房地产企业破产中借名买房法律问题研究

镇高才

湖北盛华律师事务所，湖北 松滋 434200

近年来，在司法审判当中，出现了大量的房地产企业骗取贷款的案件，采取的形式也多种多样，但是总体而言，以借名合同的方式较为常见，即企业与他人在名义上订立房屋买卖合同，通过该名义上被购买的房屋，向银行进行抵押担保。该类案件涉及的并非只有双方当事人，而是包括银行、名义购房人以及房地产企业三方。通常而言，名义购房人并不会参与其中的经济往来，而是由企业将还款打入名义购房人的账户，再以名义购房人的账户进行还款。这是房地产企业为缓解资金压力，推进资金流通所采取的方式，若房地产企业资金流动正常，在贷款归还完成后，该“虚假贷款”的行为即结束。但是，该行为属于违法行为，是应当对其进行否定评价的。同时，当房地产企业破产，无法正常归还贷款时，其中的法律问题该如何解决，如何切实保障银行的债权？成为实务界讨论的热点。

在类似的情况下，主要涉及三方面的内容：首先，是商品房买卖合同的效力认定问题，对于房地产企业借用他人名义来达成表面的房屋交易合意，这一虚假意思表示，符合合同无效的要件，通常被认定为无效。下文将通过案例分析来探讨其无效的事由；
其次，是抵押借款合同的问题，就购房合同以及抵押价款合同而言，二者是否属于主从合同的关系，理论界和实务界均有不同的看法。法院一般认为，贷款合同与买卖合同之间不存在这一关系；
最后，是责任的承担问题，房地产企业破产后，也就意味着其债务偿还能力发生变化，这会严重影响银行债权的实现，而名义购房人在明知买卖合同为虚假意思表示的基础上，仍配合房地产企业签订买卖合同、办理抵押贷款，由此对银行造成的损失，名义购房人是否需要承担责任，以及若有责任应承担何种程度，也是需要进行探讨的部分。因此，需要结合相关的案例，以及法律规定背后的法理因素，来对上述问题进行分析探讨，以明晰房地产企业破产中借名买房的问题。

（一）案情简介

2007年，原告陶某与被告D房地产公司（下称D公司）签订了商品房预售合同，约定陶某购买D公司开发的商品房1套，购买价款为60万元，并进行了预告登记办理。此后，陶某以该房屋为担保，与G银行签订了抵押借款合同，并办理抵押登记手续，取得了银行贷款42万元。该借款所打入的账户，乃实际被D公司控制，每月贷款的归还，也由D公司的员工进行办理，房屋产权人仍登记为D公司，且未交付给陶某。2009年，D公司未提前还清贷款，委托案外人办理还款手续，案外人将钱款转入陶某账户之后，陶某并未配合贷款的清偿。2010年，陶某向法院提起诉讼，以D公司逾期交付房屋为由，请求判令D公司交付房屋，D公司提起反诉，请求法院确认双方的预售合同无效，G银行称：银行的抵押权是善意取得的，若法院支持D公司的反诉，其愿意在法院判决借款人归还贷款本金及利息后，配合办理解除抵押权。

（二）案件审判

一审法院认为，原告与被告虽然签订了商品房预售合同，并就房屋办理了预告登记，以上行为具备房屋买卖的外观，但是在合同的实际履行过程中，同正常的房屋买卖并不一致。本案的双方当事人，以签订预售合同的形式，来实现骗取银行贷款这一非法目的，双方签订房屋预售合同的意思表示并非真实，属于《民法典》中恶意串通的情形，即该商品房预售合同无效。因此，对陶某的诉讼请求，法院不予支持。G银行在与陶某签订抵押合同时，并不知道陶某与D公司之间的虚假意思，因此，根据善意取得的规定，银行取得该房屋的抵押权。一审法院判决：1.陶某与D公司的商品房预售合同无效；
2.陶某归还G银行的贷款本金及利息；
3.G银行在收到上述款项之后撤销房屋的抵押登记；
4.陶某配合D公司办理预告登记的撤销。

