以遗嘱方式设立居住权“参照适用”的解释适用

李玉莹

参照适用是《民法典》中使用较多的立法技术，针对的是属于该法律调整范围逻辑内涵自然延伸的范围，但是没有直接纳入法律规范调整事项。[2]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会办公室：《立法工作规范手册（试行）》，中国民主法制出版社2012年版，第22页。参照适用不同于适用，现阶段对参照适用的讨论，多集中于如何在不违背其删繁就简的工具属性下，对其在不同编章中的价值表现进行解释适用。尤其是参照适用在什么情况下可以产生法定类推的效果，可以进行类似情况类似处理的技术操作，是解释适用的核心。

物权编第371条规定，以遗嘱方式设立的居住权（以下简称遗嘱居住权）未尽事宜参照以合同方式设立居住权（以下简称合同居住权）之规定，其删繁就简的工具属性目的已达到，参照适用虽可产生法定类推之效果，但作为居住权设立载体的合同与遗嘱性质存在较大差异，使得在解释参照适用的价值表现上出现了分歧，最直接的表现就是遗嘱居住权生效时间无法明确。合同居住权根据《民法典》第368条规定登记后生效，而遗嘱居住权原则上应根据《民法典》第371条的参照适用规定登记后生效，但在居住权属于物权的大前提下，这一规定与《民法典》第230条规定的继承直接物权效力相违背，由此引发了居住权的参照适用该如何解释之问题。

对于这一问题的讨论，根据对参照适用的不同解释适用划分为两种。一种是对参照适用采学界通说的文义解释，产生法定类推之效果，即统一认定规则。以遗嘱方式设立居住权的生效时间参照以合同方式设立的居住权，登记后生效。[3]民事审判理论专委会赞同此种观点，其承认以遗嘱与合同方式设立的居住权适用差异客观存在，但严格适用必然包括登记生效的要求，因此不需要对以遗嘱方式设立的居住权进行区分，在司法适用的过程中以遗嘱方式设立的居住权必须依法履行登记程序。（参见中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会：《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年版，第386页。）除法院裁判文书设立的居住权直接产生物权效力外，有效的居住权必然建立在登记的基础上。以遗嘱方式设立的居住权其生效时间也不例外，需在对设立居住权的遗嘱进行登记后始生效力。（参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注·物权编（3）》，中国法制出版社2020年版，第246-253页。）杨立新教授表示登记对居住权最大的意义，是为了不与租赁权发生混淆，因此无论是哪种方式获得的居住权，出于这一目的均需要进行登记限制，否则不能生效。（参见杨立新：《〈中华人民共和国民法典〉条文精释与实案全析》，中国人民大学出版社2020年版，第522-523页。）另一种则是对居住权的参照适用进行体系分析后，限缩其适用，即区分认定规则。以遗嘱方式设立居住权的生效时间尊重物权变动的基本法理，无需登记，继承开始后即生效，登记仅产生宣示效力。[4]持这一观点的有贯彻实施民法典工作小组，其表示以遗嘱方式设立的居住权在生效时间认定上不能完全参照适用。理由遵循了物权变动的基本法理，即继承的直接物权效力是物权变动规则之一，那么在遗嘱真实有效的前提下，以遗嘱方式设立的居住权同样直接产生物权效力，无须登记。登记行为产生一种法律上的宣告作用，可以产生对抗受让人。（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》，人民法院出版社2020年版,第343-346页。）全国人大会法工委也持此种观点，第366-370条对合同居住权进行了体系规定已然足够完善，遵循参照适用的规定，遗嘱设立的居住权的相关规定如限制、消灭都参照适用 。该释义采取了限制列举的方式，基本明确了遗嘱设立的居住权的生效不在参照适用的范围中，所以应当区分遗嘱设立的居住权的生效时间认定规则。（参见全国人民代表大会法制工作委员会民法室主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，法制出版社2020年版，第239页。）在分析这一问题时，两种观点的角度与理论基于居住权的用益物权属性，聚焦于物权，从物权变动角度解释参照适用的具体含义，相较之下，第二种的观点更为合理。目前居住权的参照适用释义不仅仅应关注物权，同时也应考虑到继承原理的应用。所以本文试在物权角度的基础上，结合继承原理，综合二者的语境以及体系逻辑，对居住权的参照适用解释释义，以期对此问题进行更圆满的解释适用。

《物权编》中对居住权的立法设计是围绕第366条的定义，结合第367-371条，以章为体系，展开对居住权的设立、生效、内容及灭失等进行系统构建。通过梳理可以明确，我国《物权编》规定的居住权类型，有且只有意定居住权一种，但可以分别采取合同与遗嘱方式进行设立，可以理解为我国立法针对居住权构建所采取的双重设立方式，既允许双方民事法律行为的设立方式，也承认单方民事法律行为的设立方式。[5]该种说法系借鉴房绍坤教授在《民法典用益物权规范的修正与创设》一文中的表述，他认为这是立法对居住权设立双重属性构建的表现。两种设立方式的居住权相较而言，合同居住权在该章较为体系化的构建了基本规范及适用，而遗嘱居住权仅在第371条引致性的规定了“参照适用”。

遗嘱居住权的“参照适用”，虽然避免了法条在内容等方面的重复，[6]汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，《比较法研究》2020年第6期，第106页。但忽视了在居住权属于物权的大前提下，遗嘱和合同引起的物权变动时间明显不一致的问题，造成了遗嘱居住权的生效困境。

