“独创性”的解构与重识——兼评体育赛事直播画面系列案

张 翔

（南京理工大学知识产权学院,江苏 南京 210000）

纵观著作权法律制度的发展史，制度的内容、主体以及客体均呈现不断扩充的景象。究其原因，是为技术变革所引发，故著作权又被喻为“技术之子”。近年来，随着网络技术、数字技术的发展，社会中涌现出诸多新的事物，不断叩问着著作权制度。如体育赛事直播画面、网络游戏、网络游戏直播画面、短视频以及人工智能生成内容等。这些新兴事物在著作权法上的定性却是一大难题，因其必须经由独创性的检视，方能判断是否属于作品。虽然司法实践对于认定这些客体构成作品现已无异议，且2020年修正的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三条也回应了科技之问与时代之问，法律规范由闭合式转向开放式。但是，对于独创性本身而言，却存在诸多争议。

关于独创性标准的分歧，肇始于司法实践中关于体育赛事直播画面的定性问题。首先，在央视国际网络有限公司起诉暴风集团股份有限公司侵犯版权案①、北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司著作权侵权及不正当纠纷案②中，北京知识产权法院认为，在我国著作权法区分著作权和邻接权两种制度，且对相关连续画面区分为电影作品与录像制品的情况下，应当以独创性程度的高低作为区分两者的标准。换言之，只有具备高度的独创性才能构成《著作权法》第三条所称的“作品”，即作品的判断标准为“独创性高低”而非“独创性有无”。其次，在前述两则案例的再审环节中③，北京高院认为邻接权是在狭义著作权之外增加的权利，目的在于对那些不具有独创性、仅仅是劳动和投资的成果也给予保护，以鼓励对作品的传播，但作品的判断标准并不因为单独设置了邻接权而提高，电影类作品与录像制品的划分标准应为有无独创性，而非独创性程度的高低。此外，在央视国际网络有限公司诉上海聚力传媒技术有限公司著作权侵权案④中，上海市浦东新区人民法院认为构成作品的法定标准应当只有一个，即独创性的有无。

前述三则案例引发了围绕体育赛事直播画面而产生的“独创性高低”与“独创性有无”的探讨，且争论不休。鉴于独创性作为著作权制度的理论基石，对于判断某一事物能否构成作品具有举足轻重的地位，故本文将通过回溯独创性标准的发展历史，并对著作权——邻接权进行体系化的解读，以解码“独创性”，从而探清独创性的真谛，廓清争议。

在早期人类社会中，并非要求作品需具备独创性，仅仅是模仿他人的作品而创作的作品，亦能深受公众的喜爱，莎士比亚的戏剧便是典例。在文学财产权的确权过程中，或许是出于商业利益的考量，人们开始要求作品具有独创性。至此，独创性纳入著作权制度的范畴。虽然，独创性作为作品的构成要件之一，两大法系的规定别无二致。但是，对于何为独创性，早期两大法系的认定标准却存在迥异。究其本质，源于大陆法系的著作权保护理论建构于人格财产理论，一个较为形象的隐喻便是作者是作品的父亲，其注重保护作者的个性，通过对作者的直接保护而间接保护作品；
而英美法系则是基于实用主义的哲学立场，强调作品的经济价值，通过对作品的直接保护从而间接保护作者。基于此，可以窥知大陆法系对于独创性相较于英美法系而言，要求较高，但这一区别也渐趋消逝。

2.1 大陆法系下独创性标准的演进

德国早期对于独创性的要求较高，作品必须反映作者的人格，带有作者的个人印记。因此，德国最高法院在1985年的“Inkasso-Programm”案中判决，由于计算机程序没有体现编程人员的情感、人格，不符合作者权法的独创性要求，不能作为作品获得保护[1]。

