语言游戏理论视角下隐私权的法律解释

徐 凤

在当前大数据时代,个人隐私保护面临技术监控带来的前所未有的挑战,因此也备受关注和重视。追根溯源,“隐私”和“隐私权”对应的英文“privacy”和“the right to privacy”,既不是来源于古罗马法或大陆法系,也不是来自于英国法,而是由美国学者率先提出并首先在美国建立的。①张新宝:《隐私权研究》,《法学研究》1990年第3期。美国对隐私权的系统研究和理论建构,在信息时代对其他国家产生了较大影响,这些国家也纷纷引入了隐私权的概念、理论和制度体系。中国也不例外。尤其是中国的民法学者,对隐私问题进行了较为深入系统的研究,在借鉴国外经验和理论的基础上,结合中国本土实际,构建了具有中国特色的隐私权理论与制度,并最终在中国《民法典》中予以确立。

从法律语言学的角度考察,“privacy”被译为“隐私权”,其实未能全面传达该词在美国法中的含义。国内法学界将“privacy”与中文的“隐私”对应起来,人为截取了“privacy”的含义。这既是文化差异造成的,也是法学研究方法不当造成的。

从语言哲学的角度,语言是法律的本体,人的语言性规定了人的社会性,而后者形成了法律关系。①钟彩顺:《法律与“语言游戏”的哲学思考》,《边缘法学论坛》2007年第2期。海德格尔认为,“语言是存在的家园”。②海德格尔:《存在与时间》陈嘉映,王庆节译,生活·读书·新知三联书店1987年版,第201页。法律正是语言家园的一个存在。③钟彩顺:《法律与“语言游戏”的哲学思考》,《边缘法学论坛》2007年第2期。因此,对法律的研究,有必要回到语言中来。

尽管中国《民法典》第1032条规定了自然人享有隐私权,并给“隐私”下了一个法律定义,即“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”,但在具体的法律实施中,法官还是要进行法律解释,才能实施好该条款。既然是解释,就会存在不同的见解,甚至会得出截然不同的结论和判决。

在一起纠纷中,刘某与沈某系邻居关系,双方房门呈直角相邻。沈某在自家房门外墙上安装了一款有录像功能的门铃,可以记录门前的影像,记录了刘某家人的出入信息,刘某以隐私权纠纷为案由诉至法院。一审法院判决认为,沈某对于门前的行人,有一定的知情权,其安装的门铃即使录制了刘某家人进出信息,也未对此进行传播。因此,判决不予支持刘某所称的侵犯隐私权主张。但二审判决认为,沈某安装的摄像装置对刘某及其家人的出行进行了记录,对刘某的正常生活产生了一定影响,应予以拆除,二审法院因此改判。④参见北京市第二中级人民法院(2020)京02民终1641号民事判决。

与上述案例类似但判决结果形成鲜明对比的是“朱烨与北京百度网讯科技有限公司隐私权纠纷案”。该案已为国内信息法学界耳熟能详。百度使用了cookie技术,⑤cookie是某些网站为了辨别用户身份,进行跟踪,储存在用户本地终端上的数据(通常经过加密),由用户客户端计算机暂时或永久保存的信息。记录了用户朱烨的特定上网信息。朱烨认为,百度未经其同意,记录和跟踪了她所搜索的关键词,并进行广告投放,侵害了其隐私权。一审法院支持了朱烨关于百度侵犯隐私权的主张。但二审法院认为,百度的个性化推荐行为不构成侵犯朱烨的隐私权。⑥参见南京市中级人民法院(2014)宁民终字第5028号民事判决。

在这两起案例中,同样是记录他人的行为,一审法院和二审法院的观点截然不同。根据法院审级关系,当然应以二审法院的观点为准。但为何安装摄像头就侵犯了隐私,而安装cookie就不侵犯隐私呢?一个人从摄像头下走过,或者一个人的上网行为,是否是一种隐私行为呢?其实这是存在很大争议的。如果某个人的行为发生在卧室或浴室,毫无疑问,我们大都会认为这是隐私,他人不能窥探,更不能录像。但一个人在门前走过,或一个人浏览了一个网页,这是不是隐私行为?安装的摄像头对门前行人进行录像,安装cookie对浏览的网站进行记录,是否构成侵犯隐私权?《民法典》第1032条的规定其实是难以提供直接答案的。⑦这两起案例都发生在中国《民法典》生效之前,本文作为学术研究,假设《民法典》可以适用,在此基础上展开研究。

对“隐私”进行法律解释,哲学家维特根斯坦的语言游戏理论及该理论影响下的法律解释理论提供了一个独特的视角。本文认为,从语言游戏理论的视角看,将“privacy”误译为“隐私权”是导致前述两起案例一审和二审判决截然不同、两起案例的二审判决相互抵牾的重要原因。

在数字技术日新月异,信息全球化日益发展,跨国信息交流与互动日益密切的今天,各国都格外重视对隐私权和个人信息的保护。与此同时,跨国学术交流和法律交流也日益频繁,而将“privacy”译为“隐私权”所带来的原初含义之人为裁剪,将对法律比较、法律互鉴、法律移植、法律理解乃至法律适用带来误解和困惑。本文拟从法律语言解释的角度对“privacy”正本清源。这一工作,既有助于我们理解域外隐私法,也有助于将中国《民法典》这一纸面上的隐私权法律制度融入中国民众生活,并继续发展。

