论行政规范性文件司法审查缺位,以法官行动选择为视角

　摘要 通过对行政规范性文件司法审查制度在司法实践中的运行效果予以考察，发现行政规范性文件司法审查存在严重缺位。法官通常不予审查或回避审查，即便审查，也是惯用“蜻蜓点水”式审查，不敢在裁判文书中评述，或者采用柔性、隐形化方式审查。这就导致行政规范性文件司法审查在司法实践中遭遇严重的实效性危机。问题的根源在于，法官审查能力不足，权威性与正当性质疑加剧了审查缺位，以及科层化司法体制阻遏审查。新《行政诉讼法》对行政规范性文件附带审查制度的确立并不意味着行政规范性文件司法审查的实效性问题能从根本上得到解决。对此，应从明确行政规范性文件审查标准、把握审查限度，以及通过司法改革根除过度科层化弊端等方面探寻解决良策。

　引言 新行政诉讼法（以下简称新法）第 53 条和第 64 条创设了法院对行政规范性文件的附带审查制度，意味着该项制度在国家法律层面得以正式确立。然而，这并非行政规范性文件司法审查之滥觞。事实上，最高人民法院自 2000 年即创设了人民法院在行政诉讼中对行政规范性文件的司法审查权，2004 年的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）进一步明确人民法院可在裁判理由中对其他规范性文件（行政规范性文件）作合法性评价。因此，最高人民法院通过司法解释的方式确立的行政规范性文件司法审查制度实际上已经运行了十几年。那么，该项制度在司法实践中的运行效果如何？法官是如何审查作为行政行为依据的行政规范性文件的？ 一、实践考察：行政规范性文件司法审查缺位的表现

　【案例 1】盐城市食品有限公司东台分公司对盐城市东台工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》不服，认为被告适用的 GB7718-2004《预包装食品标签通则》并不是食品安全国家标准，适用法律错误。请求江苏省东台市人民法院判决撤销涉案行政处罚决定书。法院生效裁判认为，“GB7718-2004《预包装食品标签通则》属于当时的食品安全国家标准之一。因此，被告东台工商局适用 GB7718-2004《预包装食品标签通则》对原告作出行政处罚，并无不当。” 本案（以下简称“公司案”）中，法官并未对国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会制定的部门规范性文件，即 GB7718-2004《预包装食品标签通则》进行审查，而是直接以其作为被告行政行为合法的依据。

　【案例 2】吉仁等不服省市人民政府作出的《专题会议纪要》，向市中级人民法院提起诉讼，一审判决驳回原告的诉讼请求。二审判决推翻了一审判决，认为“市人民政府《专题会议纪要》中有关在规划区免征规费的规定，超越了法定职权。该项决定的内容缺乏法律、法规依据，且与前述国家有关部委的多个规定相抵触，依法应予以撤销。” 本案（以下简称“吉德仁案”）中，法官不仅违背了 1989 年《行政诉讼法》第 53 条关于“参照规章”的规定，未对国家部委联合发布的《公路养路费征收管理规定》作出合法性判断。在行政规范性文件审查方面亦未尽审查之责，未对国家部委联合发布的部门规范性文件，即《关于规范公路客货运附加费增加公路建设资金的通知》合法性进行审查，“就单独地以之为依据作出裁判，相当于将行政规范性文件视为行政诉讼的当然法源予以适用，显然违背了司法审查权的运行规则。”

　（一）不予审查或回避审查 上述“公司案”与“吉德仁案”，法官均未对相关行政规范性文件是否合法、有效、合理或适当作出评判，而将其直接作为认定被诉行政行为是否合法的依据并作出裁判。有学者针对《最高人民法院公报》于 2000 年至 2015 年 10 月间刊载的 14 个涉及行政规范性文件审查的案例进行分析，发现法院对行政规范性文件的审查情况可以区分为两大类：一类是审查后决定是否适用，14个案例共涉及 20 个行政规范性文件，其中仅有 6 个文件（占比约 30%）被作为被诉行政行为的依据进行了审查；另一类是未经审查直接适用，其中 14 个文件（占比约 70%）未经审查就被作为裁判依据直接适用。

