刑事合意理念下被告人处分权的构建——基于被告人同意理论

张英哲

(中国人民公安大学 法学院,北京 100045)

当前,“放弃正式审判制度”成为刑事程序新潮流。

该种转型引入刑事合意理念,打破了传统刑事被告人的被动地位。

被告人运用处分权在刑事诉讼中与公诉方对抗、协商成为刑事诉讼的基本原则和普遍实践,再次引起了学界对于被告人处分权的讨论。

近年,已有学者开始关注认罪认罚从宽中被告人处分权在自愿性认定方面的应用,认为被告人“同意”是一种处分权[1]。

然而,基于被告人同意理论下,处分权在刑事诉讼中散落的样态并未有详细论证。

随着刑事合意理念制度化,被告人关于合意的处分权势必影响刑事协商的有效性。

因此,研究被告人处分权,不仅可以解决刑事合意下关于事实认定和证明标准的瓶颈问题,也有助于巩固被告人主体地位的理论根基。

虽然被告人处分权已是刑事诉讼中耳熟能详的词汇,但通过立法对刑事诉讼被告人处分权进行明确的愿景并未实现。

不对具体权利进行明确,只在法条中体现其精神似乎成为一种常态。

在我国刑事诉讼的简易程序、速裁程序、认罪认罚从宽程序等的适用条款中,可以窥见被告人处分相关权利的影子,大多以被告人“同意”“无异议”等字眼进行描述。

究其深层原因,主要是我国刑事诉讼从传统职权主义向当事人主义转型时吸收其形式化、表面化的对抗,而未吸纳其将主动权、选择权和协商权赋予当事人这一内核[2]。

因此,不可避免地造成处分权这一概念在民事诉讼向刑事诉讼渗入过程中处分权的强度和范围受到了削弱,使处分权的体系分散化。

如此的立法设计,非但没有体现处分权的重要性,更无法凭借法条的具体规定,对被告人的权利行使提供明确依据和指引。

就学术研究而言,被告人处分权的概念发轫于《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》),根据我国《民事诉讼法》的精神,处分权主义被理解为民事诉讼程序运行中,当事人有权依照自己的意志处分本人的实体权利和诉讼权利[3]。

民事诉讼中处分权涉及被告开启、结束程序,确定诉讼范围,选择诉讼程序,确定证据等方面。

日本香城敏磨教授在论文中对刑事诉讼中的处分主义用语进行分析。

他认为,广义的处分权主义除了处分审判对象本身以外,还在放弃责问权等允许放弃权力、放弃权限的场合使用[4]。

可见处分权的第一要义是被告人处分审判对象等实体权利,第二要义才是放弃权力的处分。

反观我国刑事程序中,出现重程序轻实体、重消极轻积极的现象,针对处分权的研究也多集中于程序处分权、放弃上诉、律师帮助权等救济权上。

尤其在认罪认罚从宽制度出现之前,因我国不存在辩诉交易的理论和实践,而不具备讨论实体处分权的土壤[5]。

又因我国职权主义司法下对于实质真实的追求,鲜有关于案件事实的处分研究。

除此之外,目前研究多着眼于处分权中的放弃内涵,忽略处分权的积极内涵,着墨于论证处分权是被告人的重要权利,却在处分权能为被告人带来何种利益上语焉不详,甚至认为处分权就是被告人放弃自身权利,包括主动放弃和合意下的放弃[6]。

立法的缺失和研究的偏颇指向共同的问题:如何理解被告人处分权? 其正当性来源如何? 应如何行使? 刑事被告人处分权的研究再次引起学界关注,笔者认为,这与刑事合意理念的影响有关,因此对于刑事被告人处分权的研究,必须结合刑事合意理念的基本理论进行分析。

被告人同意理论恰为被告人处分权研究提供了独特视角。

被告人同意理论是建立在《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)中所规定的诉讼事项的基础上,被告人以同意、承认、确认、无异议等所明示的方式进行处分。

被告人同意具有的理论特征包括:第一,同意的主体具有不可替代性;第二,同意的内容往往对被告人“不利”;第三,同意本身往往能起到“阻却”程序性制裁的效果[7]。

被告人同意理论本身就是处分权的表达,刑事合意下的处分权更强调被告人为了合作目的选择“同意”,以及控辩双方在达成“同意”“无异议”后的合意效力问题。

《刑事诉讼法》中“同意”所涉及条款共11 条,其中关于被告人及其亲属同意共涉及7 条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)中则更多。

对于被告人作为主体所进行的同意行为,可分类为刑事合意理念下的同意、对于处分权转移的同意,以及审判形式上的同意。

其中刑事合意理念下的“同意”包括自愿认罪后对于量刑建议和程序适用的同意,另外简易程序和速裁程序的适用也须以被告人同意为前提。

除了法条中明确涉及“同意”的条款,《刑事诉讼法》第十五条虽未使用被告人“同意”一词,却是刑事合意理念精神的集中体现,是我国认罪认罚从宽制度的原则性规定,关于被告人对于某问题是否“有异议”一共涉及9 个条款。

《解释》中则更为详细,具体有对证人证言、鉴定意见的异议,对于庭前证据材料的异议,对量刑建议和适用程序的异议,对于裁判结果的异议,以及对附条件不起诉的异议。

其中刑事合意理念下的无异议主要体现在认定事实、量刑建议和适用程序方面。

从文义看,刑事诉讼中被告人的“同意”或者“无异议”往往指代一种由其本人做出的、用以处分其自身利益的授权性意思表示[8]。

在刑事合意理念下,此种处分所做出的动机相较以往有了更强的理论依据,不仅看作被告人刑事自主权的一种方式,更是以期获得量刑优惠的契约行为。

若试图探索刑事合意理念下被告人处分权问题,应当重点研究《刑事诉讼法》及《解释》中有关被告人“同意”“无异议”的关联法条,以及所呈现出的被告人处分权的雏形。

有鉴于此,本文基于被告人同意理论,循着被告人处分权的发生逻辑,提炼被告人“同意”、是否有“异议”背后的被告人处分权要素,并结合域外相关制度,分析我国被告人处分权在刑事诉讼合意场域下的局限和完善策略,以期对刑事合意下被告人处分权进行初步探讨。