维特根斯坦在《哲学研究》中认为,意义源于词语的使用。语言具有工具性和社会性两大特征。语言和语词是一种工具,一种用途可以变化的工具。工具本身是没有任何意义的,其意义在于用途,语词的意义在于人们用它来表示的内容。但语言与一般工具不同,语言是一种社会性的工具,它不是为私人所独有,必须在社会中共同使用。萨丕尔也认为,语言是交际的产物,“每一种语言本身都是一种集体的表达艺术”。①爱德华·萨丕尔:《语言论》,陆卓元译,商务印书馆1985年版,第201页。维特根斯坦把语言比喻为一种博弈或游戏(game)。他把语言与行动的结合叫做语言游戏。②维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,商务印书馆1996年版,第7页,第12页。维特根斯坦指出,游戏必须有游戏人共同遵守的规则才能进行。人们要正确地说话,就不仅要认识各个语词,还必须了解和掌握语词使用的规则,严格遵守这些规则,按这些规则正确使用并领会各种语词;否则就会产生各种词义的误解。③夏基松:《现代西方哲学教程》,上海人民出版社1985年版,第444—446页。

维特根斯坦认为语言有无数种用法。我们不仅用语言对可观察的宇宙做出经验性的断言,例如“这把椅子是红色的”,“这个男孩五英尺高”;我们还用语言祈祷、表达懊丧、宽恕、指责、侮辱、夸张等意义。例如“red”在下面句子中的不同用法:(1)The ball is red(球是红色的);(2)Her favourite colour is red(她最喜欢的颜色是红色);(3)He was caught red handed(他被当场抓住);(4)I’m seeing red(我愤怒了);(5)The Redswon the game(红方赢了比赛)。对英语母语人士而言,这些句子很容易理解。在第一句中,“red”(形容词,红色的)被用来描述一个实物。在第二句中,描述的是“red”(名词,红色)本身。在第三句中,“red”暗含“罪过”(guilt)之意。在第四句中,“red”被用来表示愤怒。在第五句中,“red”指的是“红方”。然而对于一个语言学习者,这很容易混淆。“red”这个词的不同用法代表了不同的语言游戏。语言游戏只是语言众多不同用法的一个名称。表达情感和描绘实物是不同的语言游戏。难点在于这些语言游戏使用的都是同样的词语。维特根斯坦认为哲学的问题(以及很多其他问题)是因为人们不理解应该玩哪种语言游戏导致的。其实,“privacy”与“red”一样,在不同的语境中有不同的含义。脱离语境的、孤零零的一个“privacy”是没有确切含义的。罗伯特·波斯特曾说:“隐私权是很复杂的,它的各个方面存在矛盾和冲突,并且它具有多种多样不同的含义。我有时甚至怀疑我们究竟能否成功地对隐私权作出解释。”④Robert C.Post,“Three Concepts of Privacy”,Georgetown Law Journal,Vol.89,No.6,June 2001,p.2087.

维特根斯坦认为,语词不是孤立物体或独立部分的名称,而是人类行为的一部分。要理解一种语言,就必须懂得它在特定语言游戏中是如何被具体使用的。维特根斯坦既不是唯实论者(realist),也不是唯名论者(nominalist)。他一方面认可唯实论的主张,认为“游戏”这个词在各种游戏的应用中有一个客观的理由(an objective justification),另一方面又赞同唯名论的观点,认为所有游戏都没有共同要素。⑤Roshan Ara,“Wittgenstein’s Concept of Language Games”,Al-Hikmat Volume,Vol.26,2006,p.53.另外,他认为相似性(resemblance)或特性(property)是否是终极的这个问题不通情理,没法给出一个简单唯一的答案。因此,语言不再追求普遍性(generality),我们总有一个误解,以为所有的实体都有共性,并将之与一个概括性的词语(general term)相联系。可能很多人对于“privacy”的理解也一样,认为存在着一个固定的本体与之相对应。

还有一个误解就是认为语言是独特的、独立的、自给自足的。维特根斯坦说:“想象一种语言就意味着想象一种生活形式”。⑥维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,商务印书馆1996年版,第7页,第12页。所以,理解语言必须带入非语言的东西,必须要考虑到是什么人、他们想要什么、他们做什么。⑦G.J.Warnock,English Philosophy Since 1990,London:Oxford University Press,1958,pp.72—73.维特根斯坦认为,大家进行语言游戏时,遵守的是在特定生活形式下形成的习惯、传统和规范。“人类共同的行为方式乃是我们据以解释陌生语言的参考系。”⑧维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,商务印书馆1996年版,第123页。法律与政治、文化、经济等都不是抽象的自我封闭的逻辑系统,而是体现为一个个具体的语言游戏。从根本上说,法律就是关于这些共同语词和语法的语言游戏。⑨钟彩顺:《法律与“语言游戏”的哲学思考》,《边缘法学论坛》2007年第2期。在此意义上,“隐私法”(privacy law)其实就是关于“privacy”这个词语的语言游戏。“privacy”这个词语至少有两种含义:一种是被法律裁剪后的法律术语“隐私”(“privacy”)之含义,典型的如中国《民法典》第1032条对“隐私”的定义;另一种是这个词语的日常含义,即老百姓生活中的含义。二者是不完全一致的。

维特根斯坦所称的生活方式就是社会哲学家所称的社会事实(social facts)或制度事实(institutional facts)。属于一个社会群体的行为,且该行为在群体成员中有共同的意义,这就是一种生活方式。只要有意义,生活方式包括所有的社会行为或文化行为。个人行为(individual behaviour)不是生活方式,个人行为虽然有意义,但缺乏公认的群体意义(established group meaning)。另外,公认的行为模式并非静止不变。①Roshan Ara,“Wittgenstein’s Concept of Language Games”,Al-Hikmat Volume,Vol.26,2006,pp.54—55,p.56.维特根斯坦举例阐述了这一点:如果一个人拿起一个国家的刑法典,他无法从刑法典中知道那个国家的居民以什么样的方式对待小偷,因为刑法典不是社会人类学书。规则源于人们实施规则时做出的决定。②Henry Le Roy Finch,Wittgenstein:The Later Philosophy,Atlantic Highlands,NJ.:Humanities Press,1977,p.92.其实,对于“隐私(权)”的理解也一样,当我们阅读完国外关于隐私的制定法时,我们其实很难知道那个国家的居民以什么样的方式对待门前安装摄像头的行为。过去没有摄像设备,现在有了该设备,“隐私”的含义也会悄然变化。过去没有网站,现在有了网站,有了cookie技术,这也需要“隐私法”做出回应。

