如何为中国传统服饰的外观设计专利权维权——以“迪奥与马面裙风波”案例为例

安福羽

（贵州师范大学，贵州 贵阳 550025）

1.1 基本内涵

中国《专利法》第二条中规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计”。综上所述，外观设计专利必须满足以下要件。

（1）必须具有新颖性。新颖性是设计权的基本条件，也就是说，设计权必须是史无前例的。根据中国专利法，新颖性的判断以申请日期为准。对于地域标准，公布了世界标准，也公开了国内标准。即专利设计“应当与申请日前在国内外出版物上公开的设计或者在国内公开的设计不同，不近似”。

（2）必须具有独创性。很多国家将外观设计的独创性作为授予专利权的条件。独创性主要是指被授予专利的设计具有明确的特征，或者与现有的设计“不相似”。判断两个外观设计是否类似，是指专利产品的外观设计与类似产品的外观设计之间应该存在明显的差异，整体上是否类似。关于类似设计不能授予专利权。

（3）富有美感。关于是否作为外观设计专利赋予美感，世界各国有不同的规定。在美国和英国等国家，作为授予外观设计专利的条件中，并不考虑美感，而德国、日本等国家则将其作为是否授予外观设计专利的条件。根据我国专利法实施规则，外观设计要美观。在申请外观设计专利时，虽然我国各地区的审美标准有所不同，但审美仍然是不可忽视的条件之一。产品的外观是非常个性化的设计，但是如果没有美感的话，是不能被认可的。

（4）应该适用于工业用途。外观设计专利的目的是促进商品交换和经济发展，因此被授予专利的外观设计必须适合工业使用，即根据工业生产在产品上配置设计。简单来说，既能起到实用产品的作用，又能避免华而不实。产品的外观设计必须以不影响产品功能为前提进行设计，否则产品就会成为艺术品，违背了产品设计的初衷。

1.2 司法现状

《专利法》的第四次修改于2021年6月生效。新法案在外观设计方面添加了“整体或者局部”的说法，赋予外观设计以新的内涵：“是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”，这标志着我国正式将局部外观设计纳入了《专利法》保护范围[1]。这一修改的意义在于：

（1）有助于融入全球化。长期以来，以美国、日本、韩国为代表的已开发专利制度的国家将当地的外观设计纳入专利保护范围。新专利法在地方范围内有效解决了许多国际共性问题，如局部设计专利优先、国际互认条例专利优先等，将加快发挥中国企业的“走出去”和“引进来”，充分利用好国际国内两种资源、两个市场。只有这样，才能弥补国内资源和市场的不足，才能把技术、设备、产品和服务带出去，使我国更有条件引进新的技术、发展新的产业，使我国的知识产权制度与国际的知识产权制度相接轨，符合全球化的发展趋势。

（2）满足了业界的实际需求。当今时代，产品的整体革新很难实现，由于空间小，一般对产品的局部设计进行改进。新法律的修改弥补了实践的缺点，提高了设计的效率，使设计只能得到整体的保护，大大调动了设计师局部革新外观干劲的困境，大大提高了企业创新取得内部保护也许可以部分有效地促进科技进步，提高企业竞争力。

但是，我国当地的外观设计制度仍然处于缺乏本质的现状。虽然法律允许对局部设计进行保护，但实际上并没有具体的判断标准。行政和司法部门在处理部分外观设计侵权纠纷时，基本上是按照整体外观设计侵权判断规则进行处理，存在诸多缺陷。随着局部外观设计专利制度的确立，今后外观设计的专利申请将会增加，预计外观设计专利的侵权纠纷也会增加。因此，有必要结合知识产权理论和业界实际情况，研究完善外观设计侵权判定规则。同时，要求有关部门尽快制定一系列特别适用于局部设计的侵权规则，推动局部设计制度的有效实施。