国际社会上,越来越多的国家将人权作为立法的基本要求,《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《刑事诉讼法》中均有关于保障人权的规定。

目前,被告人处分权尚未系统构建,我国正处于法治转型时期,对于刑事合意理念的吸收和运用尚不充分。

虽然《刑事诉讼法》中出现了控辩协商操作,以及显性契约和隐性契约的样态,但关于被告人处分权仍存在诸多缺陷,且实践效果也受到司法环境的影响。

易言之,刑事合意下被告人处分权的完全构建须以被告人程序主体地位为基础,以协商性司法为前提,并辅以形式真实主义。

(一)以程序主体地位为基础

根据被告人在刑事诉讼程序中的不同地位,刑事诉讼法学可分主体性模式和客体性模式。

客体性模式下忽略被告人的主观能动性,被告人仅以被追诉对象的身份被动参与诉讼程序中,缺乏自主性和相应的权利保障。

而主体性模式的基础是市民社会和个人本位,强调程序正义,在限制国家公权力的同时,注重被告人基本人权和自主性,意在达成控辩平等对抗的格局。

我国被告人在刑事程序中的地位,经历了从客体到主体的变化。

《宪法》第三十三条明确规定国家尊重和保障人权(1)《中华人民共和国宪法》第三十三条:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。

中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

国家尊重和保障人权。

任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”。

《刑事诉讼法》第二条规定刑事诉讼的任务内容包括尊重和保障人权(2)《刑事诉讼法》第二条:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,维护社会主义法制,尊重和保障人权,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。”。

此处的人权主要指被告人的人权,因为被告人诉讼权利所保障的利益最为重大,它涉及被追诉人的人身自由、人格尊严、财产、隐私甚至生命等基本的权利和自由。

其次因为被追诉人的诉讼权利与国家权力处于紧张的对抗之中,且道义基础薄弱,极易受到国家权力的非法或无理侵犯,因此,被追诉人的诉讼权利需要特殊的保障[9]。

《刑事诉讼法》中对于被告人人权保障,体现为赋予被告人平等对抗控方的权利和强化相应规定,是被告人主体地位的体现。

处分权作为体现被追诉人自由意志的权利,是被告人主体地位的必要条件。

赋予被追诉人一定处分权以自我意志影响程序和裁判结果,正是刑事程序具有高度人道主义的体现,彰显了刑事程序真正将被追诉人作为一个有自主意志的诉讼主体进行对待。

在具备诉讼主体的基础上,被追诉人才拥有与国家对抗和合作的空间。刑事合意作为个人与国家合作的一个面相,体现了人权中的合作权[10]。

被追诉人要在诉讼中达到利益最大化,不仅要与公权力进行必要的对抗,也要与之合作。

合作权,是人权的应有之义。

并且,作为私权的一项权利,合作权可以行使也可以放弃。

合作权的处分,增加了刑事程序人权实现的饱满度。

对于被告人主体地位的理解和实践源于历史文化背景,而观念的良性转变,依赖于环境的转变和思想观念的更新。

受苏联理论研究模式的影响,我国20 世纪80 年代以前的刑事诉讼法学体系属于完全以义务为本位的客体性体系。

又因为中国文明记载的历史中始终是以刑法为本,国家本位的公法精神渗透整个法学领域,鲜有私法精神。

私法以主体地位平等、机会平等为其确立的前提,并以此为基础展开双方对话[11]。

处分权的应用也较之刑事诉讼中应用更广泛。

私法精神向公法精神的延伸对公法产生了变革性的影响,促成了现代公法框架的形成。

私法的自由、平等、人权的精神也越来越多地体现在公法领域中[12]。

刑事当事人处分权即私法精神向公法渗入所带来的产物。

可见被告人刑事处分权的基础是其程序主体地位,又加入了私法精神的平等元素。

(二)以刑事合意理念为前提

刑事合意理念,是控辩双方在被追诉人承认控诉方提出的诉讼主张或者作出的诉讼行为的基础上形成合意,司法机关依法根据合意对刑事案件进行处理的方式、方法和步骤[13]。

刑事合意理念不但能提高司法效率,也提升了被告人的主体地位。

刑事合意的司法探索,从刑事和解制度,到中国“辩诉交易”第一案,再到现行的认罪认罚从宽制度。

控辩双方的合意范围不断扩大,不仅对诉讼程序性问题进行协商,也尝试对案件事实和证据进行协商。

以契约精神为蓝本的刑事合意在实践中展现出旺盛的生命力,正是因为其有助于提高司法效率的优势。

控辩双方通过简化程序、统一案件事实认知、承认单个证据等方式,简化质证、询问程序,合理配置审判资源,节约诉讼成本。

不仅如此,裁判结果将在双方共同努力和影响下呈现出真相,特别是在疑难案件中,被告人主动承认案件事实,大大减少了侦破案件的阻力。

刑事合意理念在实践中可操作性强,使刑事诉讼程序设计呈现多元化。

熊秋红教授将包括认罪认罚从宽制度在内的“放弃审判制度”统称为刑事诉讼法的“第四范式”,认为刑事诉讼“第四范式”改变了刑事诉讼的既有格局,审判正在被鼓励放弃审判所取代[14]。

刑事合意理念下的协商性制度有其正当性所在,福山在《历史的终结与最后的人》一书中指出,人性中普遍存在寻求“承认”的心理需求,这是自由民主获得普遍合法性的原理之一。

社会的强者,需要通过自由民主的社会形态来得到“承认”。

反观司法制度,也是如此,只有赋予被告人自由与权利,才能获得他们对于法律具有意义的承认[15]。

协商结果被双方接受,带来新的正义理念,协商性程序正义不承认公正程序与公正结果的独立性,也不推崇控辩双方诉讼参与的充分性和有效性,而是强调控辩双方通过公正的协商程序来影响、塑造和控制诉讼结果的形态,使得最终的诉讼结果体现控辩双方的诉讼合意[16]。