而在19世纪初的法国，法院要求作品必须经由类似于新颖性的客观检测；
直至19世纪末，才转而注重作者与作品之间的联系[2]。但是，法国关于独创性的传统观点——作品必须体现作者个性这一标准，面临着和德国一样的困境，即计算机程序的可版权性存在问题。因此，法国法院试图发展出新的测试标准，更准确地说，是将古典测试标准提升到一个更为抽象的水平。法国法院给出了相当一致的答案，作品因创造性的选择而与众不同。在1989年Harrap案中，法院明确指出独创性只能来自智力上的创造性（而不是机械的或由功能决定的）选择[3]。

欧盟于1991年发布《欧盟计算机程序保护指令》，于1996年发布《欧盟数据库保护指令》，规定计算机程序只要是作者自己的智力创造便具有独创性，以及数据库只要是经由对其内容的选择和安排，从而构成作者自己的智力创造即具有独创性。《欧盟版权和相关权保护期指令》第6条也使用了“作者自己的智力创造”这一术语。同时，欧盟法院于Infopaq案⑤表明，客体只有具备独创性，即是作者自己的智力创造，才能获得《欧盟信息社会指令》第2（a）条意义上的版权保护。欧盟在Football Dataco案⑥中，对“作者自己的智力创造”这一标准作了更为明晰的解释，即关于数据库的建立，当作者以独创的方式——通过自由和创造性选择数据库中的数据，表达了数据库作者的创造能力，从而打上他的“个人烙印”，就满足了独创性的标准。在不具有独创性的情形下，所付出大量的劳动和技巧并不能证成版权保护的正当性。

虽然没有任何一项指令规定了通用的保护标准，但欧盟法院在其判例法中早已将这一标准扩展到了其他类型的作品中[4]。2010年Wittem项目组公布的《欧盟版权法典》第1.1条第1款就使用了“作者自己的智力创造”这一表述，可见欧盟试图建立一个统一的标准。但是该标准是低于作者的“人格印迹”或“精神印迹”的标准，基于欧盟的相关规定，德国、法国等作者权体系的成员国应适当降低国内法所设定的关于独创性的标准[5]。

为了执行欧盟的相关指令，《德国著作权法》对指令进行了转化，《德国著作权法》第4条第1款以及第69（a）条分别规定了数据库作品和计算机程序。此外，第2条第2款对于其他作品的独创性要求也表述为“作者自己的智力创造”，也就是“小硬币”的厚度，只需要最低限度的创造性即可[6]。

法国法院在Harrap案中关于独创性的标准已与欧盟指令中的规定无异。《法国知识产权法典》虽未明文规定何为独创性，但是作为欧盟的成员国，根据《欧盟运作条约》的规定，应当按照欧盟的指令及其判决来解释独创性。

2.2 英美法系下独创性标准的演进

《美国版权法》虽明文规定了作品需具有独创性，但对于独创性本身并未作详细的说明。美国联邦最高法院曾于1903年Bleistein案⑦阐释道，只要一件作品是独立完成的，即具有独创性。然而，在1991年Feist案⑧中，最高法院一改之前的“额头流汗”原则，认为在独立完成之外，还需要有最低限度的创造性。随着最高法院在Feist案重释了独创性标准，对于各类作品是否具备独创性则都应按Feist案中所确定的新标准进行考量。

英国关于独创性标准的认定与美国Feist案之前的“额头流汗”原则极为近似，即认为只需要满足作品是源于作者的“劳动、技能或者判断”即可。典型的案件是Walter案⑨以及University of London Press案⑩。前者，上议院给予了记者关于罗斯伯里伯爵的演讲所作书面记录的版权保护，因为在记录的过程中需要“勤奋的收集”；
后者，法院认为版权的保护需要有足够的独创性，即“独立的创作”以及技巧和劳动便足矣。

《欧盟计算机程序保护指令》和《欧盟数据库保护指令》对于独创性的要求是“作者自己的智力创造”，其标准是高于英国传统的标准。《英国1988年版权、外观设计和专利法》第3A条只对数据库作品的要求是“作者自己的智力创造”，而对于其他作品未作规定。即使在Infopaq案之后，英国基于其议会至上的原则和判例法的传统，多数法院仍然沿用了英国传统的标准[7]，这就导致了事实上存在两种独创性标准。虽然现在英国已经脱欧，其独创性标准不必再与欧盟的规定保持一致，可以继续坚守传统的标准，但是在世界经济一体化的背景下，固守传统的独创性标准已不合时宜。