　作为《最高人民法院公报》刊载的案例情况尚且如此，不难想象人民法院在常规性的审判实践中，会将行政规范性文件司法审查打多少折扣。有法官对上海地区法院 30 个涉及行政规范性文件司法审查的案例进行实证研究，得出以下结论：法院对 54 个文件中的 22 个直接适用（占比约41%）；对 7 个文件间接适用（占比约 13%），即先对文件进行解读（解释），再以其为依据，对被诉行政行为的合法性进行判断。这种间接适用的效力问题其实值得玩味，对文件解读（解释）到何种程度？既然不对其合法性作出认定与评判，实质上仍然是变相地直接适用。上述直接与间接适用占比合计约 54%，剩余 25 个文件没有适用（占比约 46%），其中虽然部分可能是经审查后排除适用，但不排除部分是未经审查而不予适用，即直接适用上位法的规定。由此，似乎不难得出结论：法官对行政规范性文件基本不予审查或回避审查。

　在上述案件中，法官放弃了对行政规范性文件的司法审查权，而是将其作为行政诉讼的当然“法源”予以适用，不仅有违《座谈会纪要》所强调的行政规范性文件“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”之规定，而且与 1989 年《行政诉讼法》第 53 条规定的法院审理行政案件“以法律和行政法规、地方性法规为依据”之准则相悖。

　（二）浅层审查或粗略审查 法官对行政规范性文件即便审查，往往也如同蜻蜓点水般“点到为止”，即只做“较浅审查”或“粗略审查”。最典型的情形如“以不抵触上位法为由认定行政规范性文件效力”，如在“黄金成等 25人诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案”中，一审法院认为，“被告直接适用上位法《物业管理条例》，并将与上位法不存在冲突的地方规范性文件作为其实施行政行为的依据，并无不当。”在“曹兵不服海南省公安厅公务员录用案”中，法院判决书认为，人事部、公安部《公安机关录用人民警察体检项目和标准》中有关体检要求的规定没有与宪法和法律等上位法相抵触，故应当适用。在“吴国柱诉慈溪市住房和城乡建设局房屋拆迁纠纷案”中，法院判决书认为，“《慈溪市城市房屋拆迁补偿安置管理暂行规定》《关于公布 2010 年度慈溪市征收集体所有土地房屋拆迁补偿安置价格及有关补偿费用标准的通知》是规章以下的其他规范性文件，与上位法无冲突，可认可其效力。”在“厦门水务中环污水处理有限公司不服厦门市环境保护局海沧分局行政处罚决定案”中，法院判决书认为，国家环保总局《关于委托他人运输固体废物过程中丢弃废物的行为法律适用问题的复函》是在其职权范围内结合部门实际情况，有针对性地解决具体问题的行政规则，没有与法律、法规和规章冲突，可以参照适用。在“安徽正禹建设工程有限公司不服歙县招标采购监督管理局、歙县招标采购交易中心招标采购管理行政确认案”中，法院判决书认为，《黄山市公共资源交易市场主体不良行为暂行办法》与《招标投标法》《政府采购法》等不抵触,故具有法律效力。

　（三）不敢评述或模糊评述

　法官对行政规范性文件的合法性进行审查时，尤其是对于审查后不予适用的行政规范性文件，往往在裁判文书说理部分对其是否违法不表述或选择性表述。即便是《最高人民法院公报》刊载的对同类案件审理极具积极指导意义的“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”（以下简称“陈爱华案”），法院生效裁判认为，“被告依据《联合通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触，对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。”有学者认为，“法官未对《联合通知》是否合法有效作出判定，即未在说理部分明确《联合通知》违法，而是直接提出以《联合通知》为依据作出的行政行为的审查标准。法官未对《联合通知》作出直率的违法判定，而只是将这种判断停留于内心。可以说，在判定规范性文件是否违法的问题上，法官是保守的。”在该案中，法官认为《联合通知》与高位阶法律法规相抵触，故认为以《联合通知》为依据作出的被诉行政行为违法，实际上回避了对《联合通知》的合法性进行评判。