被告人充分行使处分权本身就是刑事合意理念的灵魂所在。

刑事合意理念下,被告人通过处分自己的权利,刺破实质真实的桎梏,以合意方式与控方就事实、证据、程序方式达成契约。

与其认为是刑事合意理念赋予被告人处分权,毋宁说刑事合意理念消减了被告人本身所具有的处分权行使的障碍。

(三)以形式真实主义为辅助

有观点认为,尽管目前刑事合意下刑诉程序中出现了无罪推定原则的例外,但实质真实主义仍将继续贯彻[17]。

不得不承认的是形式真实主义伴随私法精神,已渗入公法精神。

刑事诉讼真实观在我国已成为显学,对其探讨诸多,但值得注意的是,原来关于刑事诉讼真实观的探讨缺乏中国式的协商性司法样态,在我国职权性司法的惯性思维下,呈现出对于实质真实主义的倾向,对于形式真实主义偏见较大。

根据认识真实的途径如何,真实观区别为实质真实主义和形式真实主义。

前者注重裁判者的权力,不受双方当事人意思的约束,以期发现实质上真实的事实;后者主要体现诉讼中法院受双方当事人意思的约束,在当事人主张事实所提证据的范围内认定事实[18]。

我国自20 世纪80 年代末以来,逐步关注刑事诉讼法哲学,有关刑事诉讼认识论的论战在我国刑事诉讼法哲学研究中具有里程碑意义[19]。

但对于真实观的研究成果,局限于职权性司法的背景之下,对于形式真实观的讨论多放置于美国辩诉交易制度的语境中。

这样的后果就是对于形式真实主义的认知有所偏见——认为中国不具备形式真实主义的土壤。

理论上对于形式真实主义的偏见也影响着中国刑事合意理念的实践。

我国以刑事合意理念为基础推行的认罪认罚从宽制度,其证明标准仍然是“案件事实清楚,证据确实充分”,虽然被告人认罪认罚减轻了检察机关的证明义务,但是并没有对案件证明标准放低要求,言下之意仍然将实质真实贯彻到底。

更重要的是,虽然在证据规则中已经出现形式真实的端倪,但法条并没有相应解释。

并且关于认罪案件的协商范围,只限定在一定幅度的量刑上,关于和案件事实联系紧密的罪名和罪数不包括在内。相对于辩诉交易,认罪认罚限缩了刑事被告人的处分权,只允许被告人对是否认罪、认罚以及程序的选择进行处分,对于与案件事实有关的证据处分权和事实处分权只字不提。

实践表明,法官对于采用简易程序、速裁程序的认罪认罚从宽案件,已是一种形式真实主义的审理方式。

《刑事诉讼法》中关于法官“一般应当”接受检察机关量刑建议的规定对于刑事审理的影响很大,这为控辩双方就案件事实进行协商留下空间。

由此,刑事合意理念中形式真实主义的研究迫在眉睫,一方面可以考虑明确和扩大被告人行使处分权的范围,对于轻罪的事实可做处分;另一方面,调整认罪认罚案件的证明标准,对于认罪案件中争议较小的案件,适当降低证明标准。

当然这还存在两个前提:一是对于被告人在实质性协商中处分权的保护,二是对于刑事诉讼中形式真实主义进行必要限制。

有学者之所以得出被告人同意是一种授权他人对自己的利益或者权利进行处分的意思表示[20],其依据源于民事诉讼中被告处分权原则,该原则规定只要不损害国家、社会和他人的合法权益,就有权在法律规定的范围内自主决定是否行使诉讼权利和实体权利[21]。

若单纯从处分原则来理解被告人同意,则同意意味着放弃权利。

但是,若结合刑事合意理念就会发现,同意也可理解为是一种面对法律规定“要约”所对应做出的承诺。

尤其在认罪认罚案件中,同意具有契约的实质。

《刑事诉讼法》第十五条作为2018 年修订新增条款,将认罪认罚从宽制度上升为刑事诉讼法原则,也是刑事合意理念的集中体现。

认罪认罚从宽制度的推行,赋予了被追诉人在自愿供述、量刑协商、简易审理、认罪赔偿方面的处分权[22]。

本文从该法条中抽离出被告人认罪处分权、认罚处分权和程序适用处分权三种雏形加以分析。

此外,根据前文分析,《刑事诉讼法》及其《解释》中,关于刑事合意下被告人“无异议”的规定,也包含着被告人处分权的雏形,在此选出具有代表性的三条进行分析,分别为《刑事诉讼法》第一百九十二条(3)《刑事诉讼法》第一百九十二条:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。

人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”,《解释》第九十七条(4)《解释》第九十七条:“对鉴定意见应当审查以下内容:(一)鉴定机构和鉴定人员是否具有法定资质,……(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。”、第二百二十九条(5)《解释》第二百二十九条:“庭前会议中,审判人员可以询问控辩双方对材料有无异议,对有异议的证据,应当在庭审时重点审查;无异议的举证、质证可以简化。”。

三个条文中显现出两项被告人处分权雏形,即证人出庭处分权和审前争点确认处分权。

(一)认罪处分权

以程序正义为基础的刑事诉讼程序,要求控辩双方在充分对抗的基础上,揭露案件真相,寻求司法正义。

控辩作为法庭上竞技的双方,不存在合作的语境。

而在合意理念下的协商性司法中,控辩双方通过一定的权利处分,达成协商型正义。

根据我国《刑事诉讼法》第十五条,所谓认罪处分权是指被追诉人放弃无罪推定原则的保护,主动承认犯罪事实,并承认公诉方指控的对己不利的事实。

其中,对于“承认指控的犯罪事实”的要求,与学界一直讨论的刑事自认制度相近。

有学者认为被追诉人与指控方合意的达成,是以侦查人员告知如实供述可以获得从轻处罚为“要约”,犯罪人以同意供述为“承诺”[23]。

亦有学者将证明分为自向证明和他向证明[24],被追诉人认罪是在审前阶段为侦查机关、检察机关进行自向证明提供案件事实,和其他证据形成证据链条。

庭审中,被告人承认控方指控事实减轻或者免除了控方的他向证明责任,易言之,辩方帮助控方向审判方进行举证。

在速裁程序和简易程序中,由于被告人在审前承认控方所指控事实,正式庭审中不再对起诉书中指控事实进行陈述,并简化或省略了对被告人的讯问、发问,这充分体现被告人放弃无罪推定权利的保护后,对诉讼程序产生的影响。

