作品组成元素的商标在先权利保护研究——以“葵花宝典”案为例

唐黎妍

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

2012年以来，我国社会经济不断发展，人民精神文化需求不断增大。文学艺术作品的数量大幅增加，呈技术纵深式、产业联合式发展。以作品本身为中心，以重要人物形象、关键道具场景等为结合点的IP商品化运营模式获得了巨大成功，头部IP的价值可达千亿[1]。与我国IP商品化经济的快速发展不相符的是我国法律对作品组成元素保护的规定缺失。

在“葵花宝典”商标无效宣告案(以下简称“葵花宝典”案)之前，对于不构成作品的其他元素的保护只延及作品名称和角色名称。“葵花宝典”案的出现代表着我国IP商品化市场已经迈入新的发展阶段，作品组成元素逐渐占据重要地位，成为新的经济增长点。同时，也意味着作品组成元素商品化的市场竞争模式已经形成并以法律纠纷的外观展现出来。这一案件历时长达5年，两级法院观点截然相反，在理论界和实务界重新引发了对于“商品化权益”在先权利保护的高度关注和热烈讨论。本文旨在对作品组成元素的法律性质、法律保护路径选择以及保护要件限制进行梳理探讨，以期为我国作品组成元素的商标在先权利保护提供思路。

作品组成元素是指区别于角色名称并与其共同构成一部完整作品的其他重要元素，如重要道具物品、重要剧情场景等。也有学者将其称之为作品构成元素或不带有人格权益的非自然人作品元素、虚拟作品元素。

在立法方面，我国目前并无针对作品组成元素的明确立法。对不构成作品的其他元素的保护主要是通过2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)第二十二条第二款，即“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”。这一条款的进步意义在于首次以司法解释的形式将商品化权益纳入商标在先权利的范围，缺点在于仅仅限制在知名度高的作品名称和角色名称。

在司法实践方面，“葵花宝典”案之前，我国并没有以作品组成元素为争议焦点的案件，对商品化权益作为商标在先权利保护的案件多集中在作品名称及角色名称方面。以2019年初至2021年3月为例，北京知识产权法院受理的当事人主张适用商标法第三十二条对作品名称及角色名称给予在先权利保护的案件共有101件，最终约48%的案件被该院认定为构成对诉争商标在先权利的侵害[2]。此外，通过北大法宝数据库，以“‘商品化权’或者‘商品化权益’或者‘作品元素’并且‘案由：知识产权与竞争纠纷’”的检索式进行检索，仅检索到相关案例21件，真正提到作品组成元素的仅有1件——“鬼吹灯”案。但也仅是被告在答辩中提到：“小说中的人物名称、道具名称、场景名称等，属于作品的商品化权益”。因此，“葵花宝典”案可以说是我国当之无愧的作品组成元素保护第一案。

在“葵花宝典”案中，二审法院与最高人民法院(以下简称“最高院”)之间的理论争议可总结为两个方面。一是商品化权益是否属于正当的商标在先权利的问题；
二是作品组成元素是否应当给予单独法律保护的问题。二审法院认为作品组成元素缺乏在法律上给予其直接保护的条文依据，商品化权益也并不属于我国《民法典》第一百二十六条规定的“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益”的范畴，故而不应对作品组成元素进行保护。最高院则在再审中指出：“虽然‘商品化权’并非法律规定的概念，但不能囿于其名称而径行得出‘商品化权’不受我国法律保护的结论。某项特定的权益是否受到保护、如何保护，要与具体的法律规范相结合”。“商品化权”可以作为民事权益被纳入《商标法》第三十二条所规定的“在先权利”之中。