　类似的问题亦存在于最高人民法院于 2015 年发布的十大经济行政典型案例之一的“丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市市场监督管理局行政登记案”中（以下简称“鸿润超市案”），法院生效裁判认为，丹阳市人民政府丹政办发（2012）29 号《关于转发市商务局<丹阳市菜市场建设规范>的通知》（以下简称 29 号文）的有关规定与商务部《标准化菜市场设置与管理规范》及《商务部等 13 部门关于进一步加强农产品市场体系建设的指导意见》第（七）项的有关规定不符，故 29号文依法不能作为认定被诉登记行为合法的依据。在该案中，姑且不论法官在未作任何合法性论证的条件下，十分“突兀”地援引上述两个部门规范性文件作为被诉行政行为是否合法的上位法规范依据，违反了行政规范性文件司法审查权的运行规则。与陈爱华案的审查逻辑思路“惊人地相似”，法官认为 29 号文与上级行政机关的行政规范性文件相抵触，于是认为以 29 号文为依据作出的被诉行政行为违法，同样回避了对 29 号文是否合法有效进行认定。与上述法官的做法有过之而无不及的是，有的法官甚至“不宣布下位法无效，也不指出下位法抵触或违反上位法，也不指出下位法与上位法规定不一致,而是直接适用上位法。” 上述问题从某法官对上海法院 40 位行政法官所作的问卷调查结论得以印证：对于行政规范性文件审查结果，只有 6 人（占比 15%）表示会在裁判文书中“明确表述”，其余 34 人（占比 85%）表示“不予表述”或“选择性表述”。也有学者对新法后原告诉请附带审查的 200 起行政诉讼案件（共涉及 272 个被诉请审查的对象）进行梳理研究，发现法官仅否定了 12 个行政规范性性文件的合法性（占比约 4%）。

　（四）柔性审查或隐性审查 自 2003 年“河南洛阳种子案”后，为了避免刺激相关利害方，法官们对行政规范性文件的审查已经变得极富经验。除了以上述方式回避对行政规范性文件的合法性进行审查外，法院或法官们还惯常逐级向上级人民法院请示，直至经最高人民法院答复后，再根据答复意见予以适用。如指导案例 5 号“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”［以下简称“鲁潍（福建）盐业公司案”］，苏州市金阊区人民法院分析后认为，该案涉及《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》是否符合《行政许可法》和《行政处罚法》问题，于是向苏州市中级人民法院请示，苏州市中级人民法院和江苏省高级人民法院也认为存在法律适用问题，最终向最高人民法院请示。最高人民法院于 2011 年 1 月 17 日作出《关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准用证等请示的回复》。苏州市金阊区人民法院根据该《回复》，于 2011 年 4 月 29日作出（2009）金行初字第 0027 号行政判决书。判决书认为，“苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》，但是未遵循《立法法》第七十九条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于

　适用法律错误，依法应予撤销。”上述这种逐级请示的方式使得行政规范性文件审查手段变得更加柔和，有效消解或降低了法院或法官与行政机关之间的冲突风险。

　实践中，还存在一种不对外公开的内部行政规范性文件，下级行政机关根据这种内部文件作出的行政行为一旦被诉，行政机关通常不会将其作为证据当庭向法庭提交，但会在庭下提交给法官。法官对于这种内部文件“审查”后一般都是默示认可，既不交给原告质证，也不会将其出现在裁判文书中，而是当然地将其作为被诉行政行为合法的依据。可以说，法官对于这种内部行政规范性文件的合法性审查已经达到了相当隐蔽的程度。此外，法官还习惯于用司法建议、电话咨询、协调和解、上门调查等不透明的柔性手段，来消解违法的行政规范性文件给行政相对人带来的危害。

　二、原因探寻：行政规范性文件司法审查缺位的成因透视

　通过透析法官对行政规范性文件合法性的审查现状，不难得出这样一个结论：行政规范性文件司法审查存在严重缺位。那么，审查为何会在行政诉讼中缺位？法官如何会让行政规范性文件司法审查制度在实践中失灵？ （一）法官审查能力不足 有学者认为，“在技术层面上，法院总体上存在着对行政规范性文件实施司法审查能力不足的问题。这是导致行政规范性文件司法审查权缺乏实效性最为直接的原因。” 1.法官对缺乏上位法依据的行政规范性文件的审查力不从心 如在“吉德仁案”中，二审法院未作合法性审查而直接适用的国家部委联合发布的《公路养路费征收管理规定》《关于规范公路客货运附加费增加公路建设资金的通知》并无直接而明确的上位法依据。最高人民法院《座谈会纪要》等司法解释虽然创设了行政规范性文件司法审查权，但并未就审查标准作出具体明确的规定，导致实践中法官常常参照对法规、规章的合法性审查标准（“与上位法不一致”“与上位法相抵触”）来实施对行政规范性文件的审查。但是，如果个案中作为被诉行政行为合法性依据的行政规范性文件并无明确的上位法依据时，法官在实施合法性审查时似乎显得“一筹莫展”。于是乎，法官对行政规范性文件就干脆不予审查或回避审查。