被追诉人关于是否认罪权利的处分具备刑事自认制度的雏形。

英美法系国家在刑事诉讼程序中,将当事人自认的事实作为免证事实运用。

可见,自认作为证据裁判原则的例外,是当事人主义下对被追诉人处分权的绝对支持。

英国在《1967 年刑事审判法》第10 条第(1)款中对正式承认做出规定:“在任何刑事诉讼中,公诉人或者被告人或者代表其利益的人的口头证据所提供的任何事实,为该诉讼之目的都可以采纳,依据本条之规定,任何一方对任一此类事实的承认都将在该诉讼中用作对其不利的结论性证据。”对于被追诉人承认的事实,将不再作为争议的事实[25]。

英国将刑事自认作为传闻证据的例外,即因为被告人的自认,传闻证据得以拥有证据资格。

澳大利亚《1995 年证据法》在术语解释中将自认界定为诉讼当事人(包括刑事诉讼的被告人)作出的对自认人产生不利诉讼结果的先前陈述[26]。

对刑事诉讼中自认的主体进行规定,只认可被告人在官方提问过程中的自认,以及能够影响到是否对被告人提起检控或者是否应继续进行诉讼之决定的人,其行为影响被告人所作的自认。

强调除非自认的真实性不可能存在相反影响的情形下所进行的自认,否则法院不得采纳自认的证据。

我国证据法学界对于自认制度,亦有讨论。

在意思自治的民事诉讼程序中,当事人进行自认,承认对方所指控的不利于自己的事实、证据,具有免除对方证明责任的效力。

而在刑事诉讼中,是否应当引入自认概念,一直受到争议。

一方面,一些学者认为自认作为一项证据制度,在民事诉讼和刑事诉讼中都应当存在适用的空间。

通过引入刑事自认制度,可以提高司法效率,自认规则的建立也可以约束被告人翻供的现象[27]。

另一方面,刑事诉讼的职能和证明责任,学者在对刑事自认提出限制的同时,也暗含了对其的担忧。

设置刑事自认制度的域外国家,无一例外都以设置沉默权为前提,被告人自认是对沉默权的放弃。

我国法律并没有为被追诉人设置沉默权,相反还设置了“如实回答”义务的规定。

不仅如此,刑事自认制度与无罪推定、不自证其罪以及我国传统的刑事文化也有所不同。

刑事合意下认罪处分权基于契约理论,将认罪用于交换量刑优惠,则此处分的效果应当重新考虑。

例如,对于认罪认罚案件中具结书的性质,可理解为含有书面自认的性质[28]。

一些学者认为认罪认罚从宽制度为自认事实通过程序化进入裁判结论提供了通道,改变了我国传统事实认定进路[29]。

应当认识到,实质协商的内核要求被告人充分行使处分权,也应当对处分权行使的后果给予尊重。

针对认罪案件,可考虑构建我国被告人自认制度。

自认规则是建立在处分原则基础上的法律真实论,确立自认效力的同时也就允许了某些非真实事项可以作为法院裁判的根据[30]。

要构建我国刑事自认制度,要理解认罪和自认的真实观选择。

我国职权主义下追求实质真实,但协商性司法下形式真实已然影响了无罪推定等刑诉原则。

唯有解锁绝对实质真实主义的藩篱,才能完全发挥协商性司法的功能。

(二)认罚处分权

认罚处分权是指被告人对于是否同意检察机关提出的量刑建议可以自主决定,是对于法律所赋予的量刑协商权的一种处置,所产生的效果是简化量刑事实的证明,法院一般应当接受检察机关的量刑建议。

认罚处分权包括完全同意控方量刑建议,也可以针对量刑分歧提出意见,也允许在达成合意后反悔,反悔后认罚协议破裂。

在这背后实际上涉及两个问题。

一方面是认罪和认罚处分权的互相独立。

于检察机关而言,认罪认罚是一个整体,同时认罪认罚是从宽的前提。

于被告人而言,认罪和认罚不具有必然的逻辑关系。

被告人可能只认罪不认罚,虽然承认起诉罪名,但不接受检察机关的量刑建议,由法官结合案件事实和证据材料,对案件进行判决。

也可能出现只认罚不认罪,这种情况下被告人往往认为自己无辜,想为自己做无罪辩护或罪轻辩护,但又担心辩护失败同时失去了从宽的机会,所以被告人选择认罚,但是在法庭上又做出无罪辩护的矛盾选择。

因此相对于认罪处分权,认罚处分权具有其独立性。

也有观点认为,将认罪和认罚同时作为从宽的前提条件,并不合适[31]。

另一方面是被告人对于量刑的上诉权。

被告人接受检方量刑建议后,理论上不应再以量刑为由提出上诉,实际上被告人在认罚的同时,对于量刑上诉权进行了处分。

域外关于被告人认罚后的上诉权规定与我国较为不同。

英国判例法对于被告人答辩的反悔、撤销的支持很少。

美国对于被告人认罪后反悔和上诉,则进行有限限制。

美国司法实践中,司法系统经辩诉协商后达成的协议通常会要求做有罪答辩的被告人放弃上诉权,包括对量刑问题的上诉[32]。

并且,放弃上诉权受到联邦上诉法院和绝大多数州法院的支持,他们认为,作出有罪答辩的被告人明知、自愿放弃上诉权,不仅符合正当程序的要求,也符合及时终止诉讼、节约司法成本的目的。

德国认罪协商通常都包含被告人放弃上诉权的内容。

我国刑事合意制度中,对于无辜者认罪和被告人上诉权限制的研究并不少,虽有分歧,但在一定程度上达成共识,即认为在认罪认罚从宽中限制被告人的上诉权是制度发展的必然趋势,符合制度内在要求和以审判为中心的刑事诉讼改革趋势,也符合刑事司法规律[33]。