2.1 作为商标在先权利的商品化权益

2.1.1 商品化权益的概念

商品化权益在进入我国司法实践视野之初被称为商品化权。商品化权最早起源于美国的“Haelen”案，后经日本移植传入我国，是日本对美国法中“Merchandising Right”一词的直译[3]。美国法中的商品化权分为“公开权”和“角色权”，前者主要针对真实人物形象的授权利用行为，后者主要针对虚拟形象(人物或非人物)的商业开发行为。是英美法系法官为适应社会经济情势变更而自由创设的权利。因其起源于肖像权和人格利益，在学术研究和司法实务中通常被理解为“肖像权”“形象权”或“公开权”。但商品化的本质在于将某一客体运用在区别于原始利用的商品或服务之上，从而使消费者基于移情作用对新的商品或者服务产生好感并消费[4]。随着商品经济的深入发展和商业利用手段多元化，商品化权益的客体范围也在不断扩大。

不同于“商品化权”这一称谓在司法实践中的高频使用，学者们对此多持反对意见。要么认为“商品化权”这一概念本身从逻辑上讲具有模糊性，不易界定其范围，恐对我国现有的民事权利体系产生破坏效果；
要么认为“商品化权”直接作为一项“权利”出现在法院的判决中，会对现行商标制度造成冲击[5]，容易引发司法权对立法权的侵犯。因此，出现了以“商品化权益”表达替代“商品化权”以实现对合法民事权益保护的主张，并最终获得了支持。

2.1.2 我国司法实践对商品化权益的认知发展

我国对商品化权益的认可和接受，是通过司法实践中的一系列案件完成的，包括：“梵净山”案“JAMES BOND”案“功夫熊猫”案等案件。我国法院对待商品化权益的态度大致经历了由不保护到以在先权利保护，由称其为“商品化权”的权利保护到称其为“商品化权益”的权益保护的发展过程。

在2011年以前，我国法院对于“商品化权益”的保护持否定态度，以“梵净山”案(2010一中知行初字第432号)为例，法院认为“商品化权”既非法定权利，也不属于《商标法》规定的在先权利的范围。在“JAMES BOND”案(2011高行终字第374号)中，法院认为“JAMES BOND”作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。“商品化权”开始被作为在先权利适用2001年《商标法》第31条前段给予保护。“功夫熊猫”案(2015高行(知)终字第1968号)则将“在先权利”的范围扩展到包括其他应当予以保护的合法权益。随后的“TEAM BEATLES 添·甲虫”案中(2015高行(知)终字第752号)，法院转而认为“BEATLES”知名乐队“商品化权”虽非法定权利，但存在着实质的权益内容，称为“商品化权益”更为贴切。

这些司法实践探索的成果最终被2017年《规定》所吸收，首次以司法解释的形式明确将商品化权益作为一种商标在先权利进行保护。这一条款被杜颖教授评价为首次商品化权益规定的有名化[6]。

2.1.3 商品化权益作为商标在先权利保护的逻辑关系

在先权利是抽象的开放性概念，《商标法》第三十二条规定的“在先权利”是指在先的法定权利和在先的合法权益。《规定》第十八条也指出：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。”

我国对在先权利的理解最初是狭义的，认为在先权利仅仅包括在现行法中有明确规定的权利类型[7]。随着研究的不断深入，主张扩大解释在先权利的呼声也越来越高。李扬教授指出“在先权利应当包括在先的利益和在先的权利，而且主要应当是指在先的利益”[8]。并且在先的权利不以明确写入法律规范为必要前提[7]。某种在知识产权特别法中保护状态不明，但自身又具备足够劳动、智慧和资本投入的新兴利益就是理应被保护的合法权益。“葵花宝典”案中，最高人民法院也重申了这一点，明确表示《商标法》所规定的“在先权利”不仅包括具有固定范围、固定边界和固定侵权规则的绝对权利，还包括民事权益。