2.1 外观设计专利的权利确定

首先，外观设计根据专利的定义，外观设计是指产品的形状、图案或其组合的新设计，以及形状、图案与颜色的组合，具有美感，适合于工业应用。因此，只要涉及保护对象，迪奥的礼服显然可以申请外观设计专利。但对于马面裙来说，虽然有悠久的历史，是中国汉服形式，但并不意味着我们一开始就拥有专利权。据历史记载，马面裙是汉代的传统服装之一，因为比知识产权的生产早了数千年，所以马面裙的著作权人我们便无从知晓。但是，关于服装的知识产权纠纷，只有著作权人可以提起诉讼，因而如果迪奥方真的抄袭了我国古代的服饰外观设计，但是由于没有著作权人，也就不属于知识产权层面的“剽窃”。

中国的知识产权保护启蒙比较晚，对知识产权的关注和保护程度相对较低，特别是在五千年保护的历史传统中，比较薄弱。特别是传统的产品，往往没有专门的市场主体来申请知识产权。因此，如果企业为马面裙或类似设计和图案申请并获得专利，与迪奥裙明显类似，则将导致侵权；
企业没有取得专利的情况下，由于权利主体不存在，所以不构成侵权。也就是说，中国没有申请像“马面裙”这样的传统服装的专利权，因此不能控诉迪奥剽窃，只能进行舆论的批评。因此，为了防止中国文化被盗窃，必须申请专利，这样一来，中国传统服装就可以获得对侵犯其外观设计专利的对象提起诉讼的权利。反之，当我国的文化被他国所挪用，我们就不能从法律层面维护自身的权益。

2.2 外观设计专利侵权的判定

外观设计侵权的认定并不简单，主要分为三个方面：（1）判定专利设计产品与侵权产品是否属于同一或类似商品；
（2）确定外观设计的保护范围（以照片或照片中产品的外观设计为标准）；
（3）将外观设计专利与侵权被告产品进行比较。迪奥涉案裙装与我国传统服饰马面裙，尽管产品的功能、用途相似，但两者所保护的范围并不统一。因此，尽管我国确实有马面裙相关专利，但对于迪奥“中长半身裙”而言，很难将其定义为侵权。

但是，应注意的是设计专利只有在申报前公开及不失去新颖性（宽限期除外及其他特别条件）的情况下才能获得授权，若迪奥在公开售卖该款“半身裙”后再申请专利，显然是无法获得授权的。专利的本质不是保护独创性，而是以公开来换取保护，只有在申请到专利进而公之于众之后，才能说明该设计是属于专利申请主体独有的发明，这样其他主体在使用或者买卖的时候，需征得同意，否则即是侵权行为。很多申请人在申请专利之前也会犯公开自己技术的错误。例如，路虎和陆风的外观设计专利有效性纠纷持续了5年多，便是由于上述原因导致专利无效。虽然不知道迪奥“中长裙”在发售前是否申请了专利，但是它在申请后是否能够获得授权，还需要审查时的具体判定。

此外，由于专利的地域性特点，迪奥的相关产品即使在中国构成侵权，但是由于其他国家也有可能享有“马面裙”类似服装的外观设计专利，因此，从专利的角度来看，我们还不能限制迪奥在其他国家的行动。同样，应当注意，发明、实用新型和外观设计专利都是有期限的。相对于马面裙设计专利的保护期为15年，15年后将公开相关技术。

当然，即使后来迪奥获得了专利，也可以使其无效。在专利权无效的情况下，被宣告无效的专利权，根据《专利法》第47条，视为从一开始就不存在。值得阐明的是，任何单位和个人都可以提出无效申请。因此，迪奥即使申请了专利，也很难得到维持专利权的许可。我们尽管仍不能从专利角度定义迪奥“侵权”，而知识产权相关法规中也并无“文化挪用（近似于文化剽窃，就是将本不属于本地的异域或其他民族的文化资源借用过来，从而对本地的文化形成影响，也创造出新的文化产品和现象）”[2]这一概念，但从道德上来看，迪奥此举，称其为“文化盗窃”也不为过。