词的功能是多样的,多到像“美”这样的词都有很多种用法,而且这些用法都不是预先设定的或固定的。因此,我们应该欣赏语言的“开放结构”(open texture),承认一个词有无限多种意义,随着生活环境的变化,新的意义会产生。如果一个概念的适用条件可修改,那么就会扩展这个概念的用法或者封闭这个概念,再创造一个新的概念。如果一个概念的适用条件是必要且充分的,那么这个概念就是封闭的。这种情况一般出现在逻辑学和数学中,逻辑学和数学的概念都有清晰的定义。③RoshanAra,“Wittgenstein’s Concept of Language Games”,Al-Hikmat Volume,Vol.26,2006,pp.54—55,p.56.但正如霍姆斯所强调的:“法律的生命不在于逻辑,而是经验”④小奥利弗·文德尔·霍姆斯:《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》,刘思达译,上海三联书店2009年版,第70页。。对于法律的解释,也不存在一个像“自动售货机”那样的形式逻辑,输入法条和事实,就自动输出了判决,法律的解释必须结合具体的社会实践。法律解释者依赖社会群体的公共语言,从社会现实出发,做出具有法律目的性的解释。⑤钟彩顺:《法律与“语言游戏”的哲学思考》,《边缘法学论坛》2007年第2期,第17页。因此,我们对于“隐私”之法律解释,其实是非常复杂的,必须结合具体的社会实践,必须依赖社会群体的公共语言、公共观念。

维特根斯坦反对规则或规范具有某种先验本质,认为规则是在后验的语言游戏或实践中生成的,规则有着面向现实实践活动的开放性,它因此具有不确定性、可错性以及可修正性。这些立场所蕴含的思想为哈特的法实证主义思想提供了养料。⑥张琳:《对法律规范本质的探析——以哈特和后期维特根斯坦的思想为基础》,《理论界》2020年第12期。规则是在实践展开的过程中形成的,源于实践的实例不断对现存的规则进行修正、确证或者否定、抛弃。商家的网站安装了cookie,记录下用户的上网记录,这是否侵犯了用户的隐私?既有的隐私规则通常不能提供明确的答案,需要进行法律发展。维特根斯坦接纳语言游戏的不确定性。语言游戏有其开放的结构,规则或规范的确定则是在主体间开放的实践活动中完成的。⑦张琳:《对法律规范本质的探析——以哈特和后期维特根斯坦的思想为基础》,《理论界》2020年第12期。

维特根斯坦深刻影响了哈特。哈特也否认规则内嵌有先天本质。维特根斯坦所设想的语言游戏乃是一种较为初级的语言活动,即哈特所谓的第一性规则形成时所玩的游戏。⑧张琳:《对法律规范本质的探析——以哈特和后期维特根斯坦的思想为基础》,《理论界》2020年第12期。哈特将法律规则分为两类:第一性规则(primary rules,又译为“初级规则”)和第二性规则(secondary rules,又译为“次级规则”)。第一性规则规定了人们的行为方式,规定社会成员从事或禁止从事某类行为。第二性规则的主要作用是规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思而引入新的第一性规则,或者废除、修改旧规则,或者以各种方式决定它们的作用或控制它们的运作。第二性规则包括承认规则、改变规则和审判规则三类。哈特认为,对于原初社会,由于社会结构比较简单,第一性规则已经能够满足社会对规则体系的需求。但是在复杂社会,第一性规则存在内在缺陷,其自身不能形成体系。对第一性规则的不确定性最简单的补救方式,就是引进“承认规则”。“承认规则”是辨识第一性规则是否有效的权威性标准。①徐凤:《法律解释权模式研究》,法律出版社2020年版,第116页。再举安装摄像头和cookie的例子,在这些新技术、新装置出现之时,社会上通常是没有第一性规则的,这就需要第二性规则。总之,哈特关于从初始规则迈向二阶规则的讨论阐明了语言(至少是法律陈述)从简单形式进展到复杂形式的机制。②张琳:《对法律规范本质的探析——以哈特和后期维特根斯坦的思想为基础》,《理论界》2020年第12期。

哈特认为,传达一般化的行为标准有两种方法:一种是立法方法;另一种是判决先例方法。立法方法借由明示的一般化语言(比如:“在进入教堂之时,每一个男人都必须摘掉他的帽子。”)来传播一般化标准。在这里,我们用语词来指示人们的行为。我们使用一般化语言规则,具体到个案中,依然有可能是不确定的,即一般化语言规则所能提供的指引是有限的,这由语言固有的本质决定了。判决先例方法是以实例来传播或教导行为的标准(比如,父亲在进入教堂时,摘掉他的帽子,并且说:“注意,在这样的情况中,这是正确的行为举止”)。以实例来传播目的,这种简单的一般化言辞指示,必然会引起相当多的疑问。语言留给裁判者的裁判范围可能相当广泛,这是由语言的开放性结构决定的。自然语言,当我们使用它时,不可避免地会有开放结构。语言都有一个意思核心(core ofmeaning),还有一个空缺结构。在核心地带法律具有确定性,在边缘地带法律又具有一定的模糊性和不确定性。在规则的边缘地带,法官拥有自由裁量权,以填补规则的空缺结构。“在任何法体系中,一定存在着某些未受法律规范的案件,在这些案件中从法律无法导出特定的决定,也因此法律乃是部分地不确定或不完整。”③哈特:《法律的概念》,许家鑫等译,法律出版社2011年版,第240页。