商品化权益是一种应当予以保护的在先权益。商品化权益的存在已是我国司法实务中不争的事实[9]，“JAMES BOND”案、“葵花宝典”案的出现都说明对商品化权益提供保护、不断完善相应保护规则是我国司法实践亟需回应的迫切诉求。虽然商品化权益目前在我国无明确立法，但并不代表其不受我国法律保护。无论是从商品化权益蕴含着巨大经济利益，还是从防止他人不正当侵占商业价值的角度，商品化权益都是一种值得被保护的合法权益。

2.2 作品组成元素应当获得法律保护

2.2.1 作品组成元素的商品化权益属性

作品组成元素是当然的商品化权益。早在《规定》出台时就有学者表示：“《规定》中的商品化权益保护限定为‘作品名称、作品中的角色名称’，实际上是挑选出了目前在商品化权益保护中矛盾比较突出的一部分客体进行保护。随着商业化开发利用的日趋广泛，对商品化权益的保护无法只停留在狭义的角度”[6]。世界知识产权组织(WIPO)也在其报告中将商品化权益的保护对象分为3类：与真实人物相关的商品化权益标志，如肖像、影视形象、姓名；
虚构的角色形象，如卡通形象、影视角色名称等；
作品名称、场景、作品构成元素等其他具有商品化权益的元素[10]。

从作品的构成逻辑上来说，作品名称处于第一层级，而作品组成元素与角色名称则处于下一层级。在《规定》明确保护角色名称的前提下，只要作品组成元素满足第二十二条中提出的“具有较高知名度”“作为商标使用在相关商品上”“造成公众混淆误认的可能性较大”的同等条件，就应当能够享受同等程度的保护。从对法律规定的解释上来说，《规定》第二十二条第二款“作品名称、作品中的角色名称等”中的“等”应当理解为表示列举未尽的“等外等”[11]。最高人民法院在“葵花宝典”案再审判决中就肯定了这一点，将作品组成元素视为《规定》第二十二条第二款的适用对象。

2.2.2 保护作品组成元素的必要性

作品组成元素的商品化是市场经济发展到一定程度的必然现象[12]。首先，保护作品组成元素是我国市场经济发展的现实需求。以知名动漫《灵笼》为例，其季终时推出的“末日灯塔”模型众筹计划，上线仅一个月，累计金额就突破了1 665万[13]。根据光大证券的分析报告，我国IP衍生商品市场需求旺盛，以手办、模型为主的IP授权潮玩市场规模，2022年有望突破400亿[1]。其次，保护作品组成元素是对市场保护诉求的积极回应。“葵花宝典”案的出现，意味着我国商品化经济开发程度加深、商品化权益保护矛盾从上层的作品名称向具体的组成元素转移。面对市场竞争中出现的作品组成元素商品化权益纠纷，我国司法应当正视当事人的权益诉求并积极做出回应。最后，保护作品组成元素是顺应我国互联网时代文化消费升级趋势，营造健康有序的中国特色社会主义市场经济秩序的必然举措。保护作品组成元素能够打击不正当攫取他人商业价值行为，从而维护市场主体投资信心，有利于持续优化我国营商环境。

2.2.3 保护作品组成元素的正当性

保护作品组成元素的正当性理论主要来自于顾客吸引力说和洛克的财产权劳动学说。根据顾客吸引力说[14]，具有顾客吸引力的诸如真人姓名、肖像、角色名称及作品道具场景等元素，能够带来财产价值，因此需要法律对其进行保护以防止他人“搭便车”。作品的组成元素与作品本身联系密切，具有稳定对应性和强指向性的同时，也获得了强大的顾客吸引力，消费者会将对特定作品的喜爱移情至相关商品或者服务上，进而产生消费欲望。

