，实践中对于相关支撑理论的需求已经是相当迫切，但是对于我们这样一个历史上缺乏法治传统的国家而言，在法治建设中所面临的问题相较而言要复杂很多，正如苏永钦老师所言，“但是在这里就不一样了，我们是从没有法典，现在回头来制定一个法典，对于第一次接触到这里讨论问的问题，是我们从来不问的问题。我们在那里修改民法，我们从来不问这么根本的问题，就是说，到底要不要民法典？它是不是过时的东西？是不是一个把所有民法的规则都摆进去的松散的、汇编式的民法典？这些讨论业已提出来业已过去，然后讨论完，大家怎么去架构它？怎么去参考其他国家经验，是一个比较英美法形式、案例法形式的？还是一个大陆法形式的？法国式的？德国式的？荷兰式的？俄罗斯式的？这种结构的讨论、原则的讨论，这些问题大概是我到这里才觉得是有必要的东西，而且回头想去，像我们在台湾知其然就够了，但在这里还要知其所以然，而且不仅知其制度的所以然，还要知道其未来、社会层面的所以然。(((

　一、中国民法典模式的理论争论

　关于中国民法典编纂模式的争论，梁慧星老师曾有过总结，根据其《当前关于民法典编纂的三条思路》一文的概括主要分为三种意见即：松散式、联邦式的思路，理想主义的思路，现实主义的思路三种编纂模式，虽然，近几年又有不少学者对此问题展开过过论述，但总体而言并未超出这个限度，只不过是对自己各自观点的支撑理由上有了进一步的丰富，比较有典型的如华东政法大学的张礼洪老师发表于《法学》（2006年第5期）上的《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，及苏永钦老师在中国人民大学“民商法前沿”系列讲座第333期第一，不搞大而全的、无所不包的大民法；第二，不能以传统民法的观点来看现行民法的制定；第三不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典制定，应该尽量容纳英美法中好的东西；最后，学者也不能仅仅以学者的所谓科学体系来完成立法起草，应与实际部门结合起来，使我们的民法典搞的更好。(((由此，我们不难发现这其中实际上更多地体现的是对于英美法国家背后的实用主义的价值取向的借鉴。其主张的主要依据，正如江平老师在《制定一部开放性的民法典》一文中指出的，“有些学者专家是不赞成制订一部庞大的民法典的,他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典,阻碍社会经济的发展,以单行法形式来规制社会经济生活可以避免这一缺陷”。由此可见，持此种观点的学者实际上是从民法典的功能这一角度展开的，并由此而推导出民法典在内容上不应无所不包，应留下必要的空间，“民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险,因为社会经济生活是非常活跃的,它不应当受法律的束缚和阻碍,法律应当给它更大的未来空间和余地”，(((并主张借鉴英美法判例法的做法。不过从体系划分的角度来看，仍可划入此类别，只不过这种体系在逻辑性上与传统的民法典相比要弱的多，“以与注重逻辑性、体系性的法典相对﹐这样的分类非要建立于一种比较广义的法典定义不可(((。

　（二）理想主义模式与现实主义模式

　按苏永钦老师的观点，这二者都可归入体系化民法中，只不过二者在民法典内部的体系建构上存在不同的观点，根据苏永钦老师的观点，徐国栋老师实际上更加注重民法典各部分之间的重要性，而梁慧星老师的主张则体现了以《德国民法典》为代表的对民法典内部体系间的逻辑结构的关注。(((具体而言，徐国栋老师以“新人文主义”为标榜，主张因为我国的历史传统的原因，在制定民法典时应更关注民法典本身所具有的人文主义色彩，应借鉴法学阶梯的三编制模式，这是建立在其对盖尤斯的三编制的解读之上的，是从民法的调整对象角度展开的，即人与物的对立实际上便是哲学上的主体与客体或精神与物质的对立，不过在三遍制下以主体或精神为第一性，这是因为人文主义所不断追求的就是，哲学要成为人生的学校，致力于解决人类的共同问题，并对世界持一种悲观态度，即人性恶，因此在这种对立中便会产生人与资源的紧张关系，由此诉讼便是这种对立的一种逻辑结果。(((对于该观点苏永钦老师有过评论：“有关各编排列对人文价值不够尊重的批评﹐若作成于宪政主义发展未臻成熟的十九世纪﹐或许还有道理﹐就其现状再从这个角度去定位﹐就真的有点离谱了。(((而梁慧星老师的现实主义模式简言之便是：从中国的实际出发，以德国式五编制和民法通则作为基础，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验，适应20世纪社会生活新的发展(((。但是从单纯逻辑角度讲梁老师的论述似乎存在不够严谨之嫌。第一个依据实际上是从变革的成本与收益角度展开的，但是梁老师只是说明了如果进行变革需要面临巨大的历史与现实成本，却并没有对如果进行改革之后产生的收益进行论述，当然对于社会的变革而言这种成本收益的计算也许是不可行的，但是对于已经发生的两大法系融合趋势对于我国民法典的影响,梁老师却没有给出一个合理的说明，不能不说是一个遗憾。此外，对于梁老师将我国当下法官群体的整体素质问题，或者可以进一步讲我国所面临的法治建设外部环境问题，作为民法典体系构建上的参考因素亦存在问题，因为，这是我国法治建设必须要克服的不利因素，或者说这是一个既定前提性问题，是无论采何种民法典体系都必须面对的，以此作为论据便产生了一个逻辑上的错位。我们不能说当下因为当下外部环境存在诸多的问题，就要做出某种迁就，那么按此制定的民法典在今后我国法治的外部环境改善之后是否要修改呢？因为，既然做出了某种迁就必然会影响到具体制度的设计上，如因对法官的不信任而很少赋予其自由裁量权，但国外法治法展史已经展示了法官必要的自由裁量权乃是法治建设的题中之意。