哈特认为,开放文本是人类语言的普遍特征。语言边界地带的不确定性是我们必须付出的代价。人类立法者不可能预知未来可能发生的所有情况的组合,人类在预知未来上的无能为力是造成目标相对不确定性的原因。哈特还强调,要理解规则,就不能停留于对外在行为的观察,还得理解社会成员的内在观点。所谓内在观点,是指社会成员意识到而且支持规则存在的态度。在此意义上,社会规则(包括法律规则)的存在,不仅要有权威机关的创制,而且也必须要有部分社会成员以内在观点认识到社会规则的存在,而不仅仅依靠强制力迫使社会成员从事这样的行为。法律要求人们的行为合法,应该转化为社会大部分成员的自觉行为。哈特反对语言的意义完全取决于个人认知的观点,因为这将导致语言的使用没有正确错误之别,存在的仅仅是不同的用法,“真”这个概念也就失去了意义。哈特主张正确标准是一种社群性标准,也就是一种由社群中相关行动者所共享的标准,作为语言使用的标杆。④刘叶深:《法律的概念分析:如何理解当代英美法理学》,法律出版社2017年版,第96页。

美国是判例法国家,美国学者关于隐私的界定五花八门,甚至法官们关于什么是隐私的判决也形形色色。在布兰代斯和沃伦著的经典文献《隐私权》一文中,开创性地将隐私权界定为一种独处权。他们认为,所谓隐私权,是指他人享有的一种独处权,它在性质上属于人格权。其中包括私人事务不被新闻报刊等媒体书面描写、议论之权利。⑤路易斯·D.布兰代斯等:《隐私权》,宦盛奎译,北京大学出版社2014年版,第27页。因为当时(1890年)报刊媒体刚刚兴起,该文的作者之一为女儿举办了一次婚宴,结果被媒体报道,弄得沸沸扬扬,很不愉快。1960年,威廉·波斯尔彻底否定了布兰代斯的隐私权定义,他认为,隐私权并不是一种独立权,而是四种不同类型的权利,这就是:他人的姓名、肖像和其他人格特征不被擅自使用的权利,他人的安宁不被不合理侵扰的权利,他人的私人事务不被公开披露的权利,以及他人的形象不被公开扭曲的权利。⑥William L.Posser,“Privacy”,California Law Review,Vol.48,No.3,1960,p.389.美国联邦最高法院还利用隐私权保护了购买和使用避孕用具的权利,因为此前宗教禁止避孕;还利用隐私权保护了堕胎权,因为此前宗教和法律禁止堕胎;还利用隐私权保护了私下的、自愿同性恋的权利。

20世纪60年代以来,随着互联网技术的发展,人们发现波斯尔的四分法隐私权理论无法适应社会发展和变化的需要。美国联邦最高法院开始通过其司法判例建立新类型的隐私权,并因此产生了美国学者所谓的新隐私权理论。学者普遍认为,20世纪60年代之后的新隐私权包括三种:自治性隐私权、物理性隐私权和信息性隐私权,此即新隐私权的三分法理论。①张民安:《信息性隐私权研究》,中山大学出版社2014年版,序言,第1—2页。阿兰·威斯汀认为,隐私权是指个人、群体或者机构所享有的决定何时用什么样的方式,以及在何等程度上,将其信息对别人公开的权利。②Alan Westin,Privacy and Freedom,New York:Athenum,1967,p.7.可见,阿兰·威斯汀不仅认为个人享有隐私权,群体和机构也享有隐私权。

丹尼尔·索洛夫将美国关于隐私权的界定归结为六种:其一,独处权的理论,认为隐私权是一种独处权;其二,限制接触理论,认为隐私权是他人所享有的限制别人接触他们的权利;其三,秘密理论,认为隐私权是指他人所享有的要求别人对其个人特定事务进行保密的权利;其四,个人信息的自我控制理论,认为隐私权是指他人所享有的、决定何时、对何人和以何种方式公开其个人信息的权利;其五,人格权理论,认为隐私权是指他人所享有的免受侵犯的一种人格权;其六,亲密关系理论,认为隐私权是指他人所享有的自由发展其个人人际关系的权利。③Daniel J.Solove,“Conceptualizing Privacy”,California Law Review,Vol.90,No.4,2002.

乔纳森·卡恩则将美国学者对隐私权的定义分为八种:其一,认为隐私权是指他人所享有的一种免受侵犯的人格权;其二,认为隐私权并不是指他人对其单一的隐私所享有的权利,而是指他人对其众多的、不同的利益所享有的免受侵犯的权利,诸如他人对其姓名、肖像、私人生活等特殊利益所享有的免受侵犯的权利;其三,认为隐私权是指他人所享有的一种免受侵犯的尊严权;其四,认为隐私权是指他人所享有的就其自身的私人事务做出自我决定的权利,即自治性隐私权;其五,认为隐私权是指他人对其私人信息所享有的一种自由支配的权利;其六,认为隐私权是指他人对其私人领域、私人空间所享有的免受打扰的权利;其七,认为隐私权是指他人所享有的禁止别人进入其自我划定的边界的权利;其八,认为隐私权是指宪法所保护的公民所享有的免受政府执法人员非法侵犯其人格尊严和身份利益的权利。④Jonathan Kahn,“Privacy as a Legal Principle of Identity Maintenance”,Seton Hall Law Review,Vol.33,No.2,2003,pp.371-410.