而洛克的财产权劳动学说提出人对自己的身体和从事的劳动正当地享有权利，劳动是获得私有财产权的基础，当个人通过劳动使自然物脱离自然状态时，就获得了该物的财产权[15]。财产权劳动学说为公有财产的私有化提供了论证，被视为财产权取得的一般理论。虽然知识产权客体属于无形财产，但同样是人们劳动的成果。并且脑力劳动使得个人创造的价值增量与原始公有的价值部分之间的差别更加明显。因此，洛克的财产权劳动学说同样能够为知识产权的保护提供正当性基础。作品组成元素从财产权劳动学说的论证逻辑上来看，是经由个人的劳动从无到有地被创造出来的，创造者对其当然享有权利。虽然此种劳动强度低于创作《著作权法》所保护的作品所要求的强度，却也使得作品组成元素产生了一定的符号文化意义，成为正当的商品化权益客体[16]。

“葵花宝典”案中的第二个重大争议在于对作品组成元素的保护究竟该采取何种路径。二审法院支持反不正当竞争法保护路径，最高人民法院则坚持采用商标法保护路径。

3.1 反不正当竞争法保护路径

反不正当竞争法保护路径的证明逻辑为：作品组成元素是《反不正当竞争法》适用产生的反射性利益，而反射性利益是明确法定的权益，所以作品组成元素可以作为商标在先权利保护。支持反不正当竞争法保护路径的人认为，《反不正当竞争法》中的第二条、第六条第一项和第四项可以作为对作品相关的商品化权益进行保护的依据[17]。通过将“葵花宝典”案中的涉案利益当作《反不正当竞争法》规制不正当竞争行为所产生的反射性利益，将构成不正当竞争作为《规定》第二十二条第二款的适用前提，来解决对作品组成元素进行保护的问题。因为反射性利益属于《民法典》第一百二十六条所指的“法律规定”的民事权益，而法律规定的民事权益可直接作为商标在先权利来保护。采用反不正当竞争法规制路径的优势在于可以回避对作品组成元素法律性质的评价，在现有的法律制度框架内通过发挥反不正当竞争保护机制的兜底作用解决新兴问题，既保证了民事主体对某项权益保护状态的稳定预期，也为新情况、新事物的发展留足了空间[18]。“葵花宝典”案二审法院也据此认为《规定》第二十二条第二款是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制的条款。

不过需要注意的是，对于某些确有必要保护又不能被归入任何既存权益类型的利益，利用《反不正当竞争法》兜底的做法，恐会破坏《反不正当竞争法》自身运行的机制，使其沦为无所不包的“口袋”。正如孔祥俊教授所说，《反不正当竞争法》的补充保护是有限的，不应当成为知识产权专门法的替代品[19]。

3.2 商标法保护路径

支持商标法保护路径的人认为，对于作品组成元素的保护，应当遵照作品名称、角色名称在我国司法实践中业已形成的证明逻辑，即作品组成元素等于商品化权益等于商标在先权利。

从我国对商品化权益保护的司法实践历程来看，各级法院通过持续的积极探索，已经形成了对商品化权益保护议题较为完整的司法判定体系和逻辑。“JAMES BOND”案(2011高行终字第374号)提出了在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护的设想。“功夫熊猫”案(2015高行(知)终字第1968号)将“在先权利”的范围扩展到包括其他应当予以保护的合法权益。“驯龙高手”案(2015高行(知)终字第1020号)注意到了在后商标注册使用类别易与在先知名电影衍生商品或服务产生混淆误认的可能性。“铁臂阿童木”案(2018京行终1254号)明确了在先权利的保护范围应当限于相同或类似的商品或服务领域。

《规定》的第十八条和第二十二条第二款都能作为保护作品组成元素的法律依据。上文中提到的“葵花宝典”案二审法院将《规定》第二十二条第二款视为反不正当竞争法保护规则的观点有待商榷。因为从文字表述来看，《规定》第二十二条第二款是非常清晰的以商标使用和混淆可能性为要件的商标法保护逻辑[7]。该条款中不仅提到了“商标使用”、要求使用行为限制在相关商品或服务上，还强调了防止消费者混淆的内容，即“容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系”，是对我国有关商品化权益司法实践成果的认可和有名化。