2.3 小结

首先，从历史演进的过程可以看出，独创性标准是一个人为设定的法律标准，该标准的高低是可以进行调整的。但是，基于权力分立与制衡的理论，标准的调整只能由立法者进行。因此，从立法的角度来谈论“独创性高低”并无不可。立法者的任务就是经过多番论证，对各种利益冲突进行衡量，从而给定独创性的标准。诚如菲利普·黑克所言，立法中的斗争不是为了准确地下定义或前后一致地运用已确定的定义，而是为了满足各种利益[8]。而不同的利益正是代表了高独创性标准与低独创性标准的冲突。正如有学者所指出的，现代知识产权法将关注的焦点从保护对象所体现的劳动价值那里，转移到该对象本身的价值上[9]。版权的包容性使我们为了接纳新成员，改变了入门标准[10]。而大陆法系下独创性标准的变化即是这一缩影，是为了满足计算机程序、数据库等领域的新兴主体的利益。

其次，立法者确定了独创性的标准之后，对于司法者而言，独创性便只有“有无”之分，而不存在“高低”之说。因为法律作为一门科学，其应当具备科学的基本特征——客观性，过于主观的法律不仅使民众无所适从，也易滋生司法裁判的恣意性，从而导致同案不同判的情状出现。著作权法作为调整社会生活的规范之一，旨在多个人的创作自由与整体的社会秩序之间寻求一种平衡，其注重的是安定性与实用性。质言之，其不仅发挥着指引作用与预测作用，还具有裁判功能。霍姆斯早已言明，让仅受过法律训练的人对绘画插图的价值进行最终判定，是一件危险的事情。因此，基于司法裁判的立场而言，独创性只能是“有无”，而非“高低”。

科学的标志之一就是构建体系[11]，法学作为一门科学，应当是体系化的。体系化的裨益在于能够总结现有的认知，以逻辑化的方式将其表征出来。此外，法律学正像其他任何知识领域一样，自归纳所获得之真理倾向于构成新的演绎之前提[12]。因此，体系化具有总结现有认知和发展新认知的功能。通过体系化的分析，能够释疑解难，从而认识到独创性的本质。

3.1 外在体系：邻接权制度的立法例

邻接权制度诞生于模拟版权时代，然而两大法系对于其客体给予了不同的待遇。大陆法系通过新增邻接权制度而给予保护，英美法系则是将其规定为作品，纳入版权的保护范畴，形成了作者权——邻接权二元体例和版权的一元体例。外在体系是为了描述内在体系而存在的。正如拉伦茨所言，外在体系是指依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系[13]。因此，立法体例的差异，根源于两大法系早先对于独创性标准的要求不同。

基于作者权——邻接权二元体例，招致司法实践中，有法院③④认为作者权和邻接权的区分标准应当是独创性的有无，而非高低；
也有法院①②认为两者的区分标准应当是独创性的高低。然而，无论是采取独创性的“有无”还是独创性的“高低”作为邻接权与作者权之间的分水岭，其始终是建立在邻接权与作者权存在等级划分的理念上。只要是不具有独创性的客体，又必须给予保护的，通常会将其归入邻接权制度。但是邻接权从来都不是作者权的附庸，所谓的“次作者权”的说法也无法得到佐证。若内在体系存在混乱，则外在体系也就不是科学的。

3.2 内在体系：邻接权制度的本质

3.2.1 制度背景：邻接权制度的产生

一个制度的诞生，可能是基于体系化的考量，可能是追求逻辑化、彰显理性化的结果，但也可能是历史的产物。正如卡多佐所言，某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史，除了将它们视为历史的产物外，我们无法理解它们，在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑或者纯粹理性[14]。而邻接权制度恰恰如此。同样，也只有回顾和梳理制度产生的背景，才能对其有较为全面、准确、清晰的把握。