总之,在美国,隐私权的含义非常广泛,它究竟广泛到什么程度,似乎没有人能够说得清楚、明白。对不同的人而言,隐私权意味着不同的含义。美国学者普遍承认对隐私权下定义不是一件轻松的事情,而是一件吃力不讨好的事情。⑤张民安主编:《隐私权的界定》,中山大学出版社2017年版,序言,第14页。这是典型的法学研究所导致的必然结果,也是法学研究者的不足之处。如果我们转换研究方法,可能会得到不同的结论。下面,我们不妨以语言游戏理论来研究隐私的定义。

为了对隐私规范予以语言游戏理论视角下的解释,我们可以先进行一个思想实验。假设有人问你“隐私”一词的意思是什么。由于你不知道,你便开始构建自己对“隐私”的定义,此时定义所包含的唯一信息就是你自己认为的隐私的含义。你也可能意识到了对某些人来说,隐私可能意味着其他含义,但该含义不符合你的定义,你认为这些东西不是隐私。但你很快就会意识到,你试图“精简”语言,其实意味着你要把单词放到别人的嘴里。⑥Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April2018,p.1167.这显然不是一条正确了解“隐私”含义的方法。

因此,你决定选择其他更好的办法,来了解其他人是如何使用“隐私”这个词的。你可能会阅读一些人的论文,其中大部分是隐私法学者的论文,然后得出结论,他们的定义之一就是答案。通过这种方法,你其实是不能发现隐私的真正含义的,你得到的仅仅是一些关于学者使用“隐私”这个词的含义的数据。⑦Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April2018,p.1167.

你其实应该询问人们在日常生活中是如何使用“隐私”这个词的,因为“隐私”的意思在人们使用它时含义是确定的。换句话说,含义就是使用(Meaning is use)。⑧Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April2018,p.1167.这一方法,不妨称之为“询问”方法。而前面的方法,都是“定义”方法。传统上法学研究者了解“隐私”含义的方法都属于“定义”方法。

“定义”与“询问”两种方法的分歧不仅存在于法律中,也存在于逻辑、哲学和数学中,它是科学方法的根源。要弄清“隐私”的含义,“询问”方法是维特根斯坦的语言游戏理论在社会科学中的运用。在维特根斯坦之前,一些文化人类学家可能会傲慢地批评技术上不发达社会的文化,因为这些文化使用的语词含义没有达到这些人类学家头脑中对该语词的标准定义。但维特根斯坦的观点是:在研究语言(和其他构建的文化作品)时,要弄清语言的含义就必须根据语言本身的使用来进行验证和研究。①See Bruce Markell,“Bewitched by Language:Wittgenstein and the Practice of Law”,Pepperdine Law Review,Vol.32,Issue 4(2005),p.808.这种转变促使社会科学实践发生了重大变化。

即使是运用“询问”方法,询问的技巧往往是目的特定的,或者说,带有一定的功利目的。我们阅读一些判例法来了解这些法官的想法,或者我们阅读另一个法律传统中的判例和理论来尝试理解它。我们很少设计开发收集这些词本初含义并原汁原味反映该语词在言说者口中含义的系统。带有特定目的的询问是先入为主的“询问”方法,这是不正确的方法。不带成见的“询问”方法,才是正确了解词语含义的方法。

对于先入为主的“询问”方法而言,这种方法将语词看作是每一个定义清晰的语词各自含义的组合。而对于不带成见的“询问”方法而言,词语是在含混不定、相互关联的同时,仍然深嵌于特定的背景和社会中的。语言学家采取后一种方法,他认识到语词含义是随着时间的推移而变化和转换的。②Veda R.Charrow,“Linguistics and the Jury”,University of Bridgeport Law Review,Vol.8,Issue 2,1987,p.303.对于像“隐私”这样的既为法律术语又是日常生活用语的语词而言,语言学者应当研究该语词在日常生活中是如何被认识和分析的。

对于传统的法学研究者而言,他们精心定义法律专门术语(term of legal art),这固然没有错。这种方法是使用某一术语的某一种解释,而不是其全部含义。律师和法律研究者对术语的基本含义提出不同见解,参考判例法、制定法和法律理论,得出结论说隐私“是”指某一事物,而“不是”它的日常用途,这在法律界司空见惯。但从语言学家的角度来看,这是不正确的方法。法律人应该认识到,“隐私”不仅仅是一个法律专门术语,也是一个日常生活用语。“隐私”的含义在很大程度上取决于人们认为某事物是“私人的”(private)时候所期望的含义。③Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1169,p.1169,p.1170.

法律语言是根据协商意义-语法系统(systems of negotiated meaning-grammars)发展起来的。④Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1169,p.1169,p.1170.根据维特根斯坦的观点,语言的意义对任何术语都不是本质性的,它是在背景和社会中约定俗成的。⑤See Ludwig Wittgenstein,Philosophical Investigations,P.M.S.Hacker&Joachim Schulte eds.,G.E.M.Anscombe et al.trans.,4th ed.2009,paras.我们必须在此基础上,以语言学的方法得出“隐私”在不同社会背景下的真正含义。唯有如此,才能真正理解什么是“隐私”。

丹·索洛夫在他的《理解隐私》一书中便遵循了维特根斯坦的方法。他认为,寻找隐私的定义是徒劳的,因为人类使用的隐私只是指一系列相关的东西。⑥See Daniel J.Solove,Understanding Privacy,Harvard University Press,Boston,2009,pp.39—40,pp.9—11.他深入研究了判例法、立法史和一些公认的其他法律传统,并在一系列“隐私问题”中阐述了他认为的隐私:“一系列连贯但有时松散的相关问题,涉及信息、个人和社会。”⑦See Daniel J.Solove,Understanding Privacy,Harvard University Press,Boston,2009,pp.39—40,pp.9—11.约书亚·费尔菲尔德认为,这一定义是有用的,因为它是一个“干草堆”——一个来自周围思想领域的思想集合体,一个法律学术思想结论的一站式商店,它对其他法律学术思想如何使用“隐私”一词做了大量阅读。⑧Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1169,p.1169,p.1170.索洛夫还通过研究美国、加拿大、南非、英国、欧盟等法律体系的隐私法,建立了一个隐私分类法——一个包含界、门、类、目、科、属和种的复杂的等级体系。但是,如果仅根据索洛夫在收集的大量案例的基础上而得出的分类去理解隐私的含义,而忽略了语言所处的社会、背景和目标的话,势必将出现大量的错误。因为分类不是定义。把分类法误认为是语言研究的过程将是一个严重的错误。①⑤⑦⑧⑨ Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1170,p.1171,p.1172,p.1173,p.1174.