　以上主要是根据梁慧星老师的观点对学者们的论述进行了一个简单的梳理，其实这种划分并不能称之为精确，因为几乎每个学者虽然在整体上可以被归入某一派，但是其关注的重点还是会存在不同的，以上只能说是简单地勾画出了学界讨论的一个大致轮廓。学者们的讨论的焦点可以简单的概括为以下几点:是要迷信于德国民法典，还是要突破德国民法典；结合中国的实践，借鉴英美法的有益之处以及如何借鉴？而这可以转换为如何认识当下民法典承载的历史使命，即何谓民法典这一命题。

　二、历史上民法典的两种不同定位

　对于民法典的历史使命是什么及何谓民法典，这样一个具有本源性问题的回答，我们对于《法国民法典》与《德国民法典》的回顾与再解读应该是大有裨益的，因为正如有学者指出的“几乎所有的民法典编纂在实质上都可以被归结为为数不多的模式, 在它们之中, 最明显的是法国民法典与德国民法典”(((。

　（一）对《法国民法典》的解读

　对于《法国民法典》而言，其无疑可以视作法国大革命的产物，即其制定的历史背景乃是法国由中世纪的封建社会向资本主义社会的急剧转变过程中，而这其中起决定作用的无疑是经济方式的历史性变革((((。在此《法国民法典》便承载了将诸如《人权宣言》所宣称的资产阶级的革命理念或政治理想付诸实践，由空洞的宣誓转变为在日常经济社会生活可以为人民具体操作的行为准则的使命，即《法国民法典》从一开始便具有了很强的政治色彩，有学者因此指出《法国民法典》具有深刻的宪政理念, “正是这种渗透在法典中的、以期达成权利保障和权力限制等观念和意识的总和, 契合了现代西方的宪政精神, 这种宪政理念是《法国民法典》通往现代的不可或缺的桥梁。”正是由于《法国民法典》的特殊历史背景使得其编纂者在编纂时采用了更具有人文精神的法学阶梯的三编制模式，即法国民法典采用了价值重要性作为民法典体系安排的首要考虑因素，而非内在严格的逻辑结构。通过上面的分析，我们不难发现《法国民法典》基于其特殊的时代背景，是以特定的价值追求为首要目标的，即其为的是要描绘一种全新的社会图景，因此可以称之为一部“价值化”的法典，故而在时代价值发生变化的情况下便会面临巨大的冲击，而面临重新修订的危险，极易出现“去法典化”与“再法典化”的问题。