（一）实务中遗嘱居住权的生效时间无法参照适用

涉遗嘱居住权的案件在实务中并不少见，但由于我国一直没有明确的居住权立法，使得其在实务中一直处于“于法无据”的尴尬境地。民法成典以来，首次将居住权规定在《物权编》中，使得有关案件在司法实务中变得有法可依。在遗嘱居住权已经明确入典的前提下，试以李某与侯乙返还原物纠纷[7]参见山东省济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初6002号民事判决书、山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终12848号民事判决书。一案为例，引出在现有法典化的规定下，对遗嘱居住权生效时间认定问题的探究与思考。侯甲与侯乙系姐弟关系，侯甲系李某外祖母。案涉房屋是侯甲的夫妻共同财产，侯甲在遗嘱中承诺侯乙在房屋内有长期的居住权，不因房屋变化而受到影响，其子在场作为证明人并签字。后李某与侯甲达成房屋买卖的合意，并签定了合同，李某获得了案涉房屋的所有权。现李某向法院起诉，请求侯乙腾退房间。

历经两次审判后，本案得以尘埃落定，一审驳回了李某的诉讼请求，二审予以维持。法院的裁判理由可以总结为以下几点：第一，侯甲的遗嘱处分自己房屋的行为系真实自愿的，并有其子作为见证，其遗嘱的真实性不容怀疑；
同时，侯甲与侯乙系姐弟关系，具有亲密关系，因此该遗嘱在内容也具有一定的合理性；
因此侯乙对案涉的房屋享有长期居住的权利这一点可以予以认定。第二，侯甲系李某的外祖母，李某在购买案涉房屋时，也是基于一定亲属关系进行的房屋流转， 因此对于该案涉房屋的状况其理应是明知的。第三，根据遗嘱，侯乙对案涉房屋享有长期的居住权，不受房屋流转的影响，因此即使后来李某合法获得了案涉房屋的所有权，也应当受到房屋权利负担的限制，保障侯乙的长期居住权不受影响。从裁判要旨我们可以展开对遗嘱居住权的生效认定的反思。上诉人李某在其二审上诉理由中提到:“已经颁布但尚未实施的《民法典》明确规定了居住权需要登记生效，未经登记不成立，因此侯乙不享有居住权……”[8]详见山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终12848号民事判决书，李某上诉理由部分。本案涉及的系设立在遗嘱中的居住权生效的问题，但因为本案的判决时间在2020年12月，居住权的规定尚未正式施行，因此在裁判理由中并没有发现，法院依据已经公布但尚未施行的《民法典》中居住权的规定，对遗嘱居住权没有进行登记是否生效问题的回应。裁判理由中认定遗嘱居住权生效的理由主要是建立在遗嘱真实合理的基础上，同时结合李某在案涉房屋权属负担下的房屋买卖行为，认定李某并非“善意的第三人”，从而驳回了李某要求侯乙“腾退房间”的诉讼请求。

从遗嘱居住权正式入典到现在也不过短短数月的时间，涉遗嘱居住权的案件数据并不丰富，但是依据现有及既往的司法案例分析,本案中法院面对登记对于遗嘱居住权生效认定问题并没有回应，同时结合现有的其他案例不难看出，人民法院在司法适用过程中，基于物权变动的基本原则与“参照适用”的冲突，并不能够对遗嘱居住权的效力问题作出明确的认定，因此造成了在司法适用过程中的遗嘱居住权生效认定困境。

（二）理论上《继承编》与其他各编的不同价值体现

正如上文中所提到的，我国在意定居住权的类型基础下，区分合同与遗嘱两种设立方式在《物权编》进行了居住权的立法构架。不管是以何种方式设立的居住权，其本质上都是可以看作是在原有房屋的圆满权利上设立了负担，从而发挥用益物权的通常作用，限制完全所有权的行使，但不一样的是遗嘱居住权是以特殊的遗嘱为设立方式。遗嘱属于典型的继承领域行为，《继承编》的法律规范与其他各编自然有着明显的差异。

一是合同与遗嘱的基本差异被忽视，合同和遗嘱作为两种设立居住权的基本方式，二者在法律适用中有着较为明显的差异。合同从性质上来讲是典型的双方民事法律行为，主体可以是任意不特定的双方或者多方当事人。简单来说，它可以看作是合同当事人依照意思自治进行约定，订立在内容上不违反强制性规定、在形式上不违反要求的契约行为，就效力而言，合同一般情况下签字即生效。遗嘱是单方民事法律行为，是单方意思自治在遗产处分方面的充分体现，其生效时间基于其属于死因行为的属性，在遗嘱有效的前提下，遗嘱人死亡时遗嘱始生效力。《物权编》对于遗嘱居住权的引致适用规定中，是忽视两种行为差异的结果。

二是影响遗嘱居住权生效时间的理论不协调。《民法典》中对居住权的规定集中体现在《物权编》，其中包括第371条针对遗嘱居住权的规定。在遗嘱居住权归属于物权的前提下，遗嘱居住权归属于家事领域的特殊性被忽略，家庭法中对“伦理人”的规范与财产法中对“经济人”的规范是存在较大的差异，基于身份行为的特殊性，应当进行特殊的规制，但就目前的现有立法规定来看，《继承编》并没有出现对应的居住权的规定，出现了《物权编》与《继承编》缺乏协调适用的问题。

（一）368条规定合同居住权登记后生效

合同居住权的生效规定，在《物权编》的第368条有所体现，该条明确登记是设立合同居住权的必备要件，登记后居住权始生效力。换言之，如果没有进行登记，仅仅成立合意以及书面形成合同都不能够认定合同居住权已经设立并生效。

合同是典型的双方民事法律行为，根据物权变动的公示与公信原则，公示的最大作用在于实现的权利享有与变动，正如法谚有云“有公示者，有该物权”，[9]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2020年版，第91页。因此在区分动产与不动产的前提下，需要对占有交付以及登记赋予国家公信力。对于合同居住权而言，登记是其生效的必备条件，也是其发挥保障弱势一方权益的前提。合同居住权明确的登记始生效力的原则，是合同作为典型法律行为，在债权形式主义的变动模式下的必然要求。