采用反不正当竞争法保护路径，不仅会同已经建立的司法实践规则产生冲突，还会使案件的证明逻辑变得更加复杂和难以理解。将涉案利益当作反射性利益保护的做法最终还是要落脚到《规定》第二十二条第二款，却削弱了该条款的效力，使之仅作为一个过渡性的、“桥梁”性质的条款，这恐怕是一种削足适履的行为。此外，学界对于采用反不正当竞争法保护路径还有另一层担忧，即适用这种路径会导致当事人为了更好地保护自身权益而同时主张商品化权益和反不正当竞争法的有关条款[20]，这样一来创设反不正当竞争法保护路径的目的就落空了。

综上所述，无论是基于对现有规定的解释还是司法实践的经验抑或者是出于更好保护商品化权益的目的，商标法保护路径都更为合适和高效。

并非所有的构成作品的元素都能得到保护，对作品组成元素的保护也并非及于所有的商品或服务类别。对作品组成元素的认定和保护，既要实现对合法利益的充分保护，又要避免对社会公众正当使用领域的侵占。

最高院在“葵花宝典”案中明确提出将作品组成元素作为在先权利保护必须满足3个要件：作品处于著作权保护期限内；
作品组成元素具有高知名度；
商标使用在相关商品或服务上造成公众混淆误认的可能性较大。

4.1 作品保护期限

包含作品组成元素的作品本身要处在著作权保护期限内，如果作品已经进入公有领域，则作品组成元素也不可能再作为商标在先权利获得保护。

4.2 作品组成元素的高知名度

高知名度是作品组成元素区别于其他不构成作品的元素获得法律保护的重要前提。正是由于“葵花宝典”是金庸先生《笑傲江湖》小说中贯穿全文、串联重要故事情节的关键道具，已为大众所广泛熟悉，最终才能获得最高人民法院的支持。

此外，在判断作品组成元素知名度时，还需要对作品组成元素与作品是否具备稳定的对应关系进行考察。如果作品组成元素本身不具备与作品稳定的对应关系，例如电影《这个杀手不太冷》中的绿植、《加勒比海盗》中杰克船长的帽子；
或是丧失了与作品之间的指向性关系，都将不会被保护。

4.3 作品衍生商品或服务所涉及的领域

对混淆可能性要件进行判断时，要考虑作品衍生商品或服务所涉及的领域。因为商品化权益的保护范围，与对作品的使用方式息息相关。对角色名称、真人形象的利用常常离不开需要代言或许可的行业[9]，而对文字作品、电影作品等作品的利用也主要是以图书出版、视听化制作和游戏及周边开发等方式。当商标注册使用的类别与在先作品衍生商品或服务所涉及的领域关系密切或存在交叉可能性时，往往会与该作品所承载的在先权利发生冲突。

以“葵花宝典”案为例，再审被申请人上海游奇公司注册“葵花宝典”的类别为第41类，即“在计算机网络上提供在线游戏；
娱乐；
玩具出租”等服务。该类别属于武侠小说通常的衍生服务范畴，是作品商业号召力所能延及的领域，容易使相关公众误认为上述服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权，因而满足混淆可能性要件。

4.4 参考商标申请人的主观恶意

最后，行为人的主观恶意也是判断是否存在损害在先权利情形的一个可供参考的因素。上海游奇公司明知“葵花宝典”具有广泛的知名度仍注册多件“葵花宝典”商标的行为，具有主观上利用相关权利人商业机会和违背诚实信用的商业道德的故意，损害了他人的在先权利。

本文以“葵花宝典”案为切入点，梳理分析了我国目前有关作品组成元素商标在先权利保护中存在的问题，对作品组成元素的商品化权益属性、作品组成元素作为商标在先权利保护的正当性以及保护要件限制进行了探讨，认为作品组成元素应与角色名称享有同等的法律保护，并提示了作品组成元素保护要件认定中的应有限制。