对于是否限制被告人上诉的分歧,主要是无辜者认罪的风险与协议破裂后程序倒流引起效率降低之间存在一定冲突,或者说是正当程序与司法效率之间的冲突。

正当程序的核心是排斥因控辩本身诉讼资源不平等,强迫被告人进行选择。

如果被告人认罪是在非自愿、受到强迫的情况下做出的,这种认罚违背了正当程序原则,违背了协商性司法的契约精神,甚至侵害了被告人的人权。

因此,在认罚处分权中,应当将被告人自愿性作为首要保障对象,以防止产生侵害被告人利益、强迫被告人认罚的情况。

同时,赋予被告人上诉权是对自愿明智的保障,因为被告人无法在判决结果前做出完全明智自愿的选择。

学界主流观点亦认为,目前不应限制被告人上诉权,等到将来自愿性、明智性得到有效保障时,再对上诉权进行限制。

而自愿明智有效保障的标准究竟如何,并未有定论。

有实证研究显示无辜者选择接受辩诉交易的量刑,而放弃正式审判的比例很大,并且量刑差异幅度越大,被告人认罪可能性就越大[34]。

由此,针对何种犯罪认罚后明确的量刑差,会给予被告人对于量刑的准确期望,有助于消除合意后的反悔。

我国于2021 年7 月1日起实施《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》,通过后续的实证观察,有助于了解被告人上诉缓解的情况。

(三)程序适用处分权

被追诉人程序适用处分权主要指被追诉人对于正式审判程序的放弃,也即程序选择权,是犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼过程中选择相关程序和与程序推进相关事项的权利[35]。

当事人对于程序选择的处分,其实包含了对于审判组织、庭审质证、案件事实调查程序等一系列程序问题的处分,但适用简易程序不仅是被追诉人的单方处分。

我国对于适用简易程序和速裁程序的案件范围也做出相应限制,只有在案件事实清楚,证据确实充分的情况下,才能根据被告人对程序的处分意愿,对案件做出分流。

根据当事人同意理论,此种对于程序适用的选择,体现了被告人对于正式审判权的处分,亦有学者认为双方对于程序的选择合意属于证明程序契约[36]。

我国在2012 年推出刑事诉讼简易程序,并在2014 年实行为期两年的刑事速裁程序试点。

这使得2012 年和2016 年前后,在学界形成被告人程序选择权研究热潮。

但研究仍具有一定局限性。

理论层面上,由于当时我国并无协商性司法理念,研究热点大多集中在简易程序对于效率的提升,以及被告人拥有自主选择权的正当性上。

对于程序选择权作为被告人的处分权之一,真正给被告人带来何种利益则语焉不详。

一味强调简易程序给诉讼程序提速,而忽略被告人进行选择的动机,是传统职权理念的局限性所致。

在刑事合意理念下,重新思考程序选择权的正当性尤为必要,也更符合当下对抗式刑事诉讼的发展潮流[37]。

实践层面上,不少学者对我国目前诉讼程序繁简分流状况进行分析,认为简易程序效率低下,忽视审前程序,缺少预审法官主持进行。

域外简易程序被广泛运用。

英国治安法院运用简易程序审理四种案件:只能由治安法院管辖的简易罪;既可由刑事法院管辖,又可由治安法院管辖的混合罪;可以按简易程序审理的可诉罪,决定权在法院,但必须取得被告人的同意;可以以正式程序审理的简易罪[38]。

美国在司法实践中,大量运用辩诉交易处理刑事案件,被告人选择有罪答辩,意味着放弃了陪审团审判,这种结案方式灵活而迅速,大大提升了司法效率。

除此,依照《美国司法官审理轻微犯罪程序规则》,对于规定中的轻微罪案件以及此类案件的申诉案件,经被告人书面同意,由司法官或者地区法院法官进行简单审理并立即裁判[39]。与美国辩诉交易不同,意大利的简易程序在形式上保留了法庭审判程序的特征。

首先,即使检察官和被告人都同意进行简易程序,仍由法官对申请予以审查,决定是否采用简易程序。

其次,被告人有罪与否,需要法官通过书面审查做出正式的判决[40]。

以往研究已表明,被告人程序选择权是其自主性的体现,彰显了被告人的主体地位。

但在新刑事合意理念下,程序选择权应以契约对价为基本理念。

程序选择权蕴含着最初的合意处分权,是被告人怀着对从宽的期待,选择与控诉方合作。

在对认罪认罚从宽的不少研究中,将程序从简作为被告人获得的一种程序利益,帮助被告人快速摆脱诉累。

也有相反观点认为,不应将程序简化看作被告人的程序利益[41]。

有学者认为检察机关作为建议或者人民法院同意适用简易程序、速裁程序的一方,被告人同意选择适用的一方,之间达成证明程序契约,具有典型的合意属性[42]。

笔者赞同这种观点,如果被告人选择简易程序不被认为是一种利益,而是契约,基于契约的合理性和公正性,被告人理应得到相应的诉讼利益,这是被告人程序处分权的应有之义。

对于简易程序效率低下的状况,可考虑将简易流程从庭审扩展到审前。

我国受大陆法系影响,过度拘泥于刑事诉讼法中侦查、起诉、审判三阶段的分工合作。

对于审前简易程序的扩建,有必要通过学习国外的放弃预审权、以特定事由省略审前移交程序等规则寻找改革灵感,尝试简化甚至省略简易程序审前阶段[43]。

当然,简易程序被压缩期限和适当跳跃的前提,是充分保障被追诉人的“自愿性”,着重审查被告人认罪的自愿性和明智性。

(四)证人出庭处分权

《刑事诉讼法》第一百九十二条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”《公民权利与政治权利国际公约》中,也将询问证人作为受刑事控告者所应享有的最低限度的权利保障。