　（二）对《德国民法典》的解读

　百年之后德国进行民法典编纂之时，时代背景已经发生了巨大变化，此时资本主义已经普遍建立，并呈现出向垄断资本主义转变的趋势，此时社会面临问题的复杂程度非《法国民法典》编纂时所能比。此时，伴随垄断经济模式的出现，社会结构也开始发生进一步的深度变化，即介于国家与个人之间的社会形态开始出现。对于民法典的编纂而言，这便意味着在民法典的设置上须考虑法国民法典所未考虑的不同价值诉求的融合问题，而非对于人文主义的宣誓。为此，《德国民法典》须采取一定的技术手段以便在一部统一的法典下融合不同的价值诉求，同时又要注意法典内部体系上的逻辑一致性。对此Gottlieb Planck讲的很简单，民法典从来都不想要解决社会问题，民法典给自己的任务不是要做上层建筑，它是要做下层建筑。所有这些要解决资源重分配的问题，要解决适当的市场管制的问题，这个任务我们是交给特别民法，民法典要做一个更根本的东西。关于那些问题，我们让特别法来做，这就是它的答。创造一个最抽象的、最精确的概念，然后把这些概念组合成一些规则，这些规则就建立在没有政策干预的情况之下，它们是如何做交易的。这个交易最符合一般人，任何一个市场参与者都会接受的一些规则。民法典的困难性的困难，你怎么去把这些规则弄出来。但是它的优点，经过很长的试验，我们可以看到，它如果能够掌握普通法的精髓，然后，能够创造出精确的概念，严谨的逻辑把它组装起来以后，它可长可久，历久弥新。因为社会的思潮会改变、社会的很多因素在改变，它会用特别法去处理这些问题。等到那些思潮又变回来的时候，那些特别法再拿掉，始终会回到民法。它的逻辑性的双层的普通特别关系，它的外造的普通特别关系跟内建的普通特别关系。最大公约数把共同的东西往前提到括号外头，再从小括号、中括号，最后有民法总则、有债、有物、然后我们有身份这种特殊的财产非财产关系、亲属继承，然后，在每一编里头有通则、有各论，每个各论里头有买卖，有通则各论。((((创造一个最抽象的、最精确的概念，然后把这些概念组合成一些规则((((不过二者对民法典的理解并未站在同一个层面上，对于民法典分解理论持有者而言，其仍是站在传统意义上来理解民法典的，即民法典便是诸如法国民法典那样的鸿篇巨制，要包办一切问题，而且最终要走向边缘化；而苏永钦老师则认为在《德国民法典》编纂过程中展现了一种审视民法典的全新视角，即民法典的价值中立性，其仅仅提供一个技术性平台，并将此作为民法典，特别是在社会深度分工的背景下应具有之秉性，而且民法典始终是民事法律制度的基石。

　三、我国语境下民法典的价值中立性选择

　众所周知，当下我国进行民法典编纂所面临的外部环境，与《法国民法典》编纂之时相比已发生根本性变化。当今世界法治是建立于宪政基础之上的，实为宪政时代。因此，应将民法典的编纂放在这一宏观背景下进行重新考虑。其中一个重要话题便是民法与宪法的关系。在宪政语境下，宪法乃万法之母，位于一国法律效力位阶的最高处，拥有最高的效力，并且各国都结合本国的实际构建了各具特色的违宪审查制度来加以保障。我国现行宪法的序言和第5 条亦规定得很清楚:宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”, “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这便从实定法的角度界定清晰了民法与宪法的关系。而现代法治之基本价值诉求如自由、平等、公平、正义、人权等统统都交给了宪法，宪法对于社会基本价值诉求转变的回应便是自身的不断修正，典型代表如美国宪法，自创建以来通过宪法修正案的方式既维持了自身的稳定，又保持了与社会发展的同步。因此，在宪政时代作为下位法的民事法律规范，便无需像《法国民法典》那样以展现法的人文关怀为己任。我国《宪法》第二章《公民的基本权利和义务。这便意味着每个人的社会角色变得多元化，其参与社会经济生活的广度与深度都向前做出了巨大的跨越；同时意味着社会利益主体的多元化，在对社会阶层进行重新划分时，所选取的角度较之前要丰富的多。这就导致了民事法律所面临的社会生活领域呈现出了更为丰富精彩的立体图景，因此，便须要一定的技术手段来柔和各种不同甚至冲突的价值追求，对民事法领域的法体系进行重构，而非像《法国民法典》那样以特定的价值诉求为首要目标。这其实与《德国民法典》编纂之时所面临的时代背景有诸多相似之处，甚至所面临的社会生活要复杂的多，因此，《德国民法典》编纂之时所采取的技术性措施，即民法典本身具有价值中立性，仅仅在技术层面对民法领域最为精确的、抽象的概念、原则等做出规定，在整个民事法领域形成一个逻辑上双层的普通-特殊关系，在当下的中国是有非常大的践行空间的，应为我国民法典编纂的指导思想。简言之，在我国民法典编纂过程中应充分考虑我国所处宪政时代之大的历史背景，将我国未来之民法典定位为价值中立之上，仅仅需要提供构建民事制度所必须之基本概念、原则等。