（二）371条规定遗嘱居住权参照适用

《物权编》第371条内容规定非常简要，遗嘱居住权参照适用该章关于合同居住权的规定。该条属于不完全法条中的引用性法条，依据法理以及全国人大的解释，[10]详见全国人大关于《立法技术规范（试行）（一）》的说明。“参照”适用或叫做“准用”，其所适用的事项没有直接被法律调整，而是在一种逻辑内涵下的自然延伸适用，[11]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第82页。就其本质来说有点类似于类推适用，并且是在法律明定或明文授权式的情况。简单可以理解为应该适用，同类或类似的事情类似处理。也就是说在本条中为了避免繁杂，节省立法资源，没有重复性地对遗嘱居住权的内容、形式、生效等进行规定，而是采取了引致性的规定，参照合同居住权适用。

（三）371条与遗嘱的直接物权效力冲突

1.遗嘱的直接物权效力。遗嘱属于单方民事法律行为，是立遗嘱人根据自己的真实意愿处分自己生前所获得个人合法财产的行为，遗嘱中涉及的财产处分与转移，自然受物权变动规则规制，根据《物权编》第230条之规定，自继承开始后发生效力，无需登记直接产生物权效力。

2.遗嘱居住权生效认定难。合同居住权以登记作为其生效的必备条件，而遗嘱居住权按照遗嘱继承在物权领域立法的基本规制，直接产生物权效力。但是我国目前现有的居住权专章在对遗嘱居住权的唯一规定中，要求了遗嘱居住权参照适用合同居住权。那么遗嘱居住权的生效时间认定，是应当根据参照适用的普遍理解，与合同居住权的规定相统一？还是尊重物权变动的基本法理，区分登记限制，无需登记直接生效？这一问题尚未有明确的适用解释，遗嘱居住权的适用因生效时间无法确定，导致在司法实务中对于遗嘱居住权的生效认定无法适用，继而对遗嘱人的真实意思表示及遗嘱继承人的居住权保护都是极为不利的，遗嘱居住权的生效问题迫切需要解决。

（一）遗嘱居住权规定尚未成熟

1.居住权系《民法典》新增规定。如上文对比视角下的分析所述，源于罗马法的居住权一直被域外各国立法所承认，但由于东西方法系差异，人役权一直不被东方国家所认可，[12]王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第324页。包括日本在内的东亚各部法典均没有居住权的相关规定。[13][日]我妻荣著，有泉亨补订：《我妻荣民法讲义Ⅱ：新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第421-423页。当然这一现状在现实的需要下已经发生了改变，如上文提到的日本继承法中有关配偶居住权的设计。[14]参见日本《民法典》继承编第1037-1041条，1028-1036条。由此可见随着社会对于居住权的现实需要，有关居住权的立法已经开始打破传统法系的禁锢。

居住权的争议。居住权立法的呼声由来已久，但我国立法一直迟迟未表态，在物权立法不断完善的过程中，曾有草案试对居住权进行规定，但引起了学界较大的争议，支持与反对者各执一词，立场鲜明。支持学者们认为，居住权已经具备了充足的立法现实需要，又兼具所有与租赁的双重特点，因此有必要对居住权进行规定。[15]申卫星:《从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》，《现代法学》2018年第2期，第105页。反对学者们主要认为居住权缺乏人役权的设立理论基础，同时从调整范围来看，原有家事立法中的抚养等制度完全可以代替其作用，没有必要新设居住权。[16]梁慧星:《不赞成规定“居住权”》，《人民法院报》2005年1月12日，第B1版。最终这场有关居住权存废的学界大讨论，以草案中居住权规定被删除而告终。

居住权立法的从无到有。随着现实发展对于居住权的需要逐渐增多，民众开始自发创设以居住为主要内容的权利，实际应用在合同领域、赠与、遗产继承等场所。[17]参见肖俊:《“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》，《西北政法大学学报》2019年第3期，第97页。但由于法律迟迟没有对居住权进行明确规定，仅靠家事领域的抚养、赡养等制度并不能很妥善处理涉居住的问题纠纷，就此最高院曾提出，涉居住权的诉讼在房地产价格逐渐攀升的背景下已经呈现不可忽视的增长态势。因此，为了回应民之所需，我国立法自正式开始《民法典》的编纂工作以来，就将居住权的制度设计纳入立法考量，呈现在《物权编》草案第一次公开征集意见稿[18]为方便论述，下文中简称为草案一。的“居住权”专章规定。这一尝试虽仍引发了众多争议，但多数专家学者对此表示支持，[19]具体可以参见江平:《民法典草案的创新性》，《中国法律评论》2019年第1期;陈华彬:《人役权制度的构建——兼议我国《民法典物权编(草案)》的居住权规定》，《比较法研究》2019第2期；
鲁晓明:《论我国居住权立法之必要性及以物权性为主的立法模式——兼及完善我国民法典物权编草案居住权制度规范的建议》，《政治与法律》2019第3期等文章均对物权编设立居住权的积极意义予以肯定。历经几次公开征求意见后，《物权编》仍保留了居住权的专章，并不断进行完善，最终形成了体系化的规定。

2.物权立法中居住权规定之对比。通过对草案一、《物权编》草案第二次公开征集意见稿[20]为方便论述，下文中简称草案二。以及最终正式公布的《物权编》关于居住权的规定比较发现，我国的居住权立法从无到有的突破，呈现一个逐渐完善的态势，具体表现在：草案一对居住权的定性、生效、灭失、类型以及限制等进行了细化规定；
草案二在此基础上，细化了居住权的条款内容，并将其明确为无偿；
物权编在上述基础上对条款内容、灭失以及注销登记进行了完善规定。其中对合同居住权一直采取登记生效的规定。历经三次完善，我国居住权的规定尚未成熟，在现有的居住权体系下仍然存在着较多的适用冲突，居住权制度应当结合及时顺应社会发展趋势而不应滞留不前，[21]参见崔建远:《物权编对四种他物权制度的完善和发展》，《中国法学》2020年第4期，第36页。遗嘱居住权的生效认定难问题迫切需要有关的解释予以指导适用。