可见被告人申请证人出庭作证,并对证人进行质询是其权利,而证人出庭处分权便是对这一权利进行处分。

我国《刑事诉讼法》中控辩双方对于证人证言是否有异议,是证人出庭的充分必要条件,也是被告人行使证人出庭处分权的前提,被告人的无异议可以免去证人出庭作证的义务。

而对申请证人出庭的权利的放弃,也放弃了询问证人的权利,实际上与控方就证据能力达成了合意。

域外刑诉程序中,传闻证据属于非法排除证据的一种,若被告人放弃申请证人出庭和质询,等于间接赋予了传闻证据以证据资格。

在简易程序和速裁程序中,证人出庭不再按照普通程序的规定,是控辩合意下被告人对证人质询权的一种处分。

有学者认为,我国属职权性国家,法院应以查明案件事实为导向,控辩双方无异议不应成为证人是否出庭的先决条件[44]。

在国外刑事诉讼制度中,被告人对于证据力的处分以“同意”为主要表现形式。

如日本刑事诉讼制度中规定“被告人同意后的传闻证据和非法证据可以被使用”。

美国排除非法证据规则中“污点消除的例外”,即是被追诉人行使处分权与控方所达成的证据能力契约[45]。这种经控辩双方一致同意作为证据的,是基于对当事人证据处分权的尊重,证据资料越丰富,越有助于发现真实的理念。

被追诉人的证人出庭处分权属于证据处分权的一种,基于我国并无传闻证据规则,所以不表现为直接对证据能力进行处分。

关于刑事诉讼中被告人是否有对于证据的一般性处分权,《刑事诉讼法》中也无一般性规定,须从法律原则和结构上进行分析。

我国《刑事诉讼法》不同于《民事诉讼法》以及美国《刑事诉讼法》,我国《民事诉讼法》以及美国《刑事诉讼法》中当事人都拥有较大尺度的处分权,用以促成形式真实为目的。

我国刑事诉讼法受大陆法系影响,追究实质真实,虽然已有学者论证,我国《刑事诉讼法》已从积极的实质真实主义转为消极的实质真实主义[46]。

我国在证据观念上对于刑事合意下被告人通过处分权达成证据契约还有障碍。

首先,缺乏排除传闻证据或直接言词证据的规则设立,过多规定证人出庭条件,反而使证人不出庭成为原则,而证人出庭成为例外。

控辩双方就证人出庭达成合意,也是对证据力达成合意的一种表现。

将这些合意作为例外,其前提是传闻证据规则的确立,或者直接言词原则的建立。

如果证人是否出庭本身并非必要,证人证言亦能成为证据,那么也谈不上以被追诉人与检察机关的合意为前提。

其次,实质协商的观念还停留在表面。

控辩双方的地位不平等是客观存在的,如果不对被追诉人的权利进行额外的保护和加持,所谓协商极易变成检察机关的“一言堂”。

要进一步实现证据合意的达成,需要进行从理念到制度的转变。

第一,在非法证据排除中,明确对于传闻证据的排除,使得证人出庭成为原则性规定。

第二,实质协商的本质是被追诉人意志对于诉讼的有效影响,属于直接言词的例外。

对于被追诉人认可的控方证人证言,免去证人出庭的规定。

第三,对于案情有重大影响的证人证言,法官认为有必要的,无论控辩双方达成合意与否,均可要求证人出庭接受质询。

第四,应对被告人“同意”对于证据力的影响进行明确规定,尤其是一些瑕疵证据,经由被告人同意后,可获得完全的证据力。

(五)审前争点确认处分权

争点确认处分权是指被告人在正式庭审前以自身意志影响庭审中的事项和证据,也被认为是被追诉人对自己诉权的一种处分[47]。

《解释》第二百二十九条规定了庭前会议中控辩双方无异议的证据材料处理办法,并在第二百三十三条对于庭前会议中控辩达成一致的事项做出可以当庭确认的规定。

两个法条都是关于庭前会议中争议事实和证据的范围界定。

有学者对于我国庭前会议的相关功能进行了探讨,认为我国由于不承认当事人对诉讼标的的处分权,故此职权主义诉讼结构之下只有“审判对象”的概念,没有“争点”的概念,自然也不需要以“整理争点”为基本使命的庭前会议程序[48]。

但此类观点在2018 年1 月1 日试行的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》(以下简称《庭前会议规程》)出台后有所改变。

根据《庭前会议规程》的规定,在庭前会议中,对于控辩双方无异议的证据材料,可以简化质证,并且对于控辩达成一致意见的事项,可以当庭予以确认,不再作为双方争议焦点予以讨论。

据此,被告人对于庭前会议中相关争议事实和证据材料具有处分权,也同时意味着一旦被告人认可某些证据材料和案件事实,就放弃了通过庭审程序争辩证据能力与调查案件事实的权利[49]。2018 年《刑事诉讼法》吸纳了这两项规定,被追诉人在庭前会议中的处分权得以确立。

我国庭前会议中被告人处分权已包含处理程序事项和实体事项。

由于目前庭前会议中被告人并非必须参加主体,大多数情况由辩护人代为参加,所以辩护人在庭前会议前有义务与被告人进行会见,向被告人说明辩护策略,以及庭前会议中准备提出的内容,并听取被告人对庭前会议拟讨论的程序性事项的意见,并签署这些程序性事项的权利处分文书,由辩护人在庭前会议中上交法院[50]。

被告人不能参加庭前会议,在一定程度上阻碍了被告人处分权的行使,可通过督促辩护人加强与被告人的沟通,深化被告人对于权利处分和辩护方案的认识,明知明智地处分相关权利。

庭前会议可以结合证据开示制度,形成审前场域下的被告人处分权,具体包括:首先,在庭前会议中,控辩双方进行证据开示时,对于双方无异议的案件证据和事实,可以当庭确定,在庭审中简化质证,不作为案件争点;其次,应当尽可能允许被告人出席庭前会议,保障其在庭前会议中行使处分权,考虑到大部分被追诉人处于被羁押状态,可运用视频等多媒体方式,使被追诉人参与到庭前会议中;最后,对于庭前会议中确认过的案件事实和证据,控辩双方在庭审中不得随意反悔,对于确有新事实新证据,或者有证据显示被告人在非明智非自愿情况下处分权利的,可以由法官裁决是否重新认定。