因此,波斯特提出的隐私的社群主义观点颇值赞赏。他认为,规范隐私侵权的普通法所维护的是人和社群共同认同的社会规范,是人类社会的“文明规则”(rules of civility)。构成侵权行为的前提假定是:违反这些社会规范,也就损害了人格和人类尊严。隐私法实际上是在建构个人和共同体身份的“文明规则”,以保护共同体的“社会规范”。②See Robert C.Post,“The Social Foundations of Privacy:Community and the Self in the Common Law Tort”,California Law Review,Vol.77,Iss.4,1989,pp.957—998.也就是说,只有在社群共同体中,个人的合理空间或人格才具有实现的可能;普通法上的隐私侵权规范确定的个人隐私的边界,就是保护这些“社会规范”。③丁晓东:《个人信息私法保护的困境与出路》,《法学研究》2018年第6期。

波斯特指出,如果隐私权被看作个人尊严的一种形式,那么这就意味着存在一个特定的社会结构,有共同的社会规范调整人与人之间的社交行为。这些社会规范构成文明社会中的礼仪。虽然我们大部分的社会生活都发生在某个特定的社会结构(场景)之中,但是有时也嵌入其他社会结构(场景)之中。例如,患者对其医疗信息享有隐私权,但患者面对医生时,一般不享有对其医疗信息的隐私权,因为医疗关系这一社会结构的目的是帮助患者恢复健康。“医生通常把患者视为需要治疗的身体,而不是互相尊重的人。与此类似,在历史学家和他们所研究的对象之间,一般也不存在隐私,因为历史学家把他们的研究对象视为有待调查的客体,也不是需要尊重的个人。”④Robert C.Post,“Three Concepts of Privacy”,Georgetown Law Journal,Vol.89,No.6,June 2001,p.2093.当然,波斯特并不认为隐私权仅仅是个人尊严的一种形式,他只是说隐私植根于特定的社会结构。

如果一个人必须对“隐私”做出准确的定义,那么它必须是这样的:隐私是思想的“语言-概念”网络(linguistic-conceptual network of ideas),被限定在特定的语法框架内,当一个人与另一个人真正想要交流时,发出的这组表达“隐私”意思的声音才是“隐私”。⑤Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1170,p.1171,p.1172,p.1173,p.1174.

定义“隐私”涉及三个相互关联的问题:第一,隐私的含义在于它的使用中,而不是其他。一个词的意思就是它的用法,且必须是它的真实用法。第二,该术语是如何在社会中运作的。以Katz v.United States案为例,⑥Katz v.United States 389 U.S.347(1967).社会对隐私的合理期待是什么。第三,涉及到整个语言结构。语言是建构的产物,但不是任意建构的,而是社会共同建构的,且是基于特定背景的。一个词语的含义一旦被建构出来,就表现为一定的“黏滞性”(stickiness),在一个较长的时间内甚至可以脱离特定的背景,具有比较稳定的公认的含义。⑦Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1170,p.1171,p.1172,p.1173,p.1174.

维特根斯坦关于语法和私人语言(private language)的观点为上述三个问题提供了进一步的答案。想象一下,语言就像一个星系,单个单词是恒星和行星。该星系漂浮着,仅通过微弱的引力关系和宇宙的膨胀而与其他星系相互对抗又相互吸引地锚在一起。星系没有绝对的位置,但它有方向和动量,其组成元素通过引力和运动定律相互作用着,以一种方式漂浮地锚在一起。语词也是如此。没有任何特别的理由证明发出“隐私”这一声音的那个词语就是作为概念的“隐私”的意义。我们可以用另外一个声音或词语来表达这个概念。但是,一旦我们做出了一个选择,语言的定律就像万有引力定律一样,会让语言系统朝着同一个方向旋转。简言之,即使我们可以选择任何一词来表示“隐私”,即使我们中的一方完全错误地选择了这个词,一旦约定俗成,也就有了固定的含义。如果有人“错用”,我们就会予以纠正。总之,语言语法系统就像星系,即使在没有绝对位置(对于星系)或意义(对于文字)的情况下,也能反映关系的稳定性。⑧Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1170,p.1171,p.1172,p.1173,p.1174.

法律研究者经常对“隐私”的含义产生争议,因为他们将“隐私”的含义简化为基本定义,排除了其他学者使用的例子。费尔菲尔德认为,找出“隐私”含义的唯一方法就是围绕“隐私”,在更大的范围内,询问使用该词语的普通人而不是律师。费尔菲尔德称之为“‘隐私’的语言游戏”。⑨Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1170,p.1171,p.1172,p.1173,p.1174.