（二）家事领域尚未衔接遗嘱居住权规定

遗嘱就其性质而言，当然属于家事领域进行调整。针对遗嘱居住权的生效问题或许可以在家事领域的规定中探求答案。因此最开始在有关居住权的讨论之中，也不乏有专家学者通过我国家事法中的抚养、收养或者救济制度价值否认居住权的必要性。[22]梁慧星教授等认为居住权适用对象具有限定性，在原《婚姻法》规制内的离婚救助、子女对父母的赡养义务规则等就可解决，无需创设新制度。但是随着家事实务对居住权的需求不断增多，以及家事立法奉献利他的立法价值要求，越来越多的专家学者建议应当家事立法中增加居住权的规定，从而实现家事领域与物权领域关于居住权规定的衔接，但遗憾的是《民法典》家事领域并没有有关于居住权的立法规定。

有学者指出居住权最为理想的立法体例是在《物权编》进行意思自治原则充分体现，由房屋所有人自由设立权利，而基于居住权从属于人役权的本质，以及其保障特殊身份关系之间弱势主体的利益目的，则应当在家事编中设置人身专属限制等特殊性的内容，从体系上看形成普通与特殊的总分结构，完整构建居住权。[23]鲁晓明:《论我国居住权立法之必要性及以物权性为主的立法模式——兼及完善我国民法典物权编草案居住权制度规范的建议》，《政治与法律》2019年第3期，第13页。从法律属性上看，继承立法与物权立法都属于财产立法，当物权变动所规制的财产为继承中的遗产时，务必会涉及到物权变动，家事领域与物权领域的立法联系是必然的。因此家事领域有关遗嘱居住权甚至整个居住权的细化规定的缺失在一定程度上也造成了其认定难的困境。

1.居住权曾被规定为离婚经济帮助的具体形式。在家事立法中设立居住权并非是空想，在原有《婚姻法》离婚经济帮助制度中就有着居住权的缩影。离婚经济帮助制度是我国离婚救济制度中的典型，体现着家事立法的利他奉献价值。[24]薛宁兰:《民法典离婚救济制度的功能定位与理解适用》，《妇女研究论丛》2020年第4期，第93页。结合原《婚姻法》第42条与其司法解释（一）第27条可以看出，我国立法明确了房屋的居住权是经济帮助的具体形式。然而《婚姻家庭编》对此做出了部分修改，不再明确帮助形式，模糊了住所作为具体帮助的强制性要求，统称为适当帮助，作为经济帮助的要求。对于没有住房的夫妻双方而言，房屋居住权作为帮助的具体形式，类似于夫妻共同财产分割，其并不能体现就救济意义。不可否认，这一条的修改在一定形式上拓展了离婚经济帮助的形式，具有一定的进步意义，但同时也反映了在家事领域没有居住权的立法现状下，司法解释试图通过一种柔性适用的方式，解决现实生活中家事领域对于居住权的现实需要，因此在家事领域衔接居住权是存在一定的制度积累的。

2.实务判例中对居住权的变形适用。《民法典》正式施行后，遗嘱居住权的案例并不少见，在无讼网以“居住权”“遗嘱”为关键词，选取居住权入典前后5年间[25]笔者在文中主要选取2016-2020年五年间的案件数量进行分析。的纠纷数量变化进行分析，如图1、图2所示：

图1 2016-2020年涉家事居住权案件占比

图2 2016-2020年婚姻与继承领域居住权案件占比

根据以上两图的数据显示，居住权案件在家事实务中的占比一直较多，其中多体现于遗嘱居住权所属的继承领域，但是基于我国家事立法中一直没有进行居住权的立法规范，对于在家事领域的居住权请求裁判结果出现了较大的裁判差异。面对实务中大量的居住权诉讼需求，法官们在家事领域没有衔接居住权的前提下，只能也尝试用柔性解释的方式如利用公序良俗原则[26]如刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案，参见《最高人民法院公报》2016年第7期。等方式，保障涉案当事人的居住利益。家事实务中亟须居住权的立法规定指导家事裁判中涉居住权案件审判。

3.居住权类型的缺失。诚如上文中所分析的，我国的居住权以尊重当事人的意思自治为唯一的类型设计，缺少在符合某种法定条件下当事人通过法律规定或者裁判享有居住权利的法定类型。这一类型不仅在古罗马时期早已存在雏形，国外立法也都通过这种形式补足意思自治居住权的留白，[27]以《意大利民法典》为例，其在第540条第2款直接规定了法定居住权，保障配偶在特定住宅上的居住权益。以期更加全面的保障居住权人的居住利益。但遗憾的是我国家事领域一直没有居住权的规定，就目前的《民法典》体例来看，家事领域，并没有关于衔接《物权编》遗嘱居住权的规定，导致了家事立法中缺乏对遗嘱居住权生效时间的呼应规定，造成了遗嘱居住权的生效时间认定难。

遗嘱居住权的生效认定，官方尚未给出明确司法解释，学理解释没有统一。经过前面的理论铺垫，对于遗嘱居住权的生效，本文倾向于选择区分认定规则，对于登记的遗嘱居住权其登记具有“宣示登记”的效力。理由主要有以下几点：