首先，技术催生了邻接权制度。在印刷版权时代，对于表演者的保护通过合同法等途径即可。但随着录音、摄像、无线电等传播技术的出现，打破了这一稳定的局面，使得表演者转瞬即逝的表演能够被永久地固定下来。因此，表演者不但要与同行业的人竞争，还要与录音制作者、广播组织等竞争。同时，录音制作者、广播公司的利益又亟待法律的保护，但是现有的机制无法提供保护。在此情形之下，邻接权制度便应运而生。

其次，利益博弈造就了邻接权制度。早在1928年修订《伯尔尼公约》的斯德哥尔摩会议上，就提出给予表演者保护，但是遭到否决。相同的情形在1948年布鲁塞尔外交会议上重现。反对态度的背后，是利益的考量。代表作者利益的组织，譬如国际作者作曲者协会联合会认为，《伯尔尼公约》保护的是作品的作者，而表演者、录音制作者和广播公司并不是作者，而是作品的传播者，担心予以保护会损害作者的利益。“蛋糕理论”表明，作者实质上担心的是他们到那时因复制、广播和公开传播其作品而收取的版税，将来必须与新来者分享[15]。因此，会议表示希望各国能以最佳的方式保护表演者、录音制作者和广播公司，而又不损害作者的权利，《罗马公约》由此诞生。

3.2.2 制度重识：消弭独创性的迷雾

从上文可以看出，表演者、录音制作者以及广播组织统辖于邻接权制度，并非体系化的产物，而是历史、经济和技术等因素交汇的结果。基于此，本文将重识邻接权制度，以消弭独创性的迷雾。

首先，邻接权客体并不具有共性，不能类推。我国个别法院③认为可采用体系化分析的方法，总结不同邻接权客体之间的共性，分析作者权与邻接权之间的区别，并将其推演至录像制品与电影作品的区分中。质言之，如果除录像制品以外的其他邻接权客体均不具有个性化选择，则基于邻接权客体的共性，可推知录像制品不能具有个性化选择；
反之亦然。但邻接权制度并不具有体系化的特征，不能基于这些客体统辖于邻接权之下，就武断地进行类推。更何况邻接权的客体已不仅仅限于表演、录音和广播。以德国为例，还包括遗著、照片、数据库、活动图像等。其中，照片即不具备独创性。但是新近的《欧盟数字化单一市场版权指令》第15条赋予了新闻出版者对于数字新闻出版物的邻接权，而数字新闻出版物必然是包括具有独创性的作品。因此，邻接权与作者权的区分标准并非一刀切式的“有无”。

其次，邻接权与作者权是平行关系。前文提到的“蛋糕理论”促使《罗马公约》第1条规定给予的邻接权保护不得影响作者权保护，且公约的所有条款都不能作妨碍此种保护的解释。这就导致部分观点误认为邻接权与作者权之间存在等级关系。第一，“蛋糕理论”的正当性存疑。1979年《罗马公约》的政府间委员会得出结论：“没有证据支持作者的收入因邻接权而减少的说法。”事实证明，版税市场具有足够的弹性，可以接纳新的要求[15]。该规定只是用来提醒国内立法者，在规定保护邻接权时，不得以损害已有作者权的方式进行[16]。第二，邻接权并非作品传播者权。从美国的立法体例可知，对于表演者、录制者的保护是通过对录音作品的版权保护而获得的。如果说表演者、录制者是纯粹的传播者，那么即使美国对于独创性认定的标准再低，也不能给予其版权保护，因为美国宪法明确规定是授予作者（authors）排他权的保护。观察德国的邻接权客体可知，不具有独创性的照片就足以证伪传播者权，给予其邻接权保护并非存在传播者的传播行为，而是其不属于摄影作品。此外，除了表演者、录制者和广播组织外，电影院、书店、图书馆等主体都参与了作品的传播，但它们却不能基于传播行为而享有邻接权。因此，邻接权与作者权之间的区分标准也并非独创性的高低。