“不言而取即偷，不言而用即窃。”迪奥不仅是无预警地取，还会颠倒黑白。因此，此次“迪奥马面裙”风波事件，让人感到愤怒的不只是迪奥品牌方堂而皇之地对我国传统服饰设计文化进行搬运，更让人嗤之以鼻的是其不注明灵感来源与原创出处，而是给自己标榜为“原创”，一点不提起其服装设计中蕴含的中国元素。就像如今短视频圈内，很多博主搬运了原创博主的视频，博取了大量的热度和流量，却不注明视频出处的丑陋行径。也许有人会认为此次事件只是最平常的“参考”，就像西装和牛仔裤一样，但是世界上其他国家不乏十分尊重他国元素的设计师，他们具有极强艺术天赋的同时，也具有一颗谦虚谨慎、尊重文化的高尚心灵。

如前所述，外观设计专利对于一个艺术作品来说是十分重要的，如果没有为原创作品申请到设计专利，当被他人窃取创意时，因为原创主体并没有取得其对原创设计的法律意义上的专有权，就只能看着自己的创意被他人盗用而难以维权。设计专利作为重要的知识产权之一，对于以创新为导向的企业的市场竞争具有重大意义。忽视设计专利，同行业竞争者相互模仿，会使掌握模型设计知识产权的创新者在市场竞争位置和市场价值上受损。于是，拿起法律的锐利武器，保护外观设计专利成为不二选择。我国传统服装是我国历史文化不可分割的一部分，要更好地保护、传承和发展传统服装，就要使传统服装有“名分”，申请外观专利。这样，如果有人“不告而取”，利用我国传统服装设计牟利，作为专利所有者，我们才能享有控告其侵犯的权力。

在外观设计专利侵权维权时应注意如下几个问题：

首先，对涉嫌侵权的产品进行侵权判定初步评估。这也是非常重要的。只有初步核定并确定其外观设计侵权后，才能启动后续的外观设计侵权诉讼程序。经过初审后，如果没有侵权行为，就不能启动后续的外观设计侵权保护程序。

第二，在侵害外观设计权之前，应该对自己的外观设计权进行评估，评估其是否稳定。需要向国家知识产权局申请外观设计专利权保护。此外，只有在国家知识产权局出具的专利权评估报告显示肯定结果的情况下，才能实施后续侵犯外观设计的权利保护程序。如果国家知识产权局出具的专利权评估报告对受保护的外观设计专利权做出否定评价，则不能实施后续权利保护程序。

第三，在确定进行外观设计专利侵权维权后，需要选择具体的被告和管辖法院。这一点也很重要。是选择侵权产品的制造商、销售商、进口商中的一个，还是选择其中的多个被告；
如果选择多个被告，那么具体选择在哪家法院起诉，这些选择与整体诉讼策略的实施联系十分密切。

第四，侵权权利保护的具体法院程序。其中，当被告提出对涉案专利的专利无效请求程序时，外观设计权利人也应予以充分注意。因为如果专利无效，对侵犯专利权的防御就会全部失败。

在“迪奥事件”之前，中国境内有多少人知道马面裙的存在呢？可能屈指可数。即便是在这件事情在网络上持续发酵引起轩然大波后，仍有绝大多数的国人并不知道马面裙到底是什么东西，在国内已经是这种局面，更不要说在世界范围内了。因此，从未见过马面裙的那一大部分群体，在看到迪奥推出如此精美的服装时，只会感叹设计师精美绝伦的设计理念，而不会联想到其实这是源于我国传统的设计思想，更不会看出该服装本身所体现出来的中国元素。我们应该清楚一个道理，文化自信、民族自信并非等来的，也不是要来的，而是争来的，民族本身的内部自信与文化的输出相得益彰，缺一不可。建立民族自信、文化自信，从而在此基础上进行更多的原创、创新，不要一味地伸手去要外来物。

因此，我们需要进一步在专利、版权层面加强保护，强化传承主体的法律意识，鼓励其运用法律武器维护自身的合法权益。同时，也要健全相关的知识产权保护法律体系，从而更好地进行文化输出。申请到外观设计专利之后，不仅可以提升自身的知识产权保护形象，塑造一个具有创新潜力的形象，也可以提升中国传统服饰的价值，具有外观专利字样的产品，比起大量的投放广告更能让消费者信服。这样可以让世界更加了解国潮、华流，同时有效遏制这种文化挪用现象。