　结语

　对于身处宪政时代下的我国，在进行民法典编纂时，若能够有效借鉴《德国民法典》编纂过程中对民法典的定位，来审视我国将来之民法典应具有之历史功能；则不但可以有效应对当今社会在深度变革时所发生之价值取向上迅速变化对于法制稳定性提出的挑战；而且，也可以有效的解决可能发生的“去法典化”与“再法典化”问题，因为按照此种理念构建起来的民法典必将是统一而开放的民法典。同时，我国改革开放以来的立法实践其实选取的便是首先针对不同的民事法律部门制定单独的特别法，最后再求解决整个民事法领域体系上统一之路。但是，此种对民法典的定位，尚存在诸多理论问题未能妥善解决，如：如何进一步在具体制度设置上妥善处理好民法与宪法之关系，以及具体民事法律概念、规则的构建等都亟需进一步深入研究。

　[参考文献]

　 具体可参见梁慧星老师的《中国民法典编纂中的几个问题/) 2009年12月20日访问。

　 具体可以参考史华松《<法国民法典>的宪政之维》（载于《法学论丛》2008年第8期）；另外高富平教授在《民法法典化与社会转型思考》（中国民商法律网/ 2009年12月10日访问）一文中亦指出，法国民法典最为核心的理念，就是个人的解放和私有财产的解放。

　 相关论述可以参考《宪法民法关系之实像与幻影—民法根本说的法理评析》（童之伟《中国法学》2006年第6期）、《再论民法与宪法之间的关系—与童之伟教授商榷》（赵万一、周清林《法学》2007年第4期）系列文章。另外薛军老师指出：“在民主化了的法律渊源体制之下，立法活动以及作为其成果的法律，其合法性纯粹基于议会中偶然形成的多数派的意志，法律逐渐被等同于经由议会的立法程序而做出的具有约束力的政治决定。为了控制议会政治对立法活动的滥用，缓和法律的合法性危机，宪法开始崛起，并且在法律渊源体系中日益占据主导地位。具有刚性特征，并且配置有宪法实施机制的宪法，在法律渊源体系中地位的提升，最突出的表现就是人们开始在法律渊源体系中从效力等级层次的角度来区分‘宪法性’与‘法律性’，并且将后者置于前者之下。”（参见薛军.《“民法－ 宪法”关系的演变与民法的转型》. [J].《中国法学》.2010年第1期：第78-95页。）

　 如姚辉教授在《论法律上的人——宪法与民法的学术对话》（中国民商法律网/ 2009年12月15日访问）中讲到的，“作为一个现代的定义，消费者的人的民法的形象和经典民法中的人的形象的差距越来越大，他不再是那个中性的、理性的、能够算计的、自私自利的、能够自觉地、理性地、审慎地维护自己权益的这样的人，而是弱小的、无知的、需要同情的、需要呵护的这样一种人。”即同为民法上之人，其人格却发生了变化，不再是一律平等。这从一个角度反映了现代社会深度分工、结构上的多层次性，对传统民法理论的冲击。

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　((( 苏永钦.中国需要什么样的民法典——从物权法立法引发的争议谈起（中国人民大学“民商法前沿”系列讲座现场实录第333期/ ，2009-12-20.

　((( 江平、梁慧星、王利明.中国民法典的立法思路和立法体例2002年11月8日晚，中国政法大学民商经济法学院举办的“中国民法典论坛”/ , 2010-1-6.

　((( 江平.制定一部开放性的民法典.[J].政法论坛（中国政法大学学报），2003(2)：3-8.

　((( 苏永钦.民法典的时代意义.[EB/OL]. ,2009-12-20.

　((( 同上.

　((( 徐国栋.民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心.[J].法学研究,2000,(1)：37-55.

　((( 同[4].

　((( 梁慧星.当前关于民法典编纂的三条思路.[EB/OL]. / ,2009-12-20.

　((( [意].岗巴罗（A.Gambaro）、萨科(R.Sacco).比较法律体系.[M].都灵,:1996,29-30.转引自:[意]索马（薛军译）第三个千年之中的民法典编纂——对法律史与立法政策的反思.[J].中外法学,2004(6):678-685.

　(((( 刘春田、许炜.法国民法典制定的历史背景.[J].,法学家,2002(6):107-114.

　(((( 苏永钦.中国需要什么样的民法典——从物权法立法引发的争议谈起（中国人民大学“民商法前沿”系列讲座现场实录第333期 / ，2009-12-20.

　(((( 张礼洪.民法典的分解现象和中国民法典的制定.[J].法学,2006(5)：48-60.