法律语言中有很多拟制,或者说有很多人造的词语,比如“法人”等。法律专门术语通过定义的过程,剥夺了词语的自然含义。法律专门术语的含义通常是明确的、具有特定用途的。但语言学家得到一个词语的含义的过程不是定义而是观察。语言学家手中的工具不是剃刀,而是录音机。当词语被特殊地使用时,不要将其从共同意义中剔除,而是试图将其置于语境和意义的共同体中。①See Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1175.假如语言学家来到一个原始部落,他听到人们在说“隐私”这个词,其含义是什么呢?根据语言游戏理论,语言学家倾向于从当地村民的用法中读出词语的意义。语言学家会收集话语示例,记录当地方言,并试图找出使这个词语具有这种特定含义的影响因素,从而弄清该词语的含义。

语言游戏植根于社会活动。语言的发展不能脱离特定的背景和社会。维特根斯坦警告说,不要在没有语境的隐喻空间中发展语言,因为在经典的律师风格中,词语可以定义为任何人想要的意思。②Ludwig Wittgenstein,Remarks on Frazer’s Golden Bough,Rush Rhees ed.,A.C.Miles trans.,1979,at para.107.一个人在电脑上安装了VPN,另一个人拉下了百叶窗,第三个人筑起了篱笆墙。这都是为了“保护隐私”,但隐私的根源是什么呢?语言学家只有询问当事人及其所在的社群才能找到正确答案。

因此,海伦·尼森鲍姆提出了个人信息保护的“场景完整性”(contextual integrity)理论。“场景完整性”意味着,信息保护与信息流动在特定的情景中应符合各方的预期。③Helen Nissenbaum,“Privacy as Contextual Integrity,”Washington Law Review,Vol.79,Issue 1(February 2004),pp.119—158.尼森鲍姆认为,隐私规范(privacy norm)在不同社会群体中是不同的。一些学者甚至认为隐私是一个相对性的文化偏好(a culturally relative predilection),而非普遍性的人类价值。在人们生活的过程中,我们不仅仅作为一个个体,更作为社会场景中的一员进行交往、互动。作为背景的、各具特色的社会场景已经经历了相当长时间的进化,是一系列必然的或偶然的目的、地点、文化、历史事件以及更多因素共同作用的结果。④参见海伦·尼森鲍姆:《“尊重语境”:履行白宫报告的承诺》,载马克·罗滕伯格、茱莉亚·霍维兹、杰拉米·斯科特主编:《无处安放的互联网隐私》,苗淼译,中国人民大学出版社2017年版,第127—135页。

海伦·尼森鲍姆反对公共信息与私人信息或敏感信息与非敏感信息等二分法,或者只从一个维度来划分信息。她认为,现实情况并不能这么简单地划分:一个人可以向朋友透露其亲密信息,而与同事仅谈论非个人信息。在美国社会里,与朋友谈论自己的薪水与财务状况是不合适的,但跟老板或财务顾问谈论却是合适的。判断合适与否的标准是多元的。⑤Helen Nissenbaum,Privacy in Context:Technology,Policy,and the Integrity of Social Life,Stanford Stanford University Press,2010,p.144,p.144—145.比如,至少在美国,如果朋友之间彼此已知对方的宗教隶属关系,在工作场合或面试时谈论此话题就是不受限制的。在现在的美国,在面试时问及求职者的婚姻状况也是不合适的,但在相亲的场景下就可以询问此类信息。医生熟知患者的身体状况,但在询问患者的宗教信仰或财务状况时却不得不犹豫再三。⑥许残翁:《隐私与阴私》,《法学杂志》1986年第2期。总之,隐私的含义是基于一个又一个场景的。

中国将英文“privacy”翻译成“隐私”,《民法典》还对“隐私”进行了法律界定。如前所述,美国对“privacy”的定义五花八门,“privacy”的内容包罗万象,难道中国《民法典》中的“隐私”也如美国对“privacy”的定义一样包罗万象吗?显然不是。如此一来,美国判例法上的“privacy”与中国民法上的“隐私”其实是不能严格对应的。如果我们承认隐私是植根于特定文化与特定社会结构的,那么我们就必须承认各个文化、各个社会的隐私含义是不尽相同的。

中国传统社会是一个缺乏隐私文化的社会。中国古汉语中没有“隐私”这一词语,只有“阴私”。“阴者阳之反,不见阳光较暗也,凡事不公开而讳人知者曰阴。至于阴私,是指个人的私生活,涉及到两性关系故称为阴私。” “隐私”的范围大于“阴私”。“阴私”在中国传统社会是得到严格尊重的,但对除了“阴私”之外的其他“隐私”的保护意识就淡薄很多了。

在中国传统文化中,一个人过于重视个人生活秘密,往往会被认为是鬼鬼祟祟,不够坦诚。在“修身、齐家、治国、平天下”的儒家教义下,在精英和百姓之间形成了一种保护和被保护、给予和被给予的关系,精英是父母,百姓是子民。①石睿:《从“无私”到“隐私”——论我国隐私权观念之变》,《行政与法》2010年第4期。中国传统社会的差序格局,使得关系比较亲近的人,往往自认为拥有一定的进入或者干预他人生活的特权,②石睿:《从“无私”到“隐私”——论我国隐私权观念之变》,《行政与法》2010年第4期。经常会过问别人的私事,并认为这是一种关心。对于“隐私权”主体来讲,君子坦荡荡,怎能有不可对外示人的隐秘私事呢?③亦菲:《闲话隐私》,《江南论坛》1998年第8期。更为甚者,在特定时期,窥探、围观的行为非但不会遭受非难,反而是社会秩序的潜在监督者。④顾嘉祖:《跨文化交际——外国语言文学中的隐蔽文化》,南京师范大学出版社2000年版,第319页。

中国1987年颁布的《民法通则》第一次将名誉权作为民事权利进行法律保护,但隐私权并没有同时写入该法。20世纪90年代初,《未成年人保护法》《妇女权益保障法》等规定了“个人隐私”。2005年对《妇女权益保障法》进行修正时,正式引入了“隐私权”这一法律术语。2009年颁布的《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权益包括隐私权。2017年颁布的《民法总则》第110条规定自然人享有隐私权。2020年颁布的《民法典》第1032条对隐私的含义做出了具体界定。隐私权越来越受到重视。中国的“隐私(权)”置于传统与现代、个人与集体、私人生活与公共生活、法律实践与日常生活的大背景中,必定呈现出相当的复杂性。