　2.法官无力审查技术规范或标准类的行政规范性文件 由于技术规范或标准类的行政规范性文件专业技术性强，法官无法运用法律知识去审查行政机关以高度专业知识表现出来的行政规范性文件，因此实践中几乎都是不经审查直接适用。如在“公 司 案 ”中 ， 法 官 直 接 适 用 国 家 质 量 监 督 检 验 检 疫 总 局 和 国 家 标 准 化 管 理 委 员 会 制 定 的GB7718-2004《预包装食品标签通则》。在“北京金星鸿业电梯有限公司诉北京市朝阳区质量技术监督局不服安全监察行政处罚案”中，法院在判决书中直接引用了被告提供的建筑工业行业标准JG135-2000《杂物电梯》和国家质检总局发布的 TSGT5001-2009《电梯使用管理与维护保养规则》，作为判断原告单位在电梯的维护保养中是否严格执行国家技术规范要求的依据，进而判断被告对原告作出行政处罚行为是否具有合法性。还如在“于钦业等与高密市规划局工程规划许可纠纷上诉案”中，法院在判决书中直接适用建设部《城市居住区规划设计规范》，认为其是规划许可的强制性国家技术标准，对住宅间距、日照标准作出了详细规定，因被告未提供证据证明两楼之

　间的日照间距系数及是否达到日照最低标准等，故判决确认被告核发《建设工程规划许可证》的行政行为违法。

　（二）权威性与正当性不足加剧审查缺位 在规范依据层面上，最高人民法院通过司法解释“自我赋权”所创设的行政规范性文件司法审查权，相较于国家层面的立法规定而言，明显存在权威性与正当性不足的问题。经梳理，笔者将新法实施前行政规范性文件司法审查的司法自定规则分为以下三个阶段：

　1.初始萌芽阶段（1989—2000 年）：1989 年《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”据此，行政规范性文件仅被法官当作证据接受审查。如“仇红莲诉龙岩市人民政府土地行政登记案”，法院判决书认为，“本院经过当事人在一审庭审中出示的证据和规范性文件依据进行审查……”。

　2.隐晦含蓄阶段（2000—2004 年）：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第 62 条第 2 款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”法院引用“合法有效”的规章及其他规范性文件，前提必须是对引用对象具有审查权。因此，《若干解释》第 62 条第 2 款实际上非常隐晦地规定了人民法院对规章和其他规范性文件的审查权。

　3.具体明确阶段（2004—2015 年）：2004 年最高人民法院发布的《座谈会纪要》明确规定了人民法院对行政规范性文件的司法审查权。《座谈会纪要》明确规范性文件“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”，“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。2009 年最高人民法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称《引用规定》)第 6 条再次明确指出了法院对行政规范性文件的审查权。该条规定：“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。

　上述《若干解释》《座谈会纪要》与《引用规定》在规范层面上对行政规范性文件司法审查权的运行规则作出了规定。然而，对此作出最为全面和明晰规定的《座谈会纪要》系法院系统的内部文件而非正式的法律渊源，在严格的规范意义上，其所作规定并不具有法律规范效力，也就对法官不具有严格执行的制度刚性，法官在实践中就尽可能不予审查或回避审查。此外，最高人民法院运用司法解释《若干解释》《引用规定》对行政规范性文件司法审查权作出的规定缺乏正当性。一直以来，最高人民法院“借解释之名而行立法之实”的抽象规则创制活动饱受理论界与实务界“诟病”，尤其是当这种解释活动突破了具体的法律条文，创设出新的法律规则时，对其批评与质疑就尤为严厉。上述司法解释亦是如此，其对行政规范性文件司法审查权作出的权力创设与权力运行规则的规定，突破了 1989 年《行政诉讼法》设定的仅就具体行政行为进行司法审查的范围，就必然使得行政规范性文件司法审查权遭遇正当性与合法性质疑。因此，这在很大程度上必然加剧法官对行政规范性文件司法审查的消极化。

　（三）科层化司法体制阻遏审查 当下中国法院的结构形式具备科层制的典型特征。“现行法官制度对法官的管理实质上是科层行政官僚制的行政化管理；法官之间存在着明显的命令与服从的等级之分。”过度的科层行政化管