对于刑事被告人处分权的现状可以用分散样态和模糊内涵来形容,虽有实践,但缺乏理论。

目前最重要的是首先在刑事诉讼法理论中明确处分权的概念。

我国民事诉讼法理论中对于处分权的研究已成为显学,发表了大量关于被告处分权的观点,并辅以案例讨论,刑事被告人处分权研究中应当予以研究借鉴。

另外,对于处分权行使过程的保障和控制,以及证明标准对于处分权的影响都是亟须解决的问题。

(一)明确被告人处分权的内涵

尽管民事处分权已成为显学,但刑事被告人权利处分仍具有争议,公法尤其是刑事法主要关注公共利益的保护,以强行性规则为主,不得由个人之间的协议而变更,故在公法领域公民权利的行使受到了极大的制约,一般不认为公民个人具有处分权[51]。

但私法精神中平等、契约概念的引入,为刑事法注入了新鲜血液,为被告人权利处分留下了空间。

被告人处分权的内涵和外延问题,是其研究的重点。

目前学界将民事诉讼法中关于处分权的概念和部分内涵借鉴到刑事被告人处分权当中,重点关注被告人管辖权的行使、自认的效果,自诉案件中的处分权,以及近些年兴起的认罪认罚中的处分权等,但对刑事被告人处分权的概念和内涵界定疏于研究。

虽然陈卫东最早对刑事被告人处分权进行研究,但文章单分析了诉讼处分权,即程序处分权,对于实体处分权并未涉及。

曲春玉对于刑事程序性事项的自认处分权进行研究,指出不存在异议的程序事实不必提出证据进行证明[52]。

只有郭松对处分权的要素及其构建进行详细分析。

认为被追诉人处分权利是被追诉人在刑事诉讼过程中,依其自愿的意思表示主动放弃某种权利[53]。

笔者并不完全赞同将被追诉人处分权仅认定为“放弃”意思表示。

这是从被告人客体地位的角度去看待,一定程度上否定了被追诉人主体地位,忽视了被追诉人在自由意志下为寻求最大利益的主动行为。

在民事诉讼程序中,依据当事人主义,将民事处分权主义理解为三重内涵:一为民事诉讼程序之开始,应依当事人中一方之申请而开启,即民事诉讼采不告不理原则;二为民事诉讼之诉讼标的应受当事人声明所羁束,对于当事人未主张之事项不得为裁判,否则即属违法裁判;三是程序之终结亦应由当事人决定,当事人得自主决定舍弃、认诺、撤回诉讼请求或和解以终结诉讼程序[54]。

与民事诉讼程序中的处分权不同,刑事诉讼中没有给予被追诉人过多选择的空间,但并不意味着被追诉人的处分权均是以放弃作为行使方式。

尤其随着现代刑事诉讼制度的发展,当事人主义和职权主义诉讼模式出现了相互融合趋势,整体呈现出更加尊重当事人在程序选择、权利放弃和减损、证据权利等方面的自愿和主动性[55]。

被追诉人在刑事诉讼中充分表达自己的见解权利和处分权利,正是对当事人主义融入刑事诉讼程序的反映。

由此,不能单从被追诉人客体地位,片面将处分权理解为“放弃权利”。

可以尝试将被告人权利处分内涵从积极和消极两个视角去理解。

积极权利处分是指被告人基于意思表示,通过处分权利积极影响诉讼进程或结果,且这种处分动机主要为了通过与控方进行对抗,争取自我利益,如在审前关于争点确认所作出的相关处分行为,被告人权利行使空间较大,可与控方进行证据材料乃至指控罪名的商榷,其权利行使结果多样。

域外污点证人制度的内核便是被追诉人与公诉机关所进行的一种司法交易。

我国没有明确规定污点证人制度,但司法实践中存在迫不得已的默许[56]。

《刑事诉讼法》第一百八十二条所规定的特殊不起诉,作为审前程序中贯彻认罪认罚从宽制度的规定,以被追诉人在认罪认罚的基础上,做出重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,公安机关可以撤销案件,人民检察院可以作出不起诉决定,也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。

特殊不起诉与污点证人制度具有内在相通性[57],借助罪行相适应原则背后的功利主义思想,实际上是被追诉人通过权衡自身利弊,积极影响诉讼结局,其本质是一种积极处分权利的行为。消极处分权则以多强调被告人基于合作放弃某种权利,在满足控方指控成功率或效率的前提下,以期获得某种利益,如放弃无罪辩护和选择适用简易程序等。

刑事诉讼程序中,对被追诉人的处分权进行限制,亦是刑法家长主义对被追诉人的一种保护,防止被追诉人在天然不平等的刑事程序中,盲目或被胁迫放弃权利。

(二)加强被告人权利处分自愿性保障

所谓被告人权利处分的自愿性,是指被告人处分权利时基于自由意志,在得到公权力释明后,理解自己处分行为所带来的后果后,作出是否处分权利的选择。

对被追诉人处分权的限制和保护,均基于刑法中的法律父爱主义。

法律父爱主义主要分为两种:硬父爱主义和软父爱主义[58]。

硬父爱主义为增加被追诉人利益或避免被追诉人受到伤害,为其处分权设定边界。

软父爱主义为保障被追诉人免于虚假、无知、强制的处分,通过对其自愿性的保护,对处分结果进行干预。

犯罪嫌疑人、被告人认罪的“自愿性”是认罪认罚从宽制度的“生命线”,也是认罪认罚从宽制度的正当性根本[59]。

学术界关于刑事合意下被追诉人认罪认罚自愿性界定和保障的讨论很多。

有学者提出,信息公开、平等对话是刑事合意自愿性的条件与保障[60]。

在认罪认罚从宽制度关于自愿性的讨论之前,就有关于刑讯逼供、不得自证其罪等问题的讨论,尤其对处于羁押状态的被追诉人,在没有律师在场的情况下进行询问,供述自愿性值得怀疑。