综上可以看出，邻接权与作者权之间并无明确的区分标准，无论是以“独创性有无”还是“独创性高低”作为其区分标准均属于谬误，所以并不能基于作者权——邻接权二分的体例结构就径行判断体育赛事直播画面的独创性问题。

本文第二部分已经阐明，从立法的角度观之，“独创性高低”的说法并无不可；
但对于司法者而言，其所从事的是法律解释与法律适用的活动，因此独创性只能是“有无”。具体到我国《著作权法》视角下，这一标准亦然。

4.1 解释：我国的独创性标准

首先，文义是一切解释活动的起点。正是因为法律条文所使用的语言是自然语言，其便继承了自然语言多义性的特点，因此需要加以解释，从而获得其正确的含义。根据《著作权法》第三条的规定可知，条文所使用的修饰语是“具有”。而“具有”的意思是指“有”，而“有”则表示领有、表示存在、表示达到一定的数量或某种程度[17]。然而，根据字词的基本含义，独创性既可以解释为“有无”（存在），亦可以解释为“高低”（达到某种程度）。至此，尚不能推断出条文所表述的确切含义，仍需进一步解释。

其次，基于作者权和邻接权二分的立法体例，也并不能推断出独创性是“有无”还是“高低”。首先，以视听作品和录像作品为例，《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第（三）项定义了录像制品，从条文的表述观之，看似录像制品是因为不具有独创性而被排除作品之列，但独创性仅为作品构成要件之一，独创性与作品之间是必要不充分的关系，录像制品也可能是具备独创性，但不具备作品的其他构成要件。因此，如上文提到的三则案例，武断地认为是独创性的“有无”或者“高低”之间的区别，这是一个误区。其次，本文第三部分已经言明邻接权与作者权之间并无明确的区分标准。我国《著作权法》是在借鉴国际条约的基础上制定而成，因此从这一点来看，作者权与邻接权二分的立法体例并不能帮助我们看清独创性的迷雾。

最后，耶林曾言，目的是法律的缔造者。我国《著作权法》的立法目的正如其第一条所说，“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法”。因此，若持“独创性高低”的观点，则会导致许多内容无法纳入作品的范畴；
而且“独创性高低”过于主观性，将导致公众无法判断自己所创作的内容是否属于作品的窘境，法律的预测作用将大为减损。这些恶果与著作权法的立法目的背道而驰。相反，若持“独创性有无”的观点，不仅能够激励公众创作，还有助于提高司法裁判的客观性与公正性，最终实现著作权法的立法目的。

总之，即使是在我国司法实践中，独创性仍然是“有无”之分，而绝非“高低”之论。

4.2 适用：体育赛事直播画面

对于体育赛事直播画面而言，其能否构成作品从而获得作者权的保护，关键在于对独创性的判断。独创性的构成要素包括“独”和“创”两部分，其中“独”是指独立完成，“创”是指具备创造性，但是“创”是核心要素，是争议的焦点。本文第二部分已经阐明，两大法系对于“创”的要求是最低限度的，我国亦不例外。具体来说，只要体育赛事直播画面是创作者自己的智力创造结果，即可以认定符合“创”的要求。

体育赛事直播画面主要包括现场比赛的实况、现场观众的反应、慢动作的回放以及集锦等内容。体育赛事直播画面与其他视听作品不同，其需要再现比赛的实况，因此极具客观性，但这并不代表不存在创作的空间。对于直播一场体育赛事，需要选择并设置摄像机的位置，以及不停地进行镜头切换，在众多素材画面中选取出最终的画面以呈现给播放设备前的观众。这一过程极具创造性，蕴含创作者的智力创造。