　理导致法官们普遍形成了体制化的思维方式和行为逻辑。这也就不难理解为什么法官对行政规范性文件的司法审查能力、动力双重不足。司法实践中，法官们遇到稍微复杂点的案件或涉及到需要对行政规范性文件进行合法性审查的案件，特别是遇到对高级别行政机关制作的行政规范性文件进行审查后可能需要排除适用时，法官往往习惯性地层层向上级法院请示，直到最高人民法院给予明确的批复、解释后，才敢对行政规范性文件“审查”后排除适用。前文述及的“鲁潍（福建）盐业公司案”即是如此。在法官们看来，这是中国的科层化司法体制中最为安全、妥帖的案件处理方式。“当法官在审理行政案件过程中遇到缺乏直接、明确上位法依据的行政规范性文件，而又无法找到可以直接适用的审查标准时，按照这种行为逻辑，他们显然不会尝试运用法律解释技术以求在个案中解决问题，而是向上级请示，坐等上级提供明确的方案以对案件作出处理。” 在这样一个唯“上意”是从的过度科层化的司法体制中，秉持“多一事不如少一事”心态的法官们自然会消极对待行政规范性文件的合法性审查。而且，即便放弃审查，也不会因此而遭致判决被上级法院改判的风险。当法官们的这种行为逻辑发展到极致时，于是干脆对行政规范性文件放弃审查或回避审查，而不是向上级法院请示。从法官们的行为逻辑和现实选择不难看出，被科层化司法体制“浸染”已久的法官们极少会自觉运用法律方法和司法技术去对行政规范性文件进行合法性审查，从而导致行政规范性文件司法审查制度在实践中失灵。

　三、因应之道：破解行政规范性文件司法审查缺位的思路与对策

　行政规范性文件司法审查的缺位导致法律被架空，依法行政变成依“令”行政，法院对行政机关的“应然”监督异化为“实然”迁就。时至新法对行政规范性文件附带审查制度的确立，虽有效消解了因规范依据层面上权威性与正当性不足导致的消极审查问题，但立法上的调整并不意味着行政规范性文件司法审查的实效性问题能从根本上得到解决。故此，就司法权所能触及的层面，仍需着力从法官审查“能力”与审查“动力”两方面寻求解决良策。

　（一）明确行政规范性文件审查标准 如前所述，法官惯用的“与上位法不一致”“与上位法相抵触”审查标准，在遇到缺乏上位法依据的行政规范性文件时，法官则显得无能为力。法官审查能力的不足将审查标准的不完备、审查技术粗糙等问题暴露无遗。可喜的是，2018 年 2 月 8 日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称最高法院《适用解释》）第 148 条已对行政规范性文件司法审查标准作了规定，该条文除了确认现行“与上位法相抵触”标准外，还新增了“超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围”“没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益”“未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序”之标准。归纳来看，该条文从职权合法、内容合法、程序合法三个方面对审查标准作了规定，其意义旨在强调行政规范性文件的制定要遵循法律保留、法律优先、法制统一等基本原则，凸显控制行政权力，保障相对人权利。

　（二）适用“禁止原则抵触”补充审查 除了最高法院《适用解释》第 148 条规定的上述审查标准外，如若单凭上述审查标准难以得出行政规范性文件合法与否的结论时，法官可进一步借助“禁止原则抵触” （不得违背上位法的原则）判断是否违反上位法的立法目的、基本原则和精神。这就要求法官需要超越具体条款的规定，准确理解和把握宪法、法律所确立的立法精神、基本原则等，检视行政规范性文件的内容是否违背

　上位法的立法宗旨、精神和目的。比如，在“杨立英等诉北京市通州区台湖镇人民政府行政给付案”中，法院判决书认为，“《困难补助实施意见》第五条、《医疗补助实施意见》第六条将签订拆迁补偿协议作为获得困难补助和医疗补助的前提条件，该规定并无相应的法律依据，并且也与《困难补助实施意见》的制定目的相悖”，进而认定上述规定违法。在该案中，在上位法缺位的情况下，法官实际上是依据《宪法》人权保障原则与《社会保险法》居民基本生活保障原则对行政规范性文件合法性进行的审查。

　（三）把握行政规范性文件审查限度 法官对行政规范性文件合法性审查并非没有限度。法官在对行政规范性文件的合法性进行审查时，为避免司法权过度干预行政权，应当给予行政机关适当的尊重。因此，在审查强度的具体拿捏上，应当考虑专业色彩之浓淡、对相对人权益影响之深浅、稳定性之大小以及其他手段（如行政程序）控制作用之强弱等因素。