总之,美国的“privacy”定义很复杂,中国的“隐私”也很复杂,二者有交错,但不存在完全对应关系。“privacy”是一个名词,来源于形容词“private”。在西方,有悠久的个体主义传统。西方个体主义是一种权利,也是对私人状态的尊重。私人状态是指“私生活与私人意识”。在英语世界中,“privacy”的内容几乎是包罗万象的,任何私人的事,不论大小、重要与否,都是“privacy”,从不局限于“个人的隐秘”。将“privacy”翻译为“隐私”其实是一种失误。长期在群体文化影响下的人很难理解“privacy”所包含的西方文化内涵:私人时间、私人空间、私人生活领域以及维护这一类事的私人权利。④顾嘉祖:《跨文化交际——外国语言文学中的隐蔽文化》,南京师范大学出版社2000年版,第319页。遗憾的是,国内法学界将“privacy”与中文中的“隐私(权)”一一对应起来,人为肢解了私生活(权)的现代定义。⑤孙建江:《一词之见——“隐私”还是“私生活”》,《宁波大学学报(人文科学版)》2009年第5期。

在中文译文中,也有人将隐私权译为“私生活秘密权”或“个人生活秘密权”。⑥张新宝:《隐私权研究》,《法学研究》1990年第3期。但这一较为准确的译法尚未成为主流。更重要的是,中国《民法典》同时规定了“隐私”和“个人信息”,二者有交错关系,但也存在差异。民法学者更是详细阐述了“隐私”和“个人信息”的关系,并论证了“个人信息”独立于“隐私”的必要性。⑦如王利明:《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》,《现代法学》2013年第4期;程啸:《我国〈民法典〉个人信息保护制度的创新与发展》,《财经法学》2020年第4期。其实,在美国,“个人信息”也是“隐私”的一部分,被称为“信息隐私”。本文并不是质疑中国《民法典》对“隐私”和“个人信息”的界分,因为美国对“隐私”的定义也不是我们应该对标的对象。何况美国对“隐私”也没有统一的定义。本文只是提出,从法律比较和跨文化理解的角度看,中国的“隐私”与美国的“privacy”并不完全一致。要理解美国的“privacy”,从法律语言学的角度看,不仅仅是通过阅读美国的法律辞典,也不仅仅是通过阅读美国的判例就能得到的,还应该与美国普通百姓进行交流,观察日常生活中的“privacy”是如何被理解和运作的。这就是尼森鲍姆所提倡的,要深入“privacy”所镶嵌的社会场景之中。同样,要理解中国的“隐私”,《民法典》第1032条所提供的定义过于简明,在遇到一时难以做出判断的疑难案件时,需要法官深入考察特定的社会背景,顺应时代的变迁,兼顾国际交流的需要,富有创造性地做出认定。正如Weems v.United States案判词中所称的:“立法,不论是颁布法律还是宪法,其制定确实是来自恶行的教训,然而立法的概括性语言,不能因此就必然限定在那时对恶行采取的方式上。时移世易,新的情况和目的被引入了。因而,对一项法律而言,至关重要的是它必须能够运用于比创生它的恶行更为宽广的领域。”⑧Weems v.United States,217 U.S.349,373(1910).基于此,在“隐私权”案件中,法官肩负了非常重要的法律发展任务。再回到本文开头的两起案件,其实都是一审原告的个人信息权益受到了侵犯。在“朱烨与北京百度网讯科技有限公司隐私权纠纷案”中,二审法院之所以判决朱烨败诉,其实是因为法院认为被cookie记录的信息,是“匿名信息”。根据一年后颁布的《网络安全法》第42条,“匿名信息”是指经过处理无法识别特定个人且不能复原的信息。本案中被cookie记录的信息其实是“不具名信息”,远未达到“无法识别特定个人且不能复原”的程度。因此,在境外很多国家,cookie记录的上网信息都是个人信息。例如在欧盟成员国,如果网站利用cookie记录并存储他人信息,当个人登录网站时,网站会自动弹出一个窗口,询问是否允许cookie记录并存储他的信息,只有个人点击同意后,该网站才可以记录并存储他的信息。cookie记录的信息是个人信息,但却未必具有“隐私性”。在《民法典》及《个人信息保护法》出台前,中国法院以“隐私权”为案由审理个人信息侵权案件。在这两部法律出台后,“个人信息侵权”成为独立案由。无论是何案由,无论这两起案例所涉的权益是“隐私权”还是“个人信息权益”,它们不过是名义之争,实质上都侵犯了个人的私生活权益。在美国,这叫“隐私权”被侵犯;在中国,以前叫“隐私权”被侵犯,现在叫“个人信息权益”被侵犯。而中国的“隐私权”和“个人信息权益”又存在交叉。可见,界定中国的“隐私权”殊为不易,但方法上应像语言游戏理论所主张的那样,回到生活并尊重生活。

根据维特根斯坦的理论,语言的意义对任何术语都不是本质性的,词语的意义是在特定的社会背景中形成的。语言是建构的产物,但不是任意建构的,而是社会共同建构的。隐私权植根于特定的社会结构。隐私法实际上是在建构个人和共同体身份的“文明规则”,以保护共同体的“社会规范”。中国的“隐私(权)”镶嵌于多重背景之中,具有复杂性和独特性,是中国人民集体生活的写照。中国《民法典》尽管规定了“隐私”和“隐私权”,但与国外的“privacy”并不完全相同。将“privacy”翻译为“隐私”其实是一种失误。由于路径依赖,这种失误一旦形成,很难改变。我们在进行跨文化交流和法律比较时,应该对此有明确认识。当我们在解释“隐私权”时,应结合中国人民的日常生活实践,顺应和回应时代发展的要求,兼顾国际交流的需要,大胆进行法律创造,而不能机械地以法律的规定为标尺,裁剪变化的社会生活,对社会生活日新月异的变迁视而不见。