（一）物权变动公示原则的必然要求

遗嘱居住权属于物权，所以必然要遵循物权的基本法理与原则。针对遗嘱居住权的生效时间认定，建立在物权变动以及物权公示的理论基础上。

1.债权形式主义为物权变动的一般规则。物权变动是物权领域的重要问题，关系到财产权变动的依据、交易正当化以及交易安全的考量。[28]韩松、赵俊劳、张翔：《物权法》，法律出版社2015年版，第47页。因此各国纷纷进行立法，对物权变动进行规制，基于不同国家的既有价值观念以及法律技术等因素的影响，物权变动规定也有着不同的要件要求，产生各异的法律效果。[29]同上书，第47页。当然物权变动的规定并非一蹴而就的，《物权编》基本沿袭原《物权法》的立法考量，以债权形式主义作为调整我国物权变动的基本原则，以债权意思主义作为特殊情况下的物权变动规则。[30]同前引[9]，梁慧星、陈华彬书，第88页。在原《民法通则》颁布以前，我国对于这一问题的立法态度并不明确，原《民法通则》颁布以后，动产物权在明确不需要物权合意的基础上要求以交付作为生效要件，[31]参见原《民法通则》第72条。不动产则是在不承认物权行为的独立性与无因性的基础上要求登记为生效。[32]如以出让方式设定建设用地使用权的法律规则。不难看出，我国原《民法通则》时期的物权变动规则已然是采取的债权形式主义。《物权编》与原《物权法》并没有太大差异，对比各项动产与不动产的变动规则[33]参见原《物权法》第6条、第23条等，《物权编》第209条、224条等。基本也采债权形式主义，但考虑到社会经济生活的现实需要，对于一些较为特殊的以法律行为引起的物权变动，如土地承包经营权的变动[34]参见《物权编》第333条。、动产浮动抵押的设立[35]参见《物权编》第395条。等例外的采债权意思主义为登记对抗规则留下了一定的适用空间。[36]同前引[28]，韩松、赵俊劳、张翔书，第81页。

2.继承引发的物权变动适用特殊规则。在物权变动体系中，除了法律行为可以作为引起物权变动的根据之外，还存在着非依据法律行为引起物权的变动。根据通说，其类似于传统民法中的原始取得的法理，[37]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2018年版，第389页。主要是因继承、司法生效文书、行政决定或针对房屋的事实行为如合法建造等造成的物权变动。后三种的原理及规定因与文章主题不甚相近，所以在此不再赘述，仅对本文探讨的遗嘱居住权所归属的继承物权变动理论进行表述。

继承中涉及的物权变动发生在被继承人死后，依据民法的基本法理，自然人死后其民事权利一并丧失，基于人性本源，自然希望自己的生前所有可以得以流转，所以被继承人会进行单方处分自己所有的意思表示，以期自己的后代得以继承所有。立法也考虑到了被继承人累积财富继承的初衷，所以在没有遗嘱继承的前提下，法律规定了继承的内容，确保被继承人的遗产得以顺利流转。基于继承的基本立法理念与价值，它发生在特定的身份范围内，基于血缘或是照顾抚养的事实，因此并不能够按照法律行为依据的债权形式主义，强制其以登记作为生效要件，而是顺应其法理在继承开始后所有权当然的转移至继承人，[38]同上书，第389页。所以自继承开始时直接产生物权效力。

学界对此曾有过不同的意见，认为在意思自治的大前提下，继承人接受遗产遵循意思自治是其应有之意，如果在没有明确做出接受的意思表示时，不能够当然的发生所有权的转移，同时在被继承人死亡时并不能够直接发生继承效果，有的需要办理法定的手续，甚至有的需要法院裁判。

但是这种看法存在以下问题，首先，被继承人死亡是一种事实，导致了其权利义务的灭失，不再是法理所谓的民事主体，自然不能再享有权利，但是这并不意味着财产属于无主财产。其次，继承发生在亲属领域的特殊性，身份关系是不能够忽视的重要因素；
最后，家事立法的特征就是强制性与任意性相结合，享有权利不以意思表示的明示为必要。[39]同上书，第389页。依据被继承人死亡时继承开始的明确法律依据，[40]参见原《继承法》第2条。其直接的物权效力是毫无争议的。

区分认定原则尊重物权变动公示。正如第1.2点所阐述的，遗嘱居住权属于继承引起的物权变动，登记不应成为限制其生效的因素。区分认定原则就是建立物权变动公示原则之上的，也是居住权作为物权的最终归属。物权变动之所以存在区分，实际上就是基于其产生依据本质不同，区分原则基于这种不同，结合遗嘱居住权的特殊性进行区分认定，就是对物权变动公示原则最大的尊重。

（二）继承与物权的理论协调的最佳路径

1.当然继承原理与物权变动的协调。继承的基本原理，在此不再赘述，但值得强调的一点是继承产生的物权变动其核心始终围绕着遗产的处分问题。被继承人生前合法获得的财产，在其死后继承开始后通过法律规定、遗嘱或者遗赠等方式进行个人意志的处分。将财产权利转移给其他个人或者组织，从而发生财产的转移，必然会涉及相应的物权变动，同时需要对应的物权变动规则来进行调整。根据我国《继承编》第1124的规定不难看出，[41]参见《继承编》第1124条规定，放弃继承需要明示，否则默认为接受继承。我国对于继承人放弃继承权利进行了较为严格的规定，不仅需要书面形式的表示，而且采取默认接受的意思推定，反观对于继承人获得继承权利并没有进行特殊的要求。《继承编》以被继承人死亡作为发生物权变动效力的开始，可以确定我国是当然继承主义。物权变动对继承的规定，所依据的就是当然继承主义原理，选择区分认定规则既是对物权变动原则的尊重，也是承载了当然继承主义的价值。