　1.对职权合法的审查 职权法定是行政机关依法行政的基本前提，制定行政规范性文件同样如此。如果行政规范性文件所涉及的管理领域不属于制定机关法定职责的范围，或者行政规范性文件的制定超越了法律、法规、规章的授权范围，必然导致行政规范性文件不具有合法性。比如，“行政处罚法、行政许可法、行政强制法分别对行政处罚、行政许可、行政强制措施的设定权、种类、实施主体作出了明确规定，规范性文件均不得对上述行政行为进行创设性规定。”在前述“鲁潍（福建）盐业公司案”中，关于《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》是否符合《行政许可法》和《行政处罚法》的问题，最高人民法院在该案的裁判要点中指出：“盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可；盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚……。”举重以明轻，地方性法规或者地方政府规章尚且如此，行政规范性文件的制定就更应遵守职权合法。反之，行政规范性文件如果侵入到法律保留事项或者行政处罚、许可设定等上位法明确排斥行政规范性文件涉足的领域，则逾越了相应的规范权限而丧失合法性。

　概言之，制定权限是否合法是行政规范性文件其他方面合法性的基础，故法官应当主要从以下两个方面进行深入审查：一是行政规范性文件所涉及的管理领域是否属于制定机关法定职责的范围，即应当审查行政规范性文件涵涉内容与文件制定机关法定职权之间的对应性；二是行政规范性文件的制定是否超越法律、法规、规章的授权范围，即除了行政机关的常规性职权、职责外，法官还应当关注行政规范性文件内容是否属于法律、法规、规章特别授权的范围。

　2.对内容合法的审查 第一，明确审查的基本原则。按行政行为的内容对行政相对人是否有利为标准，可将行政行为分为“侵益行政行为”和“授益行政行为”。基于此，对于为行政相对人设定义务或剥夺、限制其权益的“侵益类”行政规范性文件，法官应当深入审查，严格审査是否存在超越权限、与上位法规定相抵触等情况，严格遵循法律保留、法律优先原则。对于为行政相对人设定权益或免除其义务的“授益类”行政规范性文件，则无需遵守法律保留、法律优先原则，在不损害国家、社会公共利益及第三人利益的情况下，一般应直接予以适用。

　第二，对于不同的具体情形区分审查程度。（1）行政规范性文件与法律、法规、规章等上位法“不一致”“相抵触”的，应当一律排除适用。（2）对于限权性、损益性等行政规范性文件，应当进行深层次的严格审查。公民、法人或者其他组织的权利和义务是宪法、法律保障和规范的重心，而且，合法权益不得随意剥夺和减损，义务不能随意增设和改变。因此，对于此类行政规范性文件进行严格审查，这也是合法性审查的核心内容之一。（3）对于技术规范或标准类的行政规范性文件，应秉承谦抑的审查态度。法官在涉及到对个案中的专业判断和评价时，一般应对技术规范或标准类的行政规范性文件给予高度尊重。当然，法官不可盲目尊重行政机关的专业判断，避免沦为行政规范性文件恣意损害相对人合法权益予以司法背书的工具。（4）对相对人权利义务影响较小的行政规范性文件，应倾向于浅层次审查。如果行政规范性文件对相对人的权利义务并未构成太大的影响，甚至仅仅只涉及程序性规定，并不直接处分实体权利，故而法官不宜进行深入审查。（5）对于涉及地方政府总体施政策略的行政规范性文件，一般不应当过多干预。如在“黄绍花诉辉县市政府提高抚恤金标准案”中，对于辉县市政府下发的辉政〔2002〕65 号文件《关于调整对水利工程因公伤亡民工抚恤照顾规定的通知》规定的抚恤金标准是否过低的问题，最高人民法院裁定书认为，“法院是解决法律问题的，不宜解决政策问题。对行政机关采取的存在较大裁量余地、具有较多政策因素的处理行为，因其缺乏可以直接适用或参照的法定标准，人民法院很难进行司法审查。” 3.对程序合法的审查 最高法院《适用解释》第 148 条规定的落地终于平息了学界关于是否可对行政规范性文件制定程序进行审查的争论。而在实务中，行政规范性文件制定程序审查在实践中遭遇尴尬难解之窘境。一方面，囿于程序要件是否合法的审查效果直接及于行政规范性文件的整体合法性，这就使得法官对程序要件的审查异常谨慎；另一方面，制定程序合法性审查标准的法律缺位，导致法官无从审查。故此，实践中几乎无从寻觅到行政规范性文件因制定程序被宣告违法的案件。有学者对涉及行政规范性文件附带审查的 200 起行政诉讼案件进行梳理，发现法官仅对 2 起案件中行政规范性文件制定程序的合法性作出了碎片化的评价，且均是为行政规范文件的整体合法性补充说理。