一审判决后，陶某提起了上诉，二审法院经过审理认为，涉案房屋的首付以及贷款均非陶某支付，乃D公司实际支付，因此二者签订的商品房预售合同，并非真实意思表示，判决驳回上诉，维持原判。

上述案件选取自最高院公报案例，是典型的开发商借用他人名义与自己签订买卖合同，骗取银行贷款的案件。这类案件中，主要包括三方人员，房地产企业名义借款人和银行，同时涉及多个法律关系，包括房屋买卖、银行贷款以及房屋抵押等。在上述案件中，原告与被告订立了房屋预售合同，但是这个合同属于虚假意思表示，以该合同向银行申请了贷款。需要注意的是，原告陶某并未在整个过程中涉及经济问题，收到的银行借款，实际为D所有，而银行贷款的归还，也由被告进行。关于房屋的所有权也没有发生变动。该类借用他人名义，骗取银行贷款的问题，应当重点关注。在此类案件中，名义购房人与开发商达成买卖房屋的合意，并非双方的真实意思，属于《民法典》中典型的以合法形式掩盖非法目的情形，根据《民法典》的规定，该类合同无效。而对银行一方而言，其与名义购房人进行抵押借款，银行并不存在重大过错，属于善意第三人，其对于该价款合同享有撤销权，在骗取贷款的情形下，尤其是房地产企业破产的情形中，需要探讨如何保障银行的权益，从而真正实现合同的法律目的，以及维护有序的交易。总体而言，可以从以下角度进行探讨：

（一）商品房买卖合同的效力

不论房地产企业采取商品房买卖合同，还是预售合同的方式，骗取银行贷款的，关于此类行为中合同的效力，当前学术界和实务界都形成了一致的看法，即该合同无效。但是，学者对得出该结论的法理依据却有不同看法。本文认为，买卖合同无效，是由于其属于以合法形式掩盖非法目的的情况，从其效力来说，应当是自始当然无效的［1］。

1.“以合法形式掩盖非法目的”的理解

在原《合同法》中对合同无效的情形进行了规定，“以合法形式掩盖非法目的”为其中一种，与《民法典》中的“恶意串通”以及“违反法律的规定”等情形，在使用的时候是存在竞合的，但是从条文的本质来说，这几者之间并不完全相同。其与“恶意串通”的区别在于，恶意串通需要满足损害第三人权益的条件，与“违反法律规定”的区别在于，该条款的形式外表来看是合法的。同时，需要对“以合法形式掩盖非法目的”中，所涉及的“法”究竟为何进行明确，是否应当对其进行扩大解释，在法律规定的基础上，将国家政策等纳入其考量范围？本文认为，就其所提及的法，可以进行以下解读：首先，该法应当属于我国当前的法律体系，因此不包括学说以及司法案例；
其次，应为明文规定的法，若为习惯、公序良俗等，则不包含在内；
最后，应为实然法，而不是应然之法。

2.以“合法形式掩盖非法目的”的要件

在对行为是否属于合法形式掩盖非法目的进行判断时，应当从两个方面进行，包括形式的意思表示不真实，以及真实目的非法两部分。首先，需要双方当事人存在虚假通谋的情况。按照我国法律的规定，当事人可以按照自己意思订立合同，这是意思自治原则的贯彻，但是，法律也对意思自治进行了限制，即双方订立合同的意思表示应当真实，而不能存在虚伪、瑕疵等情况，同时，也不能损害他人的合法权益或者公共利益。如果存在意思表示不真实的情况，则会影响合同的效力。根据我国法律的规定，意思表示不真实包括：虚伪表示、意思表示不自由、意思表示有瑕疵。虚伪表示即双方在合同中约定的条款，与其真实的意思相差甚远；
意思表示不自由通常指胁迫、欺诈等情况下，此时的意思表示为虚假，因一方处于不利地位而做出；
而意思表示有瑕疵，则通常指显失公平或者重大误解的情况。而借名买房合同中所涉及的虚假意思表示，指双方虚假意思，即双方当事人均明知合同条款乃虚假意思，并就真实意思达成一致。

其次，是当事人的真实目的为违法目的。进行商品房买卖合同的签订，其真实目的并非对房屋进行交易，而是通过该合同来获取银行的贷款，从本质上来说，就是以合法的买卖合同，来规避国家的金融管理秩序。在此类案件中双方当事人的真实目的，显然违背了国家商业贷款的有关规定［2］。