2.遗产分割效力与物权变动的协调。如果有且只有一个继承人参与继承，遗产转移较为简单，继承人继承开始时获得遗产的所有权，同时遗产的物权变动直接发生效力，不涉及遗产的分割问题。但在现实生活中，也存着较多共同继承的情况，遗产按照每一位继承人的应继份额在共同继承人之间进行分配，发生权利的转移，实现对遗产的实际占有。遗产分割从性质上讲就是从继承权利在继承时点转化为物上所有权或财产权利。继承开始后的权利产生基于共有，在遗产分配完成后，继承人继受了遗产中的应有份额，形成对具体财产的单独财产权利。虽然家庭成员关系是共同共有关系成立的要件，但是在涉及共同继承人之间的共同遗产分割问题中，共同继承人之间并不必然存在家庭成员关系，如排除法定继承人范围的遗赠扶养协议中的扶养人。依据家事立法伦理性的特征，其需要强制性的规范予以保障，因此法律设置了统一的共同继承规则，由法律强制性规定继承规则，排除了继承人之间意思自治的可能，充分保障被继承人以及继承人的利益需要，因此遗产的共有状态是无法根据继承人之间的约定而进行认定的。

综上所述，在存在多个继承人的遗产分割过程中，共同继承人对尚未分割、尚未特定为自己所有的遗产均处于共同共有状态，因此从性质上可以将遗产分割划分为特殊的共同共有分割。

同时，遗产分割涉及的物权变动不可以一概而论，需要对其进行两个阶段的划分，两个阶段可以展示遗产分割的物权变动。阶段一是在被继承人死后，继承人开始继承；
阶段二主要发生在共同继承的各继承人之间，依据遗嘱、法律规定等原因继受自己的应得遗产，涉及到了共同遗产的分割。

基于上述两个阶段的区分，可以直观地看到遗产分割阶段对物权变动的影响。第一阶段的直接物权效力毫无争议，即发生在被继承人死亡后，继承开始。需要与基于遗产处分差异的继承立法样态相联系。经过前述分析，当然继承主义模式下直接物权效力是毫无疑问的；
共同遗产分割的第二阶段物权变动相对比较复杂，并不能够得出直接的物权变动效力，需要结合不同的分割效力立法主义进行分析，遗产分割效力的立法主要集中于遗产分割是否可以产生溯及力的区别上。

宣示主义核心在于对遗产分割溯及力的承认，即待分割的遗产，被视为继承开始后直接单独归于各共同继承人。因为在遗产分割前，各共同继承人已经认定其各自应继份额，在分割时类似于一种事实宣示，仅是对自己享有的应继份额的宣示以及对其他共同继承人应继份额的承认，因此遗产分割产生溯及效力。日本、法国等[42]参见《法国民法典》第883条、《日本民法典》第909条。国家采取此种立法主义。在宣示主义的模式下，第二阶段的遗产分割产生的是类似于直接物权变动的效果。

承继罗马法的移转主义并不承认遗产分割的溯及既往效力，其将继承后共同继承人享有的权利划分两种，一种是共同支配权，产生于继承开始后。另一种是通过共有物的分割以及部分物的转移而产生新的所有，产生于遗产分割后，在遗产分割后产生所有权转移或创设之后，各继承人才能取得单独所有权，没有溯及的效力。德国、瑞士[43]参见《德国民法典》第1922条、《瑞士民法典》第560条。等国家采取此种立法主义。因此在转移主义的模式下，第二阶段的遗产分割则需要根据具体的分割类型进行物权变动的效力判断。相较于我国明确规定的当然继承主义立法样态，我国遗产分割的效力并没有明确的规定，对此学界也尚未形成统一认识，较多学者认为我国继承领域立法采宣示主义立法模式，[44]梁慧星教授、杨立新教授、陈苇教授等都在草案建议稿中采纳了宣言主义。认为共有继承的遗产分割虽然类似于共有物的分割，但是其还是存在本质的不同，遗产的分割只是将泛化的共有遗产权利特定化，[45]刘春茂：《中国民法学·财产继承》，人民法院出版社2008年版，第456页。这种共有关系是暂时的，所以其效力应当溯及既往；
还有部分学者认为应采转移主义模式，[46]王利明教授在草案建议稿中则采纳了移转主义。认为遗产分割的效力与共有物的分割效力并无二致，遗产分割后产生了共同所有权转移为个人所有权的效力转移，所以应该根据遗产分割的具体样态进行判断。司法机关的法律文书作出的分割裁判，直接发生物权效力。如果是协议分割则登记或交付则是其生效的必备要件。[47]汪洋：《中国法上基于遗赠发生的物权变动——论〈民法典〉第230条对〈物权法〉第29条之修改》，《法学杂志》2020年第9期，第72页。

从《物权编》对居住权的定性来看，遗嘱居住权属于用益物权在家事领域的表现，因此遗嘱居住权是对全体继承人房屋完整所有权的限制。共同继承人的特殊共有关系，具有暂时性，待遗产分割结束以后，应继份额被固定下来并特定化，暂时共有关系结束并视为未发生[48]刘春茂：《中国民法学·财产继承》，人民法院出版社2008年版，第456页。，各继承人对其应继份额独自享有所有权，对于遗产分割的溯及效力因此应当承认。

区分认定原则实际上就是对遗产分割溯及力的体现。按照遗产分割两阶段来看，在第一阶段中，共同所有人对设立居住权的房屋享有共同权利，而在第二阶段中因为房屋的所有权的继承人与遗产居住权人必然不是同一继承人，需要进行物权变动规制的前提下，采取宣示主义，承认遗产分割的溯及效力，可以直接根据遗嘱产生直接物权效力，符合物权变动的规则，实现了遗产分割与物权变动的配合。