　尽管行政规范性文件制定程序合法性审查在实践中还存在诸多障碍，但不能成为法官放弃审查的理由与借口。制定行政规范性文件最主要的程序是批准程序、公开发布程序等。批准程序涉及该文件在行政机关内部的被认可性、权威性和慎重性以及行政机关本身的一致性；公开发布程序涉及行政规范性文件的正式性以及对外的效力性。因此，法官应严格审查行政规范性文件有无履行报请批准程序，以及有无经制定机关的行政首长签署发布，并通过权威报刊、网络、电视等公共媒体予以公开发布，等等。鉴于对于行政规范性文件的制定程序至今仍未有明确的法律规定，实践中应主要依据正当程序原则和一般原理进行审查判断。

　（四）借助专业第三方破解技术性审查难题 如前所述，法官无力审查专业技术性强的行政规范性文件。“他山之石，可以攻玉。”故此，不妨借助专业第三方以实现对该类行政规范性文件的审查。具体而言，一是按照法定程序选聘部分领域专家担任人民陪审员，与法官共同组成合议庭，参与行政案件的审理。由专家陪审员对专业技术性较强的行政规范性文件主要就专业技术标准或者技术规范是否符合国家技术标准，或者是否违反上位法规定的技术标准要求等提出审查意见，法官可将该意见作为行政规范性文件审查时的重要参考依据。二是邀请专家举行“专家论证会”，或向法院提交“专家意见书”。由相关领域专家参与专业技术类行政规范性文件审查的论证会，提出具体论证意见，或直接向法院提交行政规

　范性文件审查后的“专家意见书”，法官可将专家论证意见或意见书转化为证据，或在裁判文书说理部分直接引用，以作为行政规范性文件审查后合法与否的说理依据。

　（五）建立行政规范性文件审查激励机制 前文述及的应对之策仅仅是针对法官们“不会”审查开出的“良方”，但若不能从内因彻底治愈法官们“不愿”审查这一顽疾，任何灵丹妙药都难以使行政规范性文件司法审查失效问题沉疴顿愈。对此，有必要从制度层面建立行政规范性文件司法审查激励机制。具体设想为:（1）每年可在全省或全国范围内对各级法院的法官们撰写的行政裁判文书进行评比，对于涉及行政规范性文件审查的裁判文书，如果进行了合法性审查且说理充分的，优先评选为一等奖，并予以通报表扬;（2）依据此类裁判文书编写的案例经逐级报送至最高人民法院后，可优先在《最高人民法院公报》等刊载，或作为全国行政审判典型案例、指导性案例予以发布，并对案件承办法官予以物质和精神方面的奖励;（3）对于上述裁判文书获奖或案例被《最高人民法院公报》等刊载、发布的案件承办法官，在法官入额、晋升提拔时可优先考虑；等等。

　（六）通过司法改革根除过度科层化弊端 可以说，过度科层化的司法体制是导致案件层层请示、法官们对行政规范性文件“不敢”审查等现象的根源性祸首。因此，有学者认为：“完善行政规范性文件司法审查机制最为根本的方案应在于通过司法改革彻底根除法院权力组织结构过度科层化、司法权行政化。”关于此课题方面的论著，可谓是汗牛充栋，亦因本文篇幅所限，故在此不再赘述。

　结语

　新法第 53 条和第 64 条所确立的行政规范性文件附带审查制度，将行政诉讼中事实上长期存在的行政规范性文件司法审查从隐形推向显形。尽管附带审查制度的确立将法官“选择适用”模式中弹性回避审查的空间压缩殆尽，但行政规范性文件司法审查的缺位绝不会因为法律文本的修改一蹴而就，且附带审查制度的确立并不意味着“选择适用”模式从此就寿终正寝。故此，鉴于“附带审查的审查技术和审查标准尚有待打磨，以确保审查效果符合立法机关的期待”，希望本文的研究对于破解行政规范性文件司法审查实效性危机，以及解决当前司法实践中附带审查中暴露出来的诸多问题有所裨益。