首先，对于摄像机位置的选择与设置而言，创作者通过多机位的布置，可以全方位地拍摄比赛实况以及观众的反应。虽然机位的设置受制于客观再现比赛实况的需要，但是不同的创作者在能够确保客观再现的前提下，可以根据自己的思考和意愿设置机位。因此，选择机位的这一步骤因创作者不同，而产生不同的拍摄结果，因此具有创造性的空间。

其次，在拍摄过程中，拍摄手法的运用以及拍摄时机的抉择也彰显着创作者的智力创造。第一，就拍摄手法而论，虽然需要客观再现比赛情形，但究竟是运用远景技术，还是近景技术完全是由创作者决定。这与路面的电子监控存在本质区别，并非完全交由机器客观记录，而是存在人为的选择，蕴含创作者的智力创造。第二，就拍摄时机而言，捕捉现场观众对于比赛的反应也是一项极具挑战性的工作。观众的反应转瞬即逝，摄像机不可能一直拍摄观众，因此何时拍摄、拍摄哪些观众的反应对于创作者而言，也是一项创作活动。

最后，就素材画面的选择而言，包括比赛实况画面、慢动作回放以及集锦。第一，对比赛实况画面而言，因多元化机位的布局，所以存在众多的素材画面可供选择，这就需要创作者自行思考，从而选取出呈现给观众的画面。此外，就整体的体育赛事直播画面而言，每一帧画面都是创作者于众多素材中选取出来的，进而汇集成最终的直播画面，这与汇编作品无异，富含创造性。第二，就慢动作的回放与集锦而言，与比赛实况画面的选取无异，需要创作者于众多素材画面选取，从而汇集而成。

总而言之，在上述三个步骤中，只要一个步骤蕴含创作者的智力创造，体育赛事直播画面便具有了创造性，更何况每一个步骤均体现了创作者的智力创造。因此，在独创性“有无”的观点之下，体育赛事直播画面符合“创”的要求，具有独创性。在其符合作品的其他构成要件时，便属于作品，从而属于著作权保护的范畴。

独创性理论作为著作权制度的基石，其重要性不言而喻。在现代著作权制度问世三百年后，呈现独创性标准的争议表明，我们对于著作权制度的基础理论存在认识模糊。虽然技术日益发达，造就了新的客体，但是万变不离其宗，通过厘清基础理论，能够有效应对技术变化所带来的挑战，从容应对时代之问。通过对独创性标准的历史考据，我们能够知晓在立法者的视域下，独创性存在高低的说法并无不可。通过体系化的考量，能够知晓作者权——邻接权不存在“楚河汉界”，误认为存在明确的界分标准，从而评价某一事物究竟属于哪方阵营的做法难以得到法理支持。法律的科学属性要求司法者客观裁判，当体育赛事直播画面具有作者的智力创造时，即可以认定符合条文表述的“具有独创性”，而不必掺杂主观性看法，以评价高低。

注释：

①央视国际网络有限公司诉暴风集团股份有限公司其侵害著作权纠纷案，北京知识产权法院（2015）京知民终字第1055号民事判决书。

②北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司著作权侵权及不正当纠纷案，北京知识产权法院（2015）京知民终字第1818号民事判决书。

③央视国际网络有限公司诉暴风集团股份有限公司其侵害著作权纠纷案，北京市高级人民法院（2018）京民再第127号民事判决书；
北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司著作权侵权及不正当纠纷案，北京市高级人民法院（2018）京民再第128号民事判决书。

④央视国际网络有限公司诉上海聚力传媒技术有限公司著作权权属与侵权纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初88829号民事判决书。

⑤Infopaq International v.Danske Dagblades Forening[2009]ECDR 16 (Case C-5/08).

⑥Football Dataco Ltd and others v.Yahoo! UK Ltd and others,1 March 2012 (Case C-604/10).

⑦Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.188 U.S.239(1903).

⑧Feist Publications Inc v.Rural Telephone Service Co.[1991]111 S.Ct.1282.

⑨Walter v Lane [1900]A.C.539.

⑩University of London Press v.University Tutorial Press[1916]2 Ch 601.