（三）居住权人与受让人利益的最大衡平

区分认定原则有利于促进居住权人与受让人利益衡平。从立法原意来看，合同居住权采取登记生效主义的目的在于更好的维护涉居住权的各方利益，这必然也是遗嘱居住权所追求的立法价值。但是遗嘱居住权顾名思义是采用遗嘱的方式设立的居住权，那么可以理解为遗嘱居住权的“载体”是遗嘱。遗嘱除了上述分析的单方民事法律行为的性质外，也是继承领域的典型行为。既然是属于家事领域的典型行为，那么就具有家庭生活之间的非计算性以及特殊性，即主体之间的身份性、权利义务性等。从遗嘱的特点看，首先，其具有绝对的私密性，除非公证遗嘱，否则遗嘱的内容只有遗嘱相关人才能够知晓。其次，遗嘱人与继承人之间存在着血亲或者是事实抚养等关系，并不像合同居住权那样仅仅是普通的民事主体之间关系，这种特殊身份关系的考量，决定了登记生效主义的适用困难，试举一例进行说明：如甲在遗嘱中将自己的房屋所有权处分给了自己的儿子小甲，但同时为保障自己再婚老伴的生活需要，给其在同一房屋上乙设立了居住权，保障在其死后乙得以安享晚年。如果对遗嘱居住权强加登记限制，那么在甲死后，根据遗嘱的直接物权效力，小甲无需登记直接获得了房子的所有权，但乙的居住权需要小甲配合登记始生效力，如果小甲拒绝配合，那么乙的居住权将无法得到保障，这对于遗嘱人甲来说无疑是对他遗愿最大的“背叛”。因此考虑到遗嘱居住权适用的主体范围以及遗嘱本身的私密性等特点，登记生效反而阻碍了遗嘱居住权的最大价值体现，不能够维护遗嘱居住权人的居住利益，因此登记生效并不适用遗嘱居住权。

因此,从居住权人的角度出发，将登记产生公信力的效用发挥到最大，这是对解决遗嘱居住权囿于遗嘱的特点产生的困境的办法，同时也是对遗嘱私密性的柔性拓展。将遗嘱居住权登记后，相当于居住权人的居住权获得了国家公信力，自然在其受到权利侵害时，可以更好的获得救济。对于一个理性受让人而言，不动产登记是其在进行物权变动交易时的重要参考依据。通过不动产登记簿上的登记，受让人对遗嘱居住权的存在有了国家公信力展示下的把握，那么会使得受让人依据已经公开的信息，按照自己的判断作出更为合理的分析，从而进行交易。

同时区分认定规则也可以较好的解决善意受让人与未办理登记的居住权人之间的矛盾，基于遗嘱的私密性，没有登记的遗嘱居住权往往鲜为人知，可能会造成善意第三人的受信损失，规定遗嘱居住权的事实宣示的效果，可以在维护遗嘱居住权人利益的基础上兼顾善意受让人的利益，达到居住权人与受让人之间的利益衡平的最大化。

（一）物权变动视角下的遗嘱居住权生效时间

诚如上文所述，对遗嘱居住权的生效时间认定应采区分认定原则，在确定了认定规则以后，需进一步结合物权变动遗嘱居住权的生效时间进行认定。因继承产生的物权变动其核心始终是围绕着遗产的处分问题，总览我国《继承编》的规定可以看出，虽然对遗产人意志进行最大程度的执行与保护是继承立法的核心价值，但是根据遗产转移的方式以及时间不同，继承所引发的物权变动可以根据不同的遗产转移方式进行继承、遗赠、遗赠扶养协议、遗产酌分、无人继承等情况的区分，从而产生不同的物权变动效力。

但是在这些区分中，以下三种与遗嘱居住权无关。一是遗产酌给中遗产酌给请求权的性质实际上为债权请求权，[49]台湾地区通说也认为，遗产酌给是继承人所负担的一种债务，仅发生债权的效力，不发生物权的效力。尚不能通过酌分请求权请求设立居住权。二是继承立法对于最终无人继受的遗产有明确的法律规定，[50]《物权编》第1160条对无人继受遗产作出用于公益事业归国家所有的规定，属于集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。依据是否属于集体组织成员归属集体组织或者国家，因此基于法律规定而产生的无人继承是直接物权效力，但也不存在设立遗嘱居住权的可能。三是遗赠扶养协议中可以设立居住权，但尽管《民法典》规定遗赠扶养协议由《继承编》予以规范，这并不意味着遗赠扶养协议属于继承制度，[51]有关民法典的评注都认为，之所以将遗赠扶养协议规定在《继承编》是为了方便遗产的处理以及法律的统一适用。其本质仍然是在双方意思自治的背景下设立的具备要式、双务等特点的合同，因此遗赠扶养协议人扶养人获得遗产是法律行为取得物权变动，这种方式设立的居住权，其实就是以生养死葬为目的的合同居住权的变形， 因此通过遗赠扶养协议设立的居住权依法向登记机关登记后始生效力。

以上三种遗产转移方式与本文主题无关，因此不做展开讨论。接下来将着重探讨在区分原则基础上，继承模式下的遗嘱居住权生效时间与遗赠模式下的遗嘱居住权生效时间，这两种区分实际上也是基于遗嘱中所指定的继承人不同而进行的区分。

1.继承模式下遗嘱居住权的生效时间。一是法定继承与遗嘱继承的物权变动分析。根据继承原理，继承可以分为遗嘱继承与法定继承。遗嘱继承是意思自由的充分表现，而法定继承则是在没有遗嘱继承的前提下对法律规定的遵守，因此法定继承也被成为“无遗嘱继承”。[52]王歌雅：《婚姻家庭继承法学》，中国人民大学出版社2013年版，第367页。法定继承所引发的物权变动在学界并没有太大争议，因为其完全符合物权变动的法理，法定继承所引发的遗产转移是法定的遗产转移方式，[53]房绍坤：《论继承导致的物权变动——兼论继承法相关制度的完善》，《政法论丛》2018年第6期，第5页。由此所引发的物权变动不属于由法律行为所引发的物权变动，因此其适用非基于法律行为引起物权变动的直接效力。但是对于遗嘱继承所引发的物权变动是否直接产生效力，学界存在着不同的看法。如果对应法定继承属于遗产的法定转移方式这一说法，那么遗嘱继承则属于遗产的意定转移方式，[54]参见江平:《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第746-756页。所以不应当因为遗嘱继承直接产生物权效力。杨立新教授主编的释义中仍然坚持这一观点，认为由于订立遗嘱这一法律行为引发的物权变动，所以遗嘱继承不属于直接引起物权变动的情形。[55]参见杨立新、郭明瑞主编:《中华人民共和国民法典（物权编）释义》，人民出版社2020年版，第33页。但是这种争议割裂了遗嘱继承整体性。首先，有遗嘱行为也并不必然会使遗嘱继承生效，遗嘱行为只是遗嘱继承的一部分。其次，只要是继承发生的原因必然是由被继承人死亡所引起的。[56]郭明瑞、房绍坤、关涛:《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第291页。从根本上说，死亡这一法律事实才是遗嘱继承物权变动的原因，与法定继承的变动模式并无区分意义，均产生直接物权效力。