目前,基于刑事程序审前提速的需要,搭借认罪认罚从宽制度和速裁程序,地方公检法三机关进行刑拘直诉机制试点。

该机制适用条件之一便是犯罪嫌疑人在侦查阶段做出认罪,并同意检察机关对其拘留后可以不再提请审查批准逮捕或者变更强制措施。

侦查阶段,被追诉人羸弱的辩护保障和合意理念下愈加丰富的处分权,不禁让人担忧。

《刑事诉讼法》明确规定保障被告人认罪认罚的合法性、自愿性,但立法未明确以何种方式保障被告人自愿性,其应然进路是跟进配套措施,尽快建立成熟的协商机制。

首先是配合值班律师制度,弥补被告人在诉讼中的非专业化,保证被告人获得实质的而非形式的律师帮助和咨询[61]。

使被告人正确理解所处分权利,以及处分后所带来的后果,从而理性进行权利处分。

《刑事诉讼法》规定值班律师对被追诉人提供法律帮助,在用词上与“辩护”相区分。

虽然《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中明确值班律师可以查阅案卷材料、了解案情,但相较于辩护律师可以摘抄或复制案卷材料,值班律师的阅卷权并不完整。

随着刑事诉讼的辩护重心由庭审转移向庭前,为保证值班律师提供有效的法律援助,应当赋予辩护律师完整的阅卷权,并考虑认可值班律师的辩护人身份。

其次,公权力履行告知义务。

对于嫌疑人就自己供述行为的自由决定来说,不可放弃的前提是他对自身权利和相关规定充分而全面的了解[62]。

由于被追诉人法律知识的匮乏和对刑事程序的恐惧,容易导致为追求最大利益而盲目处分权利。

公权力的告知义务与被追诉人的反悔权也密切相关,虽然不乏有观点认为应当限制被追诉人的反悔权利,但倘若因办案机关未履行或未充分履行告知义务,被追诉人毫无疑问具备反悔的正当性。

再次,严格法院对于被告人认罪认罚自愿性的审查。

通过对被告人讯问并结合是否羁押以及精神状态等方面的信息,综合判断被告人权利处分的自愿性,杜绝强迫、欺诈下非自愿认罪。

最后,规范被告人处分权的边界,也是对自愿性的一种变相保护。

规范权利放弃的“激励机制”,为处分权的行使设置底线。

在资源配置极不平衡的诉讼中,防止被告人因忌惮公诉方的权威,或对诉讼程序的非专业化,而随意或无限制地处分权利。

(三)确立多元化证明标准

关于证明标准的讨论,之前就有对于我国不同诉讼阶段使用共同证明标准的讨论。

认罪认罚从宽制度的推行,把学界和理论界对于刑事证明标准的讨论推向高潮。

学界对此大致有坚持说、差异说和降低说三大分类。

实务界则基本坚持原有标准,即略加变通的观点[63]。

显然,随着我国多元诉讼模式的成形,一元化的证明标准不能满足所有情况,多元化的证明标准是诉讼模式多样化的应然进路。

所谓多元化的证明标准,是指将“事实清楚、证据确实充分,排除合理怀疑”的标准,在不同复杂程度的案件中进行差异化理解。

复杂案件中的证明标准严于简单案件中的证明标准。

对于证明标准的讨论,与实质真实主义和形式真实主义的选择相关联。

我国一直坚持实质真实主义,但应当考虑的是轻微犯罪所占比例日趋增加,尤其对于醉酒型危险驾驶案件中初犯、偶犯、危险性较小的被追诉人,刑事诉讼的结果对其个人生活、工作将造成极大影响。

此类轻微罪案件中降低证明标准,简化证明程序,有利于快速审结案件,并激励被追诉人认罪认罚,换取轻刑罚甚至免于刑罚,帮助其更好回归社会。

目前我国尚未有成熟的轻罪诉讼体系,多元化的证明标准是构建轻罪体系的必要条件。

国外多实行多元化的证明标准,对于认罪案件的证明标准适当降低。

而我国目前一元化的证明标准,使得本应丰富的司法证明过程,异化成削足适履的证明过程。

严格的证明标准往往需要严格的诉讼程序加以保障,认罪认罚案件中简化诉讼程序、放松证据规则等举措毫无疑问会导致证明标准的实际降低[64]。

证明标准多元化的理由主要有四点。

第一,在照顾传统模式下的刑事诉讼证明标准的基础上,又为刑事合意理念下的刑事诉讼模式创造空间。

第二,统一证明标准所强调的证据标准,弱化了办案人员主观能动性的发挥。

第三,刑事合意理念下的协商性司法,注重诉讼效率的提升,适当降低证明标准,有助于提高办案效率。

第四,多元证明标准,有助于被告人自主进行权利处分,相应降低证明标准,一定意义上是对处分结果的肯定。

当然也不是所有的认罪认罚从宽案件都不加考虑,一并降低适用证明标准。

对于疑难案件和重大案件,应当坚持高证明标准。

尽管“错案”的原因是多方面的,不能一味解读为降低证明标准的原因[65],但是针对疑难案件和重大案件进行高要求的证明标准,确实有助于防范一些冤假错案的发生。

在被告人同意这一基本理论前提下,本文尝试以《刑事诉讼法》及其《解释》中关于被告人“同意”“无异议”的表述为切入点,对刑事合意下被告人处分权的法条文本、生成逻辑和构建条件进行分析。回应了关于刑事诉讼中被告人处分权的既往研究,以及在刑事合意背景下的新生命力。

通过将散装的刑事合意下被告处分权进行整理,初步构建起以被告人“同意”“无异议”为架构的刑事合意被告人处分权。

其中被告人“同意”下的刑事合意被告人处分权主要体现为认罪处分权、认罚处分权和程序选择处分权。

被告人“无异议”下彰显合意理念的被告人处分权包括对于证人出庭无异议处分权和审前争点确认无异议处分权。

在此基础上,借助私法精神内核,对刑事合意下被告人处分权的生成逻辑进行证成,提出被告人处分权以人权为基础,在刑事合意理念的新背景下,以形式真实主义为支撑。

当然,这是由其他学者对于被告人处分权与人权的紧密联系所作理论研究发展而来,在“放弃正式审判”的刑事诉讼“第四范式”的新格局,以及刑事真实主义元素的支持下,重新对刑事合意下被告人处分权的生成逻辑进行分析,与以往研究相比,有助于理解其丰富内涵。

虽然目前关于刑事合意下被告人处分权的系统研究较少,但未来刑事诉讼中对于被告人处分权内涵的明确必不可少,在保障处分权自愿性的基础上,进行多元化的证明标准也将成为可能。