（二）抵押借款合同的效力

1.房屋买卖合同与抵押借款合同之间的关系

关于二者的关系问题，目前存在一定的争议，有的学者持观点认为，二者是相互独立的，并不存在从属关系。而也有人认为，二者为主从合同的关系，即抵押合同是从合同。从上述案件的判决中也可以看出，当前的司法实践中更倾向于第二种观点。从民法的理论来说，主从合同的区别在于，主合同不依附于其他合同，而从合同不能独立存在，受到主合同的制约。房屋买卖合同与抵押借款合同之间，虽然有较为密切的关系，但是从本质上来说，抵押借款合同包含两部分，即借款合同和抵押合同，而真正存在主从关系的，就是该借款合同与抵押合同。同时，其中抵押合同以借款的存在为前提，因此抵押合同受借款合同的制约，为从合同。而探讨房屋买卖合同与抵押借款合同的关系，其实就是考虑借款合同与买卖合同的关系，可以看出二者并无主从的关系，均为独立的合同，因此，房屋买卖合同与抵押借款合同不是主从合同。

2.抵押借款合同是否可撤销

当前，对于抵押借款合同是否可撤销，尚未形成一致的观点。有观点认为，名义购房者并未取得房屋的物权，因此其与银行之间进行的抵押行为属于无权处分，那么在此前提下，借款合同的效力就有待确认。有观点认为，根据买卖合同与借款合同的关联性，买卖合同无效，则抵押借款合同也无效。笔者认为，若该合同为效力未定的合同，那么对于银行而言，其必须行使催告权，这从法理上来说，是加重了银行作为权益受损一方的义务；
若认定为无效合同，则不利于银行权益的维护以及交易的稳定。为此，结合我国的相关规定，应将该合同认定为可撤销的合同，由银行享有撤销权，以此来切实实现权益的维护［3］。

（三）银行利益的保护

在案件涉及的三方主体中，银行是权益受影响最大的一方，因此，如何维护银行的合法权益，是应当重点关注的问题。司法实践中，对银行的抵押权所涉及的法理，不同的法院并未形成一致的观点。上述案件中，法院采用的是善意取得制度来进行解释，确定了银行对该房屋的抵押权，但是也有法院并非适用善意取得，而是直接从合同的效力上，认定抵押合同有效，来进行抵押权的确认。从法理的角度来说，若抵押合同有效，则不需要再引用善意取得，来确认隐含的抵押权，但是，善意取得制度的使用，能实现对银行抵押权的加强。我国《民法典》物权编中，对善意取得的含义以及构成要件进行了规定，在对善意取得条款进行适用时，重点在于何为善意并如何判断是否善意。就善意的判断，不能单纯地将其等同于不知道，而需要结合具体的情节，充分考虑主客观因素来进行判断［4］。

针对房地产企业破产中借名买房的情形，银行根据房屋买卖合同，而对房屋设立了抵押权并发放了贷款，其并不知晓名义购房人与企业之间的虚假意思表示，也无从探求其骗取贷款的真实目的，因此，对银行而言，不能对其设定过高的注意义务，可以认定银行是出于善意。则虽然房屋买卖合同通常无效，银行仍可取得房屋的抵押权。同时，在房地产企业破产的情形中，抵押权作为担保物权，抵押权人享有优先受偿权，因此银行在房地产企业破产中，也应享有优先受偿的权利。

房地产企业破产中的借名买房，主要涉及到三个争议焦点，首先，商品房买卖合同的效力问题，对其“以合法形式掩盖非法目的”内涵和构成要件进行明晰。其次，抵押借款合同的问题，抵押借款合同与买卖合同之间不是主从关系，仅是关系密切的合同，关于抵押合同是否可撤销，应结合案件事实综合判断。最后，还要注重对银行利益的保护，对于其是否采用善意取得制度来进行论证，但是不能对其设定过高的注意义务，虽然此类房屋买卖合同通常无效，但银行仍可取得房屋的抵押权，以切实维护金融市场秩序。