二是遗嘱居住权的生效时间。法定继承属于按照法律规定进行的继承，因此在我国没有法定居住权的类型前提下，是无法通过法定继承设立居住权。同时遗嘱居住权本意就是通过在遗嘱中设立居住权，因此只需要讨论遗嘱居住权的生效时间。

按照区分认定原则，同时结合物权变动与公示的法理，遗嘱直接产生物权效力。在尊重遗嘱的单方民事法律行为的性质及其物权变动公示规则下，遗嘱居住权在遗嘱本身合法有效的基础上，于被继承人死亡继承开始时即生效力。

2.《物权编》第230条的修改下遗赠设立居住权的生效时间。一是《物权编》第230条不再承认“遗赠”的直接物权效力。原《物权法》第29条明确了遗嘱与遗赠的同样具有直接物权效力。《物权编》对于该条进行了修改，第230条将涉及遗赠的规定删除，只保留继承的直接物权效力规定。这一变动实际上是对学界讨论已久的遗赠是否可以是直接引起物权变动的回应。

早在原《物权法》制定的时候，法学界对此就颇有争议，有观点认为，作为法律行为的遗赠，根据原《继承法》的明确规定，它的生效受到意思表示和期限的双重限制，即明确作出接受遗赠的意思表示以及在规定的时间范围内，一旦双重限制中有一条无法达到，那么遗赠是不能够生效的；
[57]参见原《继承法》第25条。有学者表示遗赠在本质上产生了债权，[58]马俊驹、余延满：《民法原论（下）》，法律出版社1998年版，第334页。因此并不能产生直接物权效力；
也有学者认为遗赠具有独立效力，[59]郭明瑞、房绍坤、关涛:《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第223页。非物权也非债权。然而原《物权法》认为，遗赠的生效应该溯及遗嘱人死亡时，是基于受遗赠人明确的接受意思表示，这一点上与遗嘱相同，[60]参见孙宪忠教授针对我国原《物权法》立法的建议，细致陈述列明在孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2018年版，第366页。因此，并没有区分的必要，故将遗赠与继承引发的物权变动并列进行规制。原《物权法》正式施行以来，关于29条的讨论一直不断，不少学者始终坚持遗赠的债权效力，因为首先从比较法的视野看，意思主义立法国家大部分都承认遗赠的直接物权效力，因而并没有进行区分遗嘱与遗赠的区分，[61]比如法国、意大利等国家，参见《法国民法典》第669条，《意大利民法典》第576条。而遗赠与遗嘱相区分的国家如德国等，通常认定遗赠具有债权效力，我国立法将遗赠与遗嘱区分，但却并没有承认遗赠的债法效力，显然与比较法不相适应。其次，依照我国原《继承法》之规定，遗赠人排除了法定继承人范围，既接受积极财产也接受债务，容易发生遗产债权人的债权优先于受遗赠人享有的物权现象。[62]刘耀东：《论基于继承与遗赠发生的不动产物权变动——以〈物权法〉第29条为中心》，《现代法学》2015年第1期，第50页。最后，遗赠不具有公开性，第三人不能够把握物权变动的状态，使得其利益不能得到完满保护，也与物权公示的基本原则相冲突。[63]庄加园:《试论遗赠的债物两分效力》，《法学家》2015年第5期，第144页。

二是遗赠设立居住权的生效。民法成典以后，《物权编》第230条将“遗赠”的直接物权效力规定删除。关于这一点，权威机构没有给出明确的原因，学理评析普遍考虑是因为遗赠与继承并不能等同，遗赠本质上属于赠与关系，[64]参见全国人民代表大会法制工作委员会民法室主编:《中华人民共和国民法典物权编解读》，法制出版社2020年版，第126页。存在接受的意思表示自治空间的立法选择。[65]杨立新：《〈中华人民共和国民法典〉条文精释与实案全析》，中国人民大学出版社2020年版，第325页。因此根据现有《民法典》的规定，遗赠并不能够直接产生物权效力。所以在遗嘱中如果为法定继承范围外的人设立居住权，即遗赠设立居住权引发的物权变动，在满足了遗嘱合法有效的前提下，登记是其生效的必须要件，否则因遗赠设立的居住权也并未生效。

居住权的参照适用规定的以遗嘱方式设立的居住权生效不明问题，是在我国意定居住权的大框架下，双重设立方式与参照适用的矛盾导致。同时也是物权立法与继承立法在理论与实务中价值取向的不同表现。解决这一问题物权变动的基本法理是关键，区分认定规则不僵硬的“参照适用”合同居住权的规定，不对居住权的生效时间认定“一刀切”，限制参照适用的解释，不仅符合遗嘱引起的物权变动的基本法理，同时也能更好维护居住权人以及受让人之间的利益衡平，最大程度地发挥居住权的立法价值。同时这也是当然继承原理、遗产分割效力原理与物权变动的最佳协调模式，不仅有利于遗嘱设立居住权法理与实务的问题解决，也是对弱势群体的